我國專利侵權民事救濟的制度設計與完善路徑

陶鈞

雖然我國《專利法》上并未嚴格區分物權性救濟即停止侵權（亦可為“永久禁令”）與債權性救濟即損害賠償，但是基于被控侵權主體所要承擔行為責任后果即停止侵害等，與財產責任后果即賠償損失等的規定，不難看出就侵權行為責任的承擔方式而言，已經從所侵害權利內在價值的差異性予以了形式上的區分。“法學是利益之學，關注規則之后的利益”，①李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2006年版，第65頁。而專利之所以可以產生現實經濟利益，主要因為其促進生產力的發展、提高生產效率，故“市場價值”是衡量某項專利經濟效用的最佳標尺。同時，正是由于知識產權的客體為智力創造成果，不同于有體物，可以通過“社會平均勞動時間”量化其客觀價值，進而通過一般等價物即貨幣直接進行判定，故知識產權整體均需要通過精細化與類型化的分析，區分不同“權利客體”自身所蘊含的市場價值，從而給予其符合智力貢獻的保護。就無形財產的知識產權而言，其在利用過程中存在邊際效益成本遞減甚至是趨“零”化的態勢，因此給予其符合專利技術方案本身在市場運行中所蘊含的交易價值的保護方式，才是實現專利有效保護與社會科技進步的雙贏渠道。因此，以“市場價值”①本文所述“市場價值”應做廣義理解，并未限定于在損害賠償數額計算過程中的市場“交易價格”，而是專利本身對市場發展的整體貢獻以及影響，從而決定是否采取“永久禁令”和損害賠償數額如何計算等。為視角，將“專利權”予以類型化，對不同類型“專利”所映射的“市場價值”予以分析，進而結合民事侵權救濟方式與專利權保護價值的內在聯系，通過篩分選取侵權責任法中一般權利民事救濟的模式，最終實現對我國專利侵權救濟規則制度設計和路徑發展的建議，以體系化的思維模式，架構符合市場發展的專利侵權救濟規則。

一、“類型化專利權”對“市場價值”的影響

就專利技術與市場而言，可以從專利技術客體、實際應用階段以及權利主體三個維度進行分析。因為市場對專利的直接反應過程，可能會因專利自身的差異性、專利是否實際進行了生產轉化以及不同的權利主體而產生區別性的市場價值反應效果，以此對專利權進行類型化分析，更有助于如何以“市場”的眼光就專利權民事救濟進行完善予以更加科學地探索。

（一）專利權客體差異性對“市場價值”的影響

《專利法》第2條將發明創造區分為發明、實用新型和外觀設計，同時基于三類客體研發過程、授權程序、保護期限等諸多方面的差異，就各自所蘊含“市場價值”進行區別化認知。因為專利保護制度本身是對智力創造成果的保護，正是由于發明、實用新型、外觀設計在研發過程中所投入人力、物力以及成果轉化實際所付出智力創造時間的差異，通常而言，發明專利的難度就本領域技術人員而言，所付出的成本總額會高于實用新型與外觀設計，也是因為發明專利的重要性，由此在后續的授權階段其需要通過形式審查和實質審查兩個“漫長”的過程，而實用新型和外觀設計僅是進行形式審查。前序授權程序的繁簡差異，決定了后續在保護期限上，發明專利權為二十年，而實用新型專利權和外觀設計專利權均為十年，因此從鼓勵創新、激勵創造的視角考量，不同專利客體自身所蘊含的“市場價值”具有與生俱來的差異性，而此方面的不同應當在后續的侵權民事救濟中得以體現。遺憾的是，目前多數司法裁判對此鮮有涉及，往往忽視了專利客體自身的區別對權利救濟的影響。

另一方面，從權利客體產出成本與轉化效益同比發展的視角考量，專利權往往具有初次研發成本高，而經“公開換取保護”后，應用邊際成本遞減趨零化的發展態勢，故此給予不同專利客體適應其研發成本的市場差異化保護，也將有利于鼓勵發明者多研發科技價值更高的專利發明，進而促進專利制度的發展和完善。

由此，就不同專利權客體在侵權救濟過程中，可以從賠償計算的方式與永久禁令的適用等方面進行不同模式的救濟，即以救濟方式的區別性來反作用于專利創造的“高價值性”，形成內外良性的循環體系。

