幫助信息網絡犯罪活動罪的因果性及出罪路徑
——以客觀歸責為中心的討論

儲陳城 胡子昕

一、問題的提出：幫助信息網絡犯罪活動罪的適用泛化

“現代科技發展也刺激了犯罪的智能化、科技化和隱蔽化。以計算機網絡犯罪為例，從1986年發現的首例涉及計算機犯罪（利用計算機貪污）和1996年破獲的首例純粹計算機犯罪（制造計算機病毒）發展至今，計算機犯罪數量逐年上升，方式和類型也日趨多元。”①胡銘、錢文杰：《現代科技融入刑事辯護的機遇、挑戰與風險防范》，載《江淮論壇》2019年第1期。在網絡犯罪鏈條中，幫助行為逐漸成為其中極其重要一環。“《刑法修正案（九）》有關網絡犯罪中幫助信息網絡犯罪活動罪就是根據中國治理網絡危害行為的需要而規定出來的。”②時延安：《中國現代刑法學嬗變的脈絡與反思》，載《法學雜志》2018年第10期。

然而，“科技與法律以社會為媒介相互形塑。科技變革通過影響社會交往而為法律制度提出新的課題，法律制度通過回應社會問題而為科技變革劃定理性界限。”③高磊：《網絡時代數據隱私的搜查干預——從滴滴順風車司機搶劫、強奸、殺人案切入》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期。因此，在加大對網絡犯罪打擊力度的同時，也應當注意到的是，新興技術的進步與社會的發展永遠伴隨著一定風險的產生，刑法不應當因噎廢食而成為阻礙技術進步與社會發展的障礙。尤其是新型網絡犯罪過程中，其潛在的幫助行為往往迥異于傳統犯罪的直接性和傾向性，而表現出間接性和中立型，“技術中立”一詞也越來越多的成為司法者所考量的因素。④參見付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，載《法學雜志》2017年第10期。在中國互聯網產業正在勃勃發展的當下社會，肆意認定相關責任者構成幫助信息網絡犯罪活動罪，將會嚴重阻礙相關技術和產業的發展。事實上，幫助信息網絡犯罪活動罪在司法實踐中擴張化使用的趨勢已經為相關產業帶來了嚴峻的風險。

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日實施生效，截至2019年6月1日，通過在中國裁判文書網上以“幫助”“網絡犯罪”為關鍵詞進行檢索，隨機選取了涉及該罪名的判決書共計100份。通過對該100份判決文書進行分析，進而全面了解“幫助信息網絡犯罪活動罪”在我國司法實踐中的適用現狀與其帶來的刑事風險。

（一）適用罪名的總體分布

在100份判決書中，關于提供幫助行為的行為人的罪名總共有11種，具體罪名分布情況如下：幫助信息網絡犯罪活動罪71次，虛假廣告罪1次，開設賭場罪6次，詐騙罪14次，侵犯公民個人信息罪2次，非法獲取計算機信息系統數據罪4次，盜竊罪1次，信用卡詐騙罪1次。其中，認定行為人構成幫助信息網絡犯罪活動罪的占據了絕大多數，而其余29份認定行為人構成其他罪名的判決書中，其裁判理由又分為兩種，其中大部分又是雖然認定行為人構成幫助信息網絡犯罪活動罪，但同時又構成其他較重的犯罪，依照其他犯罪進行定罪處罰。而極少部分則是認定行為人的行為已經不屬于幫助范疇，而是屬于其他犯罪的正犯行為，因此直接以其他犯罪定罪處罰。可以看出，幫助信息網絡犯罪活動罪設立之后，成為了對網絡犯罪活動幫助行為進行處罰的主要的法條基礎。

（二）行為人的行為方式分布

根據刑法第287條之二規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為方式主要有“技術支持”“廣告推廣”以及“支付結算”三種。在最終認定行為人構成幫助信息網絡犯罪活動罪的71份判決書中，三種行為方式具體的分布情況如下：屬于“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持”的共計43份；①關于技術支持行為的界定，參見鄭祖星：《網絡存儲行為的刑法規制路徑——以“快播”案為切入點》，載《江西社會科學》2017年第8期。屬于提供“廣告推廣”的共計11份；屬于提供“支付結算”幫助的共計10份；而屬于同時具備三種行為方式其中的兩種或三種以及屬于其他幫助行為的共計7份。可以看出，由于網絡犯罪具有不同于傳統犯罪的特有的技術性與復雜性的特點，大量并不精通網絡技術的犯罪分子對于相關技術支持的需求也日趨增長。相對的，提供網絡技術支持的行為也就成為在構成幫助信息網絡犯罪活動罪主要的三種行為方式之中最常見的行為方式。亦可言之，幫助信息網絡犯罪活動罪所規制的最主要的行為就是為網絡犯罪活動提供技術支持的幫助行為。