（二）專利權應用階段差異性對“市場價值”的影響

發明制度的終極目的是為了促進科學技術進步和經濟社會發展，而發明專利只有實質投入到市場生產過程中，才能檢驗其自身實際效用，否則永遠束之高閣的“專利”將會遠離市場，不僅不會對社會的經濟進步與發展產生正面效應，甚至有可能會阻礙市場生產效率的提升，這也是《專利法》存在強制實施許可制度初衷之一。既然發明專利是為了能夠實際應用與轉化，只有“實踐才是檢驗真理的唯一標準”，同樣只有“市場才是評價專利價值最準確的平臺”。特別是《侵權責任法》第19條規定，侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。《侵權責任法》與《專利法》就侵害民事權利救濟存在“一般法與特別法”的關系，因此在考量專利權侵權損害賠償時，亦應當以“損失發生時”為基點予以判斷，不同專利權應用階段的差異性，決定了在判斷基點上將會存在時間、地域、市場環境等諸多方面的差異。另一方面，專利權不同的應用階段可能會對是否采取永久禁令產生實質影響，這主要是從鼓勵專利發明具體應用的視角進行的考量，如果本身一項具有市場效用的專利發明，永遠靜止于專利文本之上，將會是社會資源不當的浪費，并影響市場發展的正向運行。

具體而言，以專利權所要保護的技術方案實際的應用階段進行劃分，可以將專利權所要保護的技術方案區分為未投入、準備實施、實際應用和臨近期限屆滿這四個階段，不同階段所折射的在侵權民事救濟時的影響的界定介質與市場反應是有所不同的，可以作如下分析：

1.若專利權所要保護的技術方案自其授權后并未投入到市場的實際生產經營活動中，此時他人實施了侵犯該專利的侵權行為，在損害賠償中應當考量該專利自身的研發難易程度以及研發成本，侵權損害司法認定的基本理念仍“以補償為主、懲罰為輔”，特別是在權利人的損失、被控侵權人的獲利以及許可費均無法確定時，正是基于并未投入生產經營活動中的專利技術自身市場價值的不易確定性以及鼓勵專利技術應積極進行實際轉化，此時在適用法定賠償計算方式確定損害賠償數額時，不應酌定過高的數額，從而可以通過保護結論的差異性鼓勵專利應用的市場化。而且就“永久禁令”的適用，可以嘗試對初次侵權主體不予禁令規制，給予被控侵權產品適當的過渡期，鼓勵被控侵權主體與權利人之間達成涉案專利技術的許可協議，進而實現專利價值的市場化，與市場需求的專利化。

2.若專利權所要保護的技術方案已經進入準備實施階段的過程中，此時一般情況下，落入涉案專利技術保護范圍的被控侵權產品與將要投入市場的“正品”之間具有替代或密切聯系，相關產品在市場上若同時出現，可能會對專利權人的“正品”進入市場、占領市場產生較大影響，此時通常應當以判決“永久禁令”為一般，以“永久禁令”排除為特別。關于損害賠償數額的計算可以通過損失、獲利以及許可費的方式優先進行確定，從而與該專利技術的“市場價值”相吻合，避免適用法定賠償的方式予以確定。

3.若專利權所要保護的技術方案已經在實際的生產經營活動中，所引發的侵害專利權糾紛應當更加忠于市場的實際現狀，即應當透過市場的現實狀況，區分被控侵權主體為制造者、使用者或是銷售者，予以差異化的考量。基于專利的“正品”與被控侵權產品具有直接替代關系的現實情形，此時若無特別情形，就制造者和銷售者而言，適用“永久禁令”更加有利于對專利技術的保護，而且可以通過現實專利權人產品銷量的降幅程度、市場同類產品的替代可能性以及預期的銷售數量等因素對權利人損失進行計算，在此情況無法查明的情況下，被控侵權人的獲利亦應當予以重點考量。而對于使用者而言，可以通過考量“永久禁令”實施后的利益分析，在合理平衡各方實際經濟損失的基礎上，有條件的予以排除適用，而損失的計算則可以通過購買正品的價格直接予以確定，回歸司法認定損害賠償“補償為主、懲罰為輔”的基本理念。