（三）行為人的主體類別

我國《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”明確了單位負刑事責任的范圍。而刑法第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪中，明確規定了單位可以構成本罪。然而在司法實踐中，認定構成單位犯罪的卻是少之又少。通過對71份判決書的分析可以發現，最終法院認定構成單位犯罪的僅僅只有1份。但是如果進一步深入研究就會發現，在單位犯罪的比率極低這一現狀的背后，卻存在大量雖然沒有認定為單位犯罪，但被告人屬于某網絡公司的法定代表人或經營管理人員的情形。在71份判決書中，屬于該種情形的案件共有22起，幾乎占了全部案件數量的三分之一。可以看出，相關單位以及公司企業的相關責任人在幫助信息網絡犯罪活動罪所有的責任主體類別中占據了相當高的比例。換言之，幫助信息網絡犯罪活動罪為網絡公司企業及其相關責任人帶來了更高的刑事風險。

（四）行為人的犯罪模式

應當注意的是，前述行為人的行為方式不同于行為人的犯罪模式，前者是指行為人所提供的不同種類的具體幫助行為。而后者指的則是宏觀上整個網絡犯罪鏈條中幫助者所處的地位以及被幫助犯罪與幫助行為之間的犯罪結構。通過對裁判文書的歸納總結可以發現。幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪模式主要有針對幫助型以及平臺中介型兩種。

所謂針對幫助型是指幫助信息網絡犯罪活動罪的被告人針對特定的他人提供直接的幫助，如網站建設、軟件編寫等，再由其他下游犯罪被告人借助該特定的幫助行為實施其他具體的犯罪行為。其特點在于幫助者是針對特定的他人的犯罪活動提供幫助。如在楊彎彎幫助信息網絡犯罪活動罪一案中，被告人汪茂林為了實施網絡詐騙活動，通過QQ聯系被告人楊彎彎經營的鄭州錦之鑫軟件科技有限公司業務員何銀雙，要求制作用于詐騙的網站，何銀雙和公司技術員辛燦燦在汪茂林未提供相關公司證明材料的情況下，為其制作經營性虛假網站，并為上述網站提供互聯網接入和維護等服務。后汪茂林利用該虛假網站組織他人實施詐騙活動，總計詐騙115300元。該提供幫助的三人均被認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。①參見楊彎彎幫助信息網絡犯罪活動罪案，河南省方城縣人民法院（2017）豫1322刑初145號判決書。

所謂平臺中介型則是指幫助行為的行為人本身并不直接對特定的下游犯罪的行為人提供幫助，而是設立相關的信息網絡平臺對不特定的多數人提供服務。而后下游犯罪的行為人通過該平臺實施自身的犯罪行為。如在李勇、李紅芹幫助信息網絡犯罪活動罪一案中，被告人李勇設立豐創科貿有限公司，并購入恒美移動商務信息平臺，并招聘員工經營短信群發業務。2017年3月至5月份，被告人李勇使用公司的短信發送平臺為一名叫“簡某”的客戶審核發送了的詐騙短信800余條。陳某1先后收到經李勇審核后發送的6條此類短信后，被騙1873.96元。后被告人李勇被認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。②參見李勇、李紅芹幫助信息網絡犯罪活動罪案，浙江省松陽縣人民法院（2018）浙1124刑初168號判決書。

針對幫助型與平臺中介型的犯罪模式的主要區別有以下幾點：第一，針對幫助型是幫助者針對特定的他人的犯罪活動提供幫助，而平臺中介型則是對不特定的多數人提供幫助。第二，針對幫助型中幫助者與被幫助著之間的犯意聯絡較為緊密，幫助行為的犯罪傾向明顯。而平臺中介型二者之間的犯意聯絡較為薄弱，幫助行為具有一定的中立傾向。第三，針對幫助型在司法實踐中往往表現為下游犯罪的被告人先產生犯罪意圖，而后再聯絡行為人要求提供幫助行為。而平臺中介型則表現為，幫助行為的行為人先獨立設立中立的網絡信息服務平臺用以經營，而后下游犯罪的行為人以平臺用戶的身份通過該平臺實施犯罪活動。

實際上，針對幫助型的犯罪模式，本質上與傳統的犯罪幫助行為并無二致，運用傳統的刑法理論即可加以解決。然而在平臺中介型的犯罪模式中，由于其不同于傳統犯罪幫助行為，具有一定的中立性，且隨意認定平臺責任人構成幫助信息網絡犯罪活動罪也不利于網絡產業的發展。因此如何合理的限制刑法對網絡平臺責任的規制成為一個亟待解決的重要問題。

通過對100份判決書的比對梳理，進而分析幫助信息網絡犯罪活動罪在司法實踐中適用現狀，可以發現，在幫助信息網絡犯罪活動罪設立后，雖然一方面加大了對網絡犯罪的打擊力度，但是另一方面，技術提供逐漸成為構成犯罪的主要行為方式，網絡公司企業及其實際負責人甚至技術員工面臨的刑事風險加劇，乃至中介平臺的相關行為也往往會被法院認定構成犯罪，中立的幫助行為的處罰界限愈發模糊。幫助信息網絡犯罪活動罪的擴張性適用使得網絡產業產生萎縮的風險。