4.若專利權所要保護的技術方案已經臨近到期日，即僅有不足一年的時間期限，此時從專利對市場生產經營的影響程度以及專利權人預期的損失而言，可以在提高賠償數額的基礎上，不予判決“永久禁令”，因為對于即將進入公有領域的專利技術方案而言，對權利人有效的救濟可能以“貨幣”的形式予以補充更為有效。

（三）專利權人主體差異對“市場價值”的影響

就專利技術本身而言，其在市場流通過程中最大經濟收益主體可能并非研發者，即發明人本身，因為只有最接近市場的經營主體才是市場最大的贏家，而且不同的專利權人基于自身身份的差異性，其通過相同專利技術所實現的“市場價值”亦是存在不同的路徑與方式。按照專利權人與生產經營領域的“遠近”關系，可以按照“研發者、應用者、商業運營者”進行三類劃分。

關于研發者，其實際是將專利技術從無到有的締造者，此時研發者可能本身系具有技術應用轉化能力的主體、可能是需要與他人進行合作轉化的主體、亦可能是通過許可或轉讓獲取專利中所蘊含經濟價值的主體，但是無論何種方式，在計算損害賠償數額時應當將研發成本予以考量，因為這是研發者最直接的智力與物力投入。應當注意的是，所謂“研發成本”既包括了實際投入也包括可以量化的時間損耗，此時可以通過平均時間投入換算單位時間價值，需求客觀化的研發成本確定。關于是否適用“永久禁令”救濟，則需要以專利技術在市場實際運行的階段予以分析，從而實現整體保護模式的平衡。

關于應用者，基于其系實際將專利技術投入到生產運行之中的主體，同時也是市場實際運營情況的最熟悉者，故此被控侵權產品的出現對于應用者自身商業價值的實現所產生的影響較之研發者和商業運營者更為直接，此時對其保護的力度應當較之另外二類主體更為嚴格，通常情況下，應當適用“永久禁令”予以規制，而且在損害賠償數額計算方面應當擇其數額較高之計算方式為之，進而實現強化保護的司法導向。

關于商業運營者，本身并非專利技術的直接實施者，其通過獨占許可或者受讓的方式獲取專利權，并通過再許可的方式實現商業利益的最大化。例如在通訊領域出現的標準組織，通過專利池的方式一攬子進行授權，避免專利實施者逐一談判許可所額外增加的成本支出，一方面有利于專利技術的整體實施和應用；另一方面也存在此類商業運營者漫天要價，不當提高價格，進而使終端產品價格虛高的情形。因此，對該類權利主體在專利侵權救濟中的考量，應當注重侵犯專利之外是否存在通過談判使專利實施主體存在顯失公平，或者以訴訟手段獲取天價許可費等情形，若存在上述情形，則應當不給予其“永久禁令”救濟，而通過賠償方式予以確認，使各方可以回到理性的談判中，進而實現專利技術成果的實際應用與推廣。

二、民事侵權救濟方式與專利權保護價值的內在聯系

《侵權責任法》第15條規定了八種承擔侵權責任的主要方式，不同承擔責任的方式其所蘊含的價值理念與設置目的既存在聯系亦存在區別，正確理解不同責任承擔方式項下的具體內涵，才能有效實現與專利權保護設定的價值追求相契合的目標，進而從全方位完善專利權民事救濟方面作出有效的探索。

（一）民事侵權救濟方式的目標分析

《侵權責任法》所設置的民事侵權救濟方式所實現的終極目標，可以從“積極”與“消極”二個層面進行認知。就其“積極”目標而言，系為了預防侵權行為的發生，使權利人通過法律預設的救濟方式彌補自身因侵權所遭受的損失，但是“破鏡難以重圓”，顯然就侵權的救濟在現實中是難以恢復至“未侵權”之前的客觀狀態。法治的進步絕非以司法糾紛數量的高低進行評判，而是努力以降低侵權行為發生的概率為法律施行的真正追求。就“消極”目標而言，則是對違法行為予以嚴格的制裁，使侵權者付出相應的市場代價，進行通過對合法權益的有效“救濟”，來“修補”“威懾”已經被破壞的權利義務關系，以及避免即發違法行為的發生。正是民事救濟方式存在“積極”與“消極”二個層面的目標追求，才決定了在司法認知過程中應當以“消極”目標為手段，努力促成“積極”目標的實現。

關于《侵權責任法》第15條所規定的八種侵權責任承擔方式，以其不同的設置目的，可以具體分為三個類型：第一類，以物權請求權為基礎的權利救濟，即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產和恢復原狀，此五種方式均是對已經發生或即發侵權行為的規制，目的是消除對將要或已發侵權行為對合法權益的損害，使權利客體回歸至合法所有人控制之下；第二類，以債權請求權為基礎的權利救濟，即賠償損失，此種方式系通過補償性為基本原則，填平權利人因侵權行為所遭受的財產損失，通過一般等價物即“貨幣”予以彌補；第三類，以權利主體的名譽遭受損害為基礎的權利救濟，即賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，此種方式是以對權利主體心理層面或社會評價層面受到損害為要件，當侵權行為能夠以“貨幣”予以衡量及彌補時，則無須以精神撫慰的方式適用救濟。

基于對上述三類侵權責任承擔方式的分析，考慮到專利權更多體現為智力創造成果對社會科技進步的貢獻，其中財產屬性的因素更加突出，故而知識產權也可以納入到支配性財產權的范疇，同時由于知識產權的無形性，對返還財產和恢復原狀可能并無現實的需求，因而在具體適用承擔侵權責任方式時，可以停止侵權、排除妨礙、消除危險、賠償損失為主，嚴格適用賠禮道歉、消除影響和恢復名譽，除非確因侵權行為使專利權人的名譽、社會評價遭受難以彌補的“內心傷痛”。

（二）專利權保護價值的理性認知

專利權的保護是基于其自身外部性的增加以及避免“公地悲劇”再現孕育而生的，即當維護專利技術的內在投入成本小于其外在市場價值時，必然就需要通過制定具體的規則實現對收益市場價值外溢的合理分配。同時，既然專利技術存在與生俱來的研發成本高，后續使用、復制的邊際成本遞減的自然屬性，為了防止經營主體均“不勞而獲”的對某項專利技術予以“免費”使用，而打擊技術創新的源動力與積極性，故專利保護制度的設置勢在必行。因此，專利權保護制度設置初衷可以歸結為其外部性的增加與“公地悲劇”再現。

然而現代專利制度的發展更加突出“創新”與“轉化”的目標，一方面只有不斷的激勵人們的智力創造熱情，才是實現社會不斷進步的基石；另一方面只有合理的將技術轉化為現實的生產力，才能真正服務于科技的進步。縱觀2000年修正的《專利法》與2008年修正的《專利法》，更加凸顯了以下三個方面的價值理念：

1.從保護專利權本身向保護專利權人的轉變。2000年修正的《專利法》第1條規定，為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造；而2008年修正的《專利法》第1條規定則表述為，為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造。上述條款行文上的變化，“體現出我國對專利制度屬性和作用的認知有了進一步深化”，①尹新天：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第10頁。既然法律本身強化對權利人保護的理念，因而在具體的責任承擔方式的選擇和適用時，就應當考慮不同類型權利人自身利益實現方式的差異而呈現的區別性。

2.鼓勵專利技術的市場應用與開拓創新。《專利法》將推動發明創造的應用，提高創新能力作為立法的宗旨，可見對專利技術的有效轉化、應用的重視程度。一方面從司法的視角應當加強對專利權的保護；另一方面可以嘗試規定更多的免除“永久禁令”或者增加適當“寬限期”的裁判方式，以促成真正需要實施者享有合法授權的路徑。畢竟專利權不同于著作權，其創造者將專利技術用于自我欣賞的情形是較為罕見的。

3.強調利益平衡與公共利益的兼顧。專利權具有私權屬性，但是又不能否定其對科學技術進步和經濟社會發展的重要影響，因此在私權保護的同時，如何平衡實施者、銷售者、使用者等各方利益，作出符合社會效益最佳的優選方案，也是應當在侵害專利權民事救濟中予以考量的重要內容。對此問題的認知，在司法實踐中已經初見端倪。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第1款規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。第26條規定，被告構成對專利權的侵犯，權利人請求判令其停止侵權行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用。上述司法解釋均對“永久禁令”的例外作出了法律規范層面的指引，由此在具體的司法實踐中可以基于上述的規定，有條件地探索更加合理、廣闊的適用例外情形。