二、傳統因果共犯論下幫助信息網絡犯罪活動罪的檢討

正如前文所述，幫助信息網絡犯罪活動罪被擴張適用的現狀，尤其是對中立幫助行為處罰范圍的擴大化，已經對網絡產業的發展產生了一定的限制。實際上，其被擴張化適用的根本原因在于傳統的因果共犯論對共犯的因果性的解釋不足。

（一）先決問題：幫助犯性質的確定

然而，在對傳統的因果共犯論下的因果性進行檢討之前，存在一個必須要解決的先決問題，即幫助信息網絡犯罪活動罪本身的性質問題。對此，我國刑法學界主要存在兩種觀點。第一種觀點認為，幫助信息網絡犯罪活動罪屬于幫助犯的正犯化，是將原本屬于幫助犯的行為作為獨立犯罪來定罪處罰。①參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》2017年第1期；劉艷紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期；于志剛：《中國網絡犯罪的代際演變、刑法樣本與理論貢獻》，載《法學論壇》2019年第2期；李本燦：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀》，載《法學論壇》2017年第3期；趙運鋒：《功能主義刑法解釋論的評析與反思》，載《江西社會科學》2018年第2期；等等。

第二種觀點認為，幫助信息網絡犯罪活動罪屬于幫助犯的量刑規則，即其實質上仍然屬于幫助犯而非獨立的犯罪。②參見黎宏：《論“幫助信息網絡犯罪活動罪”的性質及其適用》，載《法律適用》2017年第21期；張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。

本文認為，第二種觀點更具有合理性。原因在于：首先，如果將該罪理解為幫助犯的正犯化，認為其屬于獨立罪名。那么其所直接導致的后果就是即使被幫助行為不構成犯罪，對幫助者也可以進行處罰，從而擴大刑法的打擊范圍，亦即“沒有正犯的共犯”的出現。然而從司法實踐來看，在本文所選取的100份判決書中，被幫助者的行為無一例外構成其他犯罪，即使沒有與幫助者并案審理，其也會作為另案處理或者已經被判處刑罰。因此將該罪名理解為獨立的犯罪本身不具有現實的基礎。其次，從法條本身的規定上來看，刑法第287條之二第1款明確規定了“為其犯罪提供……等幫助”，因此被支持的他人沒有實施犯罪的時候，至少從罪刑法定的角度來看，不能成立本罪。③參見黎宏：《論“幫助信息網絡犯罪活動罪”的性質及其適用》，載《法律適用》2017年第21期。最后，從社會效果來看，將該罪名理解為幫助犯的正犯化更會極大擴張刑法的打擊面。一般認為，對幫助犯的幫助行為并不構成犯罪，而一旦將幫助信息網絡犯罪活動罪理解為正犯行為，那么對幫助行為施與幫助的人也會成為新的幫助犯而應當受到刑法處罰。這種牽連性的擴張顯然會給網絡產業的發展帶來極大不利，因此即使是認為該罪屬于幫助犯的正犯化的學者也提出了“不主張高頻地啟用幫助行為正犯化的立法歸責范式，更不用說司法解釋了。”這樣自相矛盾的觀點。④劉仁文、楊學文：《幫助行為正犯化的網絡語境——兼及對犯罪參與理論的省思》，載《法律科學》2017年第3期。事實上，兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第11條“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助”，以及對該解釋的理解與適用中所提出的“根據刑法第二百八十七條之二第一款的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構成犯罪”也都證實了幫助信息網絡犯罪活動罪屬于幫助犯的量刑規則。①參見周加海、喻海松：《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2019年第31期

（二）傳統因果共犯論中本罪因果性的解釋缺陷

既然將該罪名理解為幫助犯的量刑規則，換言之，幫助信息網絡犯罪活動罪本質上仍然屬于幫助犯，那么對該罪名的檢討與反思就應當在共犯理論領域中展開。“無論在我國共同犯罪語境中，還是在德日共犯語境中，處罰根據問題均屬根基性問題。”②江澍：《本土語境中幫助犯處罰根據新論——共同引起說之提倡》，載《江淮論壇》2015年第4期。而作為當前處罰根據的通說傳統因果共犯論，如前文所述，對幫助犯的因果性的錯誤理解造成了該罪名的不當適用。

因果共犯論認為，刑法之所以處罰幫助犯（狹義共犯），其原因之一在于幫助犯的行為通過正犯的行為與法益侵害的發生之間具有因果關系，而這種因果關系又被分為物理上的因果關系，和心理上的因果關系。③參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第3期。而在因果關系的認定標準上，傳統的因果共犯論學者往往將該種因果關系強調為事實上的因果關系。④參見【日】山口厚：《刑法總論（第二版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第307-309頁。亦即所謂“只要是強化犯意，使得犯罪行為更為容易這種促進關系即可”。⑤閻二鵬、吳飛飛：《幫助犯因果關系檢討——以共犯處罰根據論為視角》，載《法治研究》2012年第8期。因此，幫助犯的構成要件就被這樣的建構起來：行為人主觀上具有幫助的故意，行為人客觀上實施了幫助行為，該幫助行為事實上在物理因素和心理因素上促進了正犯行為和損害結果的發生。

然而在網絡犯罪中，由于網絡空間本身就是架構在一定技術支撐上的虛擬空間，即使網絡犯罪的行為人完全獨立的實施了犯罪行為，其至少也需要運營服務商提供的網絡接入服務等，才使得犯罪行為能夠通過網絡施行。因此能夠客觀上對被幫助者犯罪行為起到促進作用的行為范圍要遠遠大于傳統犯罪的幫助行為的范圍。換言之，只要存在網絡犯罪，必然存在相應的技術支持，而這種技術支持無論屬于針對幫助性還是平臺中介型，其又總是在事實上能夠促進犯罪行為及損害結果的發生。因此對事實上的因果關系的過度強調就導致了幫助犯成立范圍的不當擴大。

對此亦有學者指出，可以通過對構成要件中的“明知”進行嚴格的限定以在因果關系的范疇之外來限定本罪的適用。⑥參見皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第2期。其認為“該罪的‘明知’應當限定解釋為‘確切知道’下游犯罪的性質和現實發生，認識到所實施的是刑法分則規定的嚴重危害行為，但不要求知道其具體活動內容”。①劉科：《幫助信息網絡犯罪活動罪探析——以為網絡知識產權犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》，載《知識產權》2015年第12期。然而，這種觀點是否具有可操作性和合理性是值得質疑的。首先，能夠證明行為人是否“明知”的直接證據一般只能來源于被告人的供述，而被告人關于其主觀故意的供述往往又較為模糊，難以取得。要求證明被告人‘確切知道’下游犯罪的性質以及現實發生無疑是給司法機關提出了一個無法解決的難題。也正因此，在司法實踐中，司法機關才往往采用推定行為人有可能知道他人的犯罪事實來認定“明知”的方式。其次，間接故意中的明知本來就包含認識其行為可能導致的危害后果的含義，那么為何在沒有排除間接故意也能構成該罪的情況下，也能將明知的含義限定為對下游犯罪的性質和事實的“確切知道”，恐怕是個難以回答的問題。

應當認識到的是，在單獨犯罪的因果關系理論不斷發展出相當因果關系，客觀歸責理論以及危險的現實化等理論成果來限縮因果關系成立的背景下，對于幫助犯的因果關系認定仍然停留在事實上的因果關系或者說單純的歸因層面是顯然不妥的。一方面其可能會導致正犯行為不具有因果關系而違法性從屬于正犯的幫助行為反而具有因果關系的矛盾情形的出現。另一方面也無法回答為何對客觀上具有促進作用的中立的幫助行為不能全部予以處罰。尤其是后一個問題更是中立幫助犯理論所要討論的核心。而關于中立幫助犯的處罰界限的討論往往又離不開因果關系與客觀歸責理論的范疇。②參見姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責理論》，載《法學家》2017年第6期；陳洪兵：《中立的幫助行為》，載《中外法學》2008年第6期。如羅克辛教授從客觀歸責理論的立場認為：“中立行為只有制造了不被法所容許的危險才能進行客觀歸責，進而作為幫助犯予以處罰”。③陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學》2017年第1期。實質上就是對單純事實因果關系判斷的否定。而我國也已經不斷有學者通過對幫助犯中事實上的因果關系進行限定和修正，從而對幫助犯的因果關系認定標準進行反思和檢討。④參見閻二鵬：《幫助犯因果關系：反思性檢討與教義學重塑》，載《政治與法律》2019年第2期；孫萬懷、鄭夢凌：《中立的幫助行為》，載《法學》2016年第1期。

幫助信息網絡犯罪活動罪并非是幫助犯的正犯化的體現，其實質上并非獨立的罪名，而只是幫助犯的量刑規則，因此對其討論始終要在共犯理論領域中展開。傳統因果共犯論對事實的因果關系的強調導致了幫助犯的成立范圍被不當擴張，從而不能解釋中立的幫助行為，無法滿足刑法理論的發展。

三、本罪出罪的客觀歸責一般路徑：違法使用的非例外性

正如前文所述，傳統因果共犯論中對事實上的因果關系的強調不當的擴張了幫助犯的成立范圍，已經不能滿足刑法理論的發展和社會進步的需要。因此，必須重新確立幫助犯中的因果關系認定標準，以完成將網絡平臺責任者的中立幫助行為在因果關系的層面上出罪化的任務。對此，客觀歸責理論可以成為新的進路。