三、民事侵權救濟方式對專利權保護的影響

民事侵權救濟的基本方式均具有各自的適用條件與適用情形，并且按照“特別法優于一般法”的基本適用規則，當《專利法》對侵害專利權救濟方式已經存在明確規定的情況下，應當優先予以適用，按照司法實踐中對侵害專利權民事救濟方式的梳理，基本可以分為以下四種情形：

一是行為保全（即臨時禁令）。《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》對此已經進行了相應規定，就其適用的考量要件可以從以下六個方面予以判斷：1.原告勝訴的可能性，即原告主張被告侵權的事實是否能夠成立，從定性上予以考慮是否可以支持原告的訴訟請求；2.涉案專利技術權利狀態的穩定程度，雖然在侵害專利權糾紛中并不完全依賴于國家知識產權局出具的專利檢索報告，但是經過初步聽證或者被告有充分理由使人民法院足以相信涉案專利技術存在不穩定情形的，對臨時禁令可以不予支持；3.若不采取臨時禁令，則專利權人的損失無法彌補，也就是當專利權人因涉案被控侵權行為的損失可以及時彌補或者確定的情況下，一般亦不宜適用臨時禁令；4.被控侵權人缺乏足夠的執行能力，即使判決支持原告的訴訟主張，在執行階段無法實現判決給付金錢義務的履行；5.損害程度的對比結論，當采取臨時禁令使被控侵權人所遭受的損失小于或等于，不采取臨時禁令給專利權人所造成的損害，此時可以適用臨時禁令；6.采取臨時禁令對公共利益是否會產生負面影響，公共利益的考量對臨時禁令的適用具有“一票否決”制，任何行為的行使當可能對公共利益產生不利影響時，均應“讓位”于公共利益本身。在侵害專利權民事救濟時，對臨時禁令的采取亦可以基于上述六方面的要件進行分析認知，從而決定是否進行司法規制。

二是永久禁令。基于知識產權具有支配性財產權的屬性以及專有性，一般情況下被控侵權主體應當停止侵害專利權的行為，但是誠如上文所述，若在特定條件下使用人支付了合理對價，或存在損害公共利益的，或是存在權利人濫用權利，導致惡意訴訟的，在此情形下均可以作為“永久禁令”排除的例外情形予以考量。其中關于權利濫用可以借鑒《民法總則》第132條的規定，民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，作為適用的指引性規定，進而根據司法實踐的具體情況予以合理分析適用。

三是損害賠償。《專利法》第65條規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。上述法律已經將侵害專利權的損害賠償計算方式明確規定了計算順序，但是其整體的賠償規則仍然應當堅持以“補償為主、懲罰為輔”的司法理念，在該理念的指導下，對《專利法》第65條所規定的依此四種計算方式可以做如下細致認知。實際損失就是在能夠確定權利人因侵權行為所遭受的損害時，通過填平原則的方式予以彌補，此種方式對權利人的損失救濟最準確與合理；所獲利益就是在權利人實際損失難以確定的情形下，以“不當得利”返還的民法理念，由被控侵權主體將所獲得收益交付于權利人，此時應當注意對因實施涉案專利技術所獲得收益，同被控侵權主體基于其他商業運營所獲得收益之間的剝離，避免將具有合同約定或法律規定的收益全部歸于權利人名下；參照許可費予以計算，“在上述兩種方法都難以確定的時候，基于侵權人不應比合法狀態下處境更優的原則，以該知識產權在正常許可狀態下可以同比計算的許可費為基礎，以該許可費的一倍以上作為被侵權人的損失”；①最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第151頁。法定賠償，當前述三種計算方式均無法確定時，則根據涉案侵權行為的具體情節等因素，在法律規定的數額范圍內予以酌情確定。在侵害專利權糾紛中，應當注意如何定位自由裁量性賠償，即當涉案被控侵權行為所發生的實際損失或所獲得的利益明顯高于法定賠償所確定的數額時，但涉案證據有無法確定具體損失或收益的具體數額，此時通過裁判者的自由心證和在案證據確定具體賠償數額的方式。對自由裁量性賠償司法實踐中存在不同認知，有裁判者認為其是獨立于《專利法》第65條所規定的計算方式之外新型的形式，對此應當如何準確理解，在下文具體的完善建議中將予以論述。同時，中國在民事訴訟程序中并未設置證據開示制度，特別是基于企業財務制度發展并不完備，如何對被控侵權主體對外夸大性商業宣傳行為與無法提供相關企業財務賬簿所導致法律后果進行合理分配，亦是值得確定的問題。