（一）客觀歸責理論的適用方法：被允許的危險理論

客觀歸責理論強調區分歸因與歸責二者之間的不同，其要求先采取條件關系，從存在論的角度肯定具有行為與結果間的事實上的因果關系，再通過規范評價，得出能否將該結果歸責于該行為的結論。①參見張明楷：《也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學》2013年第2期。而至于其歸責評價的判斷規則，又主要有三個方面，即1.制造了法所不允許的風險，2.實現了法所不允許風險3.構成要件的效力范圍。②參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006年第2期。而在使網絡平臺責任人的中立幫助行為出罪化的過程中，其往往又是通過排除“制造了法所不允許的危險”這一要件以切斷客觀歸責。③參見曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第6期。

所謂“法所不允許的危險”的含義與范圍，一般又是通過對其反面即“被允許的危險”的討論來確定的。④參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006年第2期；于改之、吳玉萍：《刑法中的客觀歸責理論》，載《法律科學》2007年第3期。而所謂“被允許的危險”，則是指如果僅僅因為某一行為具有危險的理由而一律禁止的話，對于社會的有用性和國民的行動的自由具有顯著的危害，因此，在一定范圍內，也就在具有凌駕于危險的惡害的社會的有用性和行動的自由的利益的范圍內，可以容許該危險的創設。⑤【日】小林憲太郎：《許された危険》，載《立教法學》2006年第69號。而在對某一行為究竟是否屬于“被允許的危險”的判斷上，其根本依據則是通過利益衡量來衡量行為的社會有用性和危害性。⑥參見孫運梁、張譽馨：《刑法中客觀歸責理論規則體系研究》，載《法制與社會發展》2013年第2期。因此，如果能夠認定網絡平臺的幫助行為對產業技術的發展和社會進步的利益凌駕于其幫助犯罪行為所具有的危害性，就能否定其幫助行為的可歸責性，進而將其排除出幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件之外。

（二）具體的標準設定：用戶違法使用的非例外性

然而若僅僅停留在此的話，就不免會產生這樣的疑問，即雖然可允許的危險理論要求衡量某一行為的社會功用性與其危害性，但其衡量具體標準卻長期處于模糊抽象的狀態。這也是對可允許的危險理論持批判態度的學者所經常指摘的一點，即“被允許的危險的法理面臨的一個重要問題是，如何判斷危險是否被允許”。⑦張明楷：《論被允許的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第11期。“被容許的危險的設定的衡量標準過于籠統，在個別具體的事例中，即使沒有嚴格地實現優越利益原則，也會傾向于肯定容許的效果。”⑧【日】小林憲太郎：《許された危険》，載《立教法學》2006年第69號。因此要想在幫助信息網絡犯罪活動罪中適用被允許的危險的法理，必須進一步明確其具體的判斷標準。對此，日本最高裁判所在“Winny”案所確定的“違法使用的非例外性”的標準或許具有一定的參考意義。

在“Winny”案中，被告人A開發了一款文件共享軟件Winny，并且將其在網絡上予以公開，向不特定的多數人予以提供。另有兩名行為人利用該軟件，將具有著作權的游戲軟件、電影等通過互聯網向公眾進行傳播，被認定為著作權侵害罪。而該軟件制作人也被當作幫助犯起訴。2011年，日本最高裁判所判決軟件開發人A無罪。

最高裁判所于判決中指出：“新開發的軟件會受到來自社會的廣泛的評價，為了不導致對相關軟件開發行為產生過度萎縮的效果，對于他人利用軟件進行著作權侵害的事實發生僅具有一般的可能性時，而提供者對此有認識事實上該軟件也確實發生利用軟件進行著作權侵害的行為，如果僅限于此的話，不應當直接作為著作權侵害的幫助行為處理。”①儲陳城：《限制網絡平臺幫助行為處罰的理論解構——以日本Winny案為視角的分析》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期。換言之，所謂“違法使用的非例外性”是指只有在他人利用網絡平臺或軟件進行犯罪具有高度的可能性和通常性的情況下，網絡平臺責任人或軟件開發者才可能構成刑法上的幫助行為。

“違法使用的非例外性”這一標準背后的法理就在于客觀歸責理論中的“可允許的風險”理論。實際上，如果能夠排除“違法使用的非例外性”，亦即在通常情況下該軟件或網絡平臺都是被合法使用的話，那么相較于其惹起正犯結果的危險性這一危害性，其對社會和產業的功用性就凌駕于其上了。因此即使事實上網絡平臺責任人或軟件開發者的提供行為客觀上對正犯的犯罪行為和損害結果的發生具有促進或幫助作用，但由于其提供行為屬于“可允許的危險”的范圍之內，從而阻斷了其刑法上的歸責，進而使得客觀事實上的幫助行為不能該當于刑法意義上符合構成要件的“幫助行為”。

而在司法實踐中，要去如何認定“違法使用的非例外性”這一事實呢？本文認為，通過比較衡量合法使用該網絡平臺或軟件的用戶與利用平臺或軟件進行犯罪活動的用戶的數量是具有可行性的方法。只有當利用平臺或軟件進行犯罪活動的用戶數量超過進行合法活動的用戶數量時，才有認定其屬于“違法使用的非例外性”的余地。舉例說明，雖然電信等網絡運營商提供的互聯網接入支持客觀上對所有的網絡犯罪活動都具有幫助作用，且電信也當然的知曉有人通過網絡實施犯罪的事實。但之所以不能認定中國電信構成幫助信息網絡犯罪活動罪，正是因為與使用電信網絡進行正常活動的用戶相比，利用其網絡服務進行犯罪活動的用戶屬于絕對少數。因此屬于“違法使用的例外性”，進而排除了歸責。

為了對彌補因果共犯論中強調事實因果關系的缺陷，采用客觀歸責理論將共犯的處罰根據從事實的因果性修正為其上的可歸責性是正當的進路。客觀歸責理論在使中立幫助行為出罪化的過程中，主要依靠被允許的危險這一法理發揮作用。是否屬于被允許的危險應當通過利益衡量來確定，在幫助信息網絡犯罪活動罪中，可以采用違法使用的非例外性這一標準。

四、本罪出罪的客觀歸責特殊路徑：共犯脫離理論的修正

然而，即使通過對因果關系成立的限制來限縮共犯的成立范圍，在特殊情況下仍然不足以消弭幫助信息網絡犯罪活動罪為網絡平臺帶來的刑事風險。尤其是網絡平臺責任人為了中止共同犯罪已經做出了真摯的努力，但是仍然存在未能奏效的情況。此時，共犯脫離理論是在成立范圍之外能夠減輕幫助犯責任的新的路徑。只有從一“進”一“出”兩條路徑來限縮幫助犯的處罰范圍，才能全面的在打擊犯罪的同時保障網絡產業和相關技術的正常發展。

傳統因果共犯論對事實的因果關系的強調不僅不當擴張了幫助犯的成立范圍，也使得共犯脫離的認定標準過于嚴苛，使得網絡平臺的責任人難以脫離共犯關系，不利于保障網絡產業的發展。

（一）傳統因果關系遮斷說的通說化與不足

共犯脫離理論是為了解決雖為中止共同犯罪作出了努力但未能奏效的共犯者的刑事責任問題。①參見趙慧：《論共犯關系的脫離》，載《法學評論》2003年第5期。換言之，如果行為人為了中止共同犯罪已經做出了真摯的努力，但是由于其他原因仍然未能奏效。此時仍然按照“部分實行全部責任”，“一人既遂全部既遂”的標準對其進行處罰顯然不妥。因此，有必要在共犯中止之外為其架設一道“后退的黃金橋”。②付曉雅、高銘暄：《論共犯關系脫離的具體認定與法律責任》，載《法律科學》2016年第1期。而對于共犯脫離的效果，一般認為，在實行著手前脫離的，脫離者不成立犯罪（如果共犯意圖實施的犯罪的預備階段是可罰的，則成立預備犯）；在實行著手后脫離的，原則上僅在之前的實行行為的犯罪未遂的限度內承擔責任，如滿足任意性的要件，則成立中止犯。③參見【日】山口厚：《刑法總論（第二版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第355頁。

對于共犯脫離的認定標準，自共犯脫離理論誕生以來便一直存在諸多學說，包括“共同意思欠缺說”，“障礙未遂準用說”，“共犯關系解消說”以及“因果關系遮斷說”。④參見馬榮春：《論共犯脫離》，載《國家檢察官學院學報》2014年第4期。而隨著因果共犯論在共犯的處罰根據理論中逐漸占據了通說地位。從因果共犯論立場上衍生而出的“因果關系遮斷說”也逐漸成為共犯脫離標準理論中的主流學說。⑤參見劉艷紅：《共犯脫離判斷基準：規范的因果關系遮斷說》，載《中外法學》2013年第4期。

因果關系遮斷說的邏輯根據在于，既然認為共犯的處罰根據在于共犯的行為與正犯所造成的法益侵害結果具有因果性，換言之，共犯對于與自己的行為不具有因果性的法益侵害結果當然不負刑事責任。那么成立共犯脫離自然應當切斷自己的參與行為與法益侵害結果之間的因果性。并進而分為物理因果性的切斷及心理因果性的切斷。