四是消除影響。此種救濟方式系對因侵權行為確系對專利權人商業信譽或商品聲譽造成社會負面評價所進行的挽救，通常情形下，在專利侵權糾紛中若能夠通過財產給付予以彌補的損失，一般并不涉及采取消除影響的方式，除非卻因被控侵權產品自身缺顯，導致專利技術在使用過程中對消費者造成重大損失，引起社會一定范圍內負面評價的情形，除此之外，并無適用的必要。

四、專利侵權救濟規則完善的建議

基于上述對專利侵權民事救濟方式的分析，可以從行為救濟與財產救濟二個維度對該項制度予以司法適用與立法探索“雙軌制”的完善。

（一）在侵害專利權民事救濟中“禁令”規則完善的思考

1.臨時禁令的謙抑適用規則。如前所述，訴前禁令的適用在某種程度上已經向被告“宣告”了案件的裁判結論，并且社會所折射的效果更加凸顯，因此決定其適用要件應更為嚴格。在適用過程中應當按照司法解釋所歸納的六方面要件予以參照適用，避免不當擴大適用范圍，造成訴訟之外不可挽回的損失。

2.永久禁令適用例外的擴張情形。通常而言，專利權作為專有性財產權，在未經權利人準予的情形下，被控侵權人應當承擔停止侵權的民事責任，但是考慮到專利技術本身的價值在于轉化和應用，故是否應當一概確認“永久禁令”可予反思。同時，在確認“永久禁令”的問題上在中國域外地區的司法判例上也存在不同認知，因此也為該規則的探索預留了空間。特別是《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條第1款及第26條均對“永久禁令”排除適用作出了相關規定。從侵犯權利權的主體分析，相比于制造者、銷售者而言，使用者僅是基于自身生產經營活動中的所需，利用蘊含涉案專利技術的產品實現其生產經營所需，損害影響范圍較為有限與靜態，因此在其主觀上無過錯、客觀上已經支付合理對價的情形下，從打擊專利侵權的源頭考量，可以免除“永久禁令”的民事責任承擔。

關于上述司法解釋第26條基于利益平衡，對國家利益、公共利益的維護而作出的“永久禁令”排除情形，在司法實踐中可以將有損于中國政治、經濟、軍事等安全的；可能導致公共安全事件發生的；可能危及公共衛生的；可能造成重大環境保護事件的；可能導致社會資源嚴重浪費等情形作為具體的情形。在此需要特別指出，針對推薦性國家、行業或者地方標明等所涉及的標準必要專利糾紛，應當以專利權人是否存在故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務為是否適用“永久禁令”的前提要件，進行具體判定。

（二）在侵害專利權民事救濟中“損害賠償計算”規則完善的思考

1.建立“補償為主、懲罰為輔、鼓勵運用、提升轉化”的價值取向。在規則的架構過程中，不應局限于單方利益的過度保護，法律制度本身就是衡平各方利益的最優選擇，因此正確的價值追求決定了該中心立意下所衍生各項規則的科學性與可行性。目前中國的司法制度在民事侵權責任的損害賠償計算中，堅持以“補償為主、懲罰為輔”的基本原則，特別是在專利制度中，假設以“懲罰性”賠償作為基本的適用方式，則可能導致現實中專利權人不再通過授權許可的方式就專利技術進行“變現”，而是以“懲罰性賠償”進行“尋租”，從而獲取更大的經濟利益，該“投機”行為的擴散，必然造成對社會科技創新的嚴重阻礙，因此“補償、填平”仍然應當為司法裁判中損害賠償的基本適用理念。同時，在“永久禁令”適用的考量時既然融入了對專利技術“運用和轉化”的考量，則在損害賠償過程中，針對專利技術不同的應用階段，可以在賠償數額上進行差異化對待，從而引導專利技術的現實應用，對此前文已經論述，在此不再贅述。