由于因果關系遮斷說與具有通說地位的因果共犯論保持了理論上的一致性和連貫性，因而得到了理論界的廣泛支持，逐漸成為共犯脫離領域的通說。①參見王霖：《共犯責任退出機制的反思性檢討：修正因果關系遮斷說的構建》，載《政治與法律》2017年第6期。然而在因果關系遮斷說因承繼了因果共犯論的觀點而逐漸占據主要地位的同時，其也因為繼受于傳統因果共犯論中的固有缺陷而招致學者的批判。如前文所述，因果共犯論在認定因果性時強調事實上的因果關系。因此在共犯脫離時也當然的強調對事實上的因果關系的切斷。然而徹底祛除先前行為造成的事實上的因果關系實際上是不可能的。在心理因果性上，“心理因果關系具有持續性、殘余性的特點，一旦存在即便事后積極消解其影響仍然會留有殘余。因此若要脫離者完全消除參與行為的心理關系無疑否定了心理因果關系的脫離可能，封堵了共犯脫離的退出路徑”。②王霖：《共犯責任退出機制的反思性檢討：修正因果關系遮斷說的構建》，載《政治與法律》2017年第6期。而在物理因果關系上，徹底的消除事實上的因果性也難以做到，如A為了幫助B盜竊C家中財物而提供了C家的鑰匙，雖然其后A為了脫離共犯而收回了該鑰匙，但倘若B自身又暗中根據該鑰匙配了一把新鑰匙，由于如果A事先不提供鑰匙，B就無法另行配鑰匙，此時恐怕也難以認定為切斷了事實上的因果性進而使得A構成共犯脫離。因此，有學者指出：“（相較于其他學說）因果關系遮斷說意味著共犯脫離最難成立”；③馬榮春：《論共犯脫離》，載《國家檢察官學院學報》2014年第4期。“嚴格來說，只要沒能阻止犯行，因果性的切斷就是不可能的。”④【日】松宮孝明：《刑法總論講義（第5版）》，成文堂2017年版，第319頁。在這個層面上，因果關系遮斷說實際上反而產生了“脫離不能”的情況，使得共犯脫離理論遭到了虛置。

在幫助信息網絡犯罪活動罪中，采用傳統的因果關系遮斷說所導致的后果在于，網絡服務提供商或者網絡平臺責任人除非徹底的關閉平臺或者停止提供網絡技術支持等幫助行為，阻止被幫助者的網絡犯罪活動以切斷其因果關系，否則仍然難以從共犯關系中脫離。如陳華、葉翔峰制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案中⑤參見陳華、葉翔峰制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案，山東省淄博市沂源縣人民法院（2017）魯0323刑初46號刑事判決書。，被告人程聰通過其實際經營的金湖縣創聯科技有限公司為被告人陳華、葉翔峰、韋明所設立的千軍萬馬網盤提供互聯網接入、線路檢修、網站域名備案、服務器租賃、托管等技術服務。托管期間，被告人葉翔峰等人多次與被告人程聰交流樂盤網盤、千軍萬馬網盤會員傳播淫穢電子文件及網盤被通報、行政處罰等。程聰在得知此事后多次告知被告人陳華等人涉黃信息不能超過2%-3%，還經葉翔峰要求為其推薦了傲盾監管系統。可以說被告人已經盡到了其作為托管人所能采取的努力以防止犯罪結果的發生，但由于事實上仍然存在著與后續的傳播淫穢物品牟利行為的物理上的因果關系，因此按照因果關系遮斷說的觀點，被告人此時也難以成立共犯脫離。然而如果要求被告人徹底的停止網絡技術服務來脫離犯罪，又無異于讓網絡公司停止其經營業務，為其帶來了難以承受的守法成本和負擔。

（二）基于客觀歸責理論的修正

事實上，只要堅持將因果共犯論作為共犯的處罰根據，那么對于共犯脫離的成立標準的探討就必然要圍繞因果關系的遮斷進行。然而，既然前文已經通過客觀歸責理論對因果共犯論進行了修正，在事實上的因果關系強調規范意義上的結果的可歸責性。換言之，幫助犯的處罰根據并不在于其幫助行為介入了正犯的行為從而與法益侵害結果的發生具有因果關系，而在于此基礎上的能夠將法益侵害結果歸責于幫助行為。那么當然可以推出這一結論，即如果幫助犯否定了自己的行為與法益侵害結果的可歸責性，就不應當對對其不具有可歸責性的行為及結果負責。亦即，共犯脫離的成立標準不在于事實因果關系的遮斷，而在于通過客觀歸責理論進行規范評價而否定可歸責性。而對幫助犯的共犯脫離具體而言，又有消除法所不允許的危險以及危險未能實現兩種情形。

由于客觀歸責理論認為，只有在創設了法所不允許的危險的情況下，才具有客觀歸責的可能性。因而只要幫助者消除了先前的幫助行為所創設的法所不允許的危險，其對于后續的結果就不具有可歸責性。應當注意的是，所謂消除法所不允許的危險，并不意味著需要如因果關系的徹底遮斷一般將危險將至零。而是根據法所允許的危險理論提倡的利益衡量標準，將危險平復至能夠重新使得對社會的功用性大于其法益侵害性。即使此時仍然存留物理或心理上的因果聯系，也不能被評價為法所不允許的危險，自然可謂消除了法所不允許的危險。具體到幫助信息網絡犯罪活動罪中，對于客觀上的危險同樣可以參考前文所述的“違法使用的非例外性”，即如果幫助者將違法使用的用戶數量降低至例外性的程度而非停止網絡平臺的運營或軟件的提供，即可成立共犯的脫離。而對于主觀上的危險，采用“告知且收悉”的標準即可。

而在諸多情況下，幫助者并不能有效的消除法所不允許的風險，這不僅局限于網絡犯罪中，而在傳統的幫助犯罪中也是一樣。在此時是否實現了法所不允許的危險就成為所要進一步討論的問題。而在幫助犯中，由于幫助行為本身并不直接造成法益侵害的危險，因此幫助行為必然是要通過正犯行為來實現法益侵害的結果。換言之，在幫助犯中的實現了法所不允許的危險，就是指其通過參與正犯行為來實現該危險。而如果法益侵害結果是由于其他介入因素導致的，仍應認為風險未實現，不具有客觀上的可歸責性。①參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006年第2期。

如前文中所述案例，A為了脫離共犯而收回了該鑰匙，但倘若B自身又暗中根據該鑰匙配了一把新鑰匙并獨自實施了正犯行為。雖然此時提供鑰匙幫助行為確實創設了法律所不允許的危險，并且其單純的收回鑰匙的行為并不能平復該危險之行為前的境地（因為提供鑰匙的行為在正犯直接利用該鑰匙進行盜竊之外，尚且提供了另配鑰匙的可能），但由于其幫助行為不能被視為合乎通常邏輯的參與了正犯的行為。因此就不能被評價為實現了該危險。而對于心理上的危險的未實現，如幫助者提供了計劃幫助等行為但未被采用的情況，也當然的能夠被評價為危險的未實現。而幫助者意圖勸阻犯罪或收回犯罪工具卻未能奏效（如被正犯打暈），但正犯仍然按照幫助者所提供的計劃或者通過其所提供的工具實施了正犯行為，本質上與前述的案例沒有區別，即幫助者所創設的風險雖然殘留，但由于正犯獨立的行為，不能將其評價為通過“參與”正犯行為從而實現了該危險，而是被正犯強制單方面的利用其行為造成了法益侵害的結果，因此應當否定幫助者后續結果的可歸責性，成立共犯的脫離。

因此，以該標準重新檢視前述的案例可以發現，被告人程聰告知了其余被告人應當采用監管系統并要求其降低淫穢視頻的比例，一方面是從心理上因果性的切斷出發，明確的表明了其對于傳播淫穢物品牟利行為的否定的心態。另一方面，其要求降低淫穢視頻比例至2%到3%而非徹底的停止網絡技術服務，恰恰是將其所創設的法所不允許的危險平復至法所允許的危險的范圍內的表現。同時，由于被告人僅僅是服務器的被托管方而非網盤的實際運營者，其作為幫助犯對于網盤中具體的淫穢視頻內容沒有處分的權限。因此在其提出了采用監管系統并降低淫穢視頻比例以平復危險，但殘余共犯人仍然繼續實施傳播淫穢物品牟利行為的情況下，可以認為其所創設的風險雖然殘留，但由于殘余正犯的獨立的行為，該風險并沒有實現，而是殘余的正犯單方面的利用了其網絡技術支持來實施犯罪，因此后續結果的可歸責性就被消滅，從而使得被告人能夠從共犯關系中脫離出來。進而保障網絡技術產業的發展免遭刑事風險的過度干預。

因果共犯論強調事實上的因果關系的缺陷延續至了共犯脫離理論之中，傳統因果關系遮斷說提出的脫離標準事實上難以達成，不利于發揮共犯脫離機制的功能。規范的因果關系遮斷的規范內容不夠確定，同時共謀的射程理論也難以適用于幫助犯領域。因此為了保持理論上的一致性，應當將基于客觀歸責理論的歸責性切斷作為共犯脫離的評價標準，具體分為消除法所不允許的危險以及危險未能實現兩種情形。

結 語

幫助信息網絡犯罪活動罪的增設雖然能夠有效的打擊日益猖獗的網絡犯罪，但同時其不當的擴張適用也阻礙了社會的進步和產業的發展。在將幫助信息網絡犯罪活動罪視為幫助犯的量刑規則的前提下，共犯的進入與退出機制共同決定了其處罰的范圍。傳統的因果共犯論中對事實的因果關系的強調使得共犯的成立范圍不當的擴張而共犯脫離的成立更加嚴苛。刑法不應當成為阻礙技術進步的障礙，在這一理念的指引下，需要通過客觀歸責理論對因果共犯論中的因果性進行修正。在具體標準上，在共犯的成立階段使用“違法使用的非例外性”作為被允許的危險的判斷標準，在共犯的退出階段，采用歸責性的切斷作為共犯脫離的成立要件。最終實現刑法打擊犯罪和保障自由機能之間的平衡。