2.嚴格適用賠償順序法定原則，建立選擇適用的合理說明規則。中國司法審判中對法律規范的理解應當堅持文義優先的規則，這樣才能確保法律適用的穩定性、預期性和安定性，因此在《專利法》第65條已經明確規定了損害賠償計算的適用順序的情況下，“在確定專利侵權賠償數額時，應依次使用上述計算方法”。①安建：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009年版，第138頁。然而，由于專利權人自身主體的差異性以及專利技術不同應用的階段性差異，顯然并不能實現理性狀態下實際損失、所獲利潤或者許可費均能明確固定，在此情形下，所謂適用順序的法定原則并未一味恪守只能選擇在先順位的計算方式。當專利權人跳躍性選擇后續計算方式時，應當尤其說明選擇適用計算方式的合理事由和原因，而不因不問緣由，簡單任意選擇性適用，使法律規定形同虛設，若司法者在執行法律的過程中，亦成為立法者，則對法治進程的建設破壞是無法估量的。

3.確立“近因”規則。由于被控侵權產品可能涉及成百上千個技術方案的組合，因此在考量涉案專利技術對被告獲利的影響時，應當橫向考量被控侵權產品中不同專利技術各自對產品營業利潤的貢獻比率，按照“近因”原則，合理劃定損害賠償的計算方式，避免將其他專利技術的貢獻簡單作為被控產品的營業利潤予以計算。

4.損害賠償方式封閉性規定與計算手段多樣性的開放。《專利法》第65條對損害賠償方式進行了封閉性的規定，在司法實踐中不宜再創設額外方式進行引入。然而在賠償方式作出了封閉性的同時，并未限定在具體損害賠償方式之下的計算手段要拘泥于成規模式，因此也未自由性裁量賠償的適用提供了制度上的可能，然而在司法裁判的認定上對此應當予以區分。

5.損害賠償證據認定“客觀化”規則。基于專利侵權賠償數額所涉及的證據認定規則，并未有異于民事糾紛中其他類型的證據情形，故應當恪守《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第105條的規定，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。同時，作為主張損害賠償的一方當事人即專利權人應當負有舉證證明責任，在其完成了初步舉證責任后，即通過自身努力已經積極予以證明的情況下，若被告對此予以反駁，則應當承當相應舉證責任，應避免出現在對侵權事實完成舉證后，將損害賠償的舉證責任直接轉移至被告處情形的發生。此中應當對被告在商業宣傳中的相關信息進行真實性甄別，商業宣傳過程中允許使用夸張、夸大等修辭方式，不應在損害賠償中違背基本商業宣傳的行業習慣，對明顯屬于“合理吹牛”的成分也簡單劃入到損害賠償計算的考量因素之中。

6.舉證妨礙制度的普遍適用規則。雖然《專利法》第65條并未規定在損害賠償時舉證妨礙推定規則，但是在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條中已經對此予以了明確規定，權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第65條第1款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。然而在適用過程中，如何判斷侵權人是否實際掌握相關財務資料，雖然我國會計法對企業應當保存財務原始憑證等資料作出了明確規定，然而現實的商業運營中，企業自身財務配套機制的不健全性是不言自明的，此時是遵循客觀的市場環境進行具體認定，還是應當按照其他部門法的規定推定被告應當掌握，就需要進行整體性的衡量與評價。從建立中國誠信、優質營商環境的長遠目標考量，既然《會計法》等已經對企業法人經營主體應當保存的財務資料作出了明確規定，此時企業法人經營主體未履行相關法定義務，其應當在其他程序中為此承擔相應的法律后果。然而對于非企業法人主體的被控侵權主體是否持有相關財務資料，則應當針對具體案情、當事人的規模以及經營狀態、方式予以個案認定。

7.“約定賠償數額”的不宜變動規則。若專利權人與其他主體對預期所發生的侵害專利權行為作出了賠償約定，基于雙方主體的心理預知狀態、專利權的無形性以及加大專利權保護的基本理念，即使被告主張依據《合同法》第114條予以調整，人民法院對此不應當支持。

8.“懲罰性賠償”限縮適用的立法嘗試。《商標法》第63條第1款規定了“懲罰性賠償”，從商標權與專利權均為工業產權的屬性分析，在侵害專利權糾紛的案件中同樣存在可以予以適用的空間。在具體的適用要件上可以參照《商標法》的具體規定，以被控侵權人主觀上具有“惡意”為要件，即應當是“明知”的情形，而不宜包括“重大過失”的范圍。同時基于上文的理由，“懲罰性賠償”僅是在特殊情況下采取的“威懾性”制度，不應成為損害賠償中普遍適用的規則。