開發商階段性擔保責任解除實務新解
——從福州中院判例看抵押權預告登記優先效力裁判規則

雷明輝 劉 暢

湖北鄖和律師事務所，湖北 十堰 442000

一、開發商階段性擔保責任的法律風險

商品房的按揭貸款涉及到購房人、開發商和貸款銀行等三方利益，與之關涉的是《商品房擔保貸款合同》和《商品房買賣合同》。

實踐操作流程中，開發商與購房人簽訂《商品房預售合同》，購房人支付一部分首付款，開發商與貸款銀行、購房人簽訂《個人購房借款/擔保合同》，購房人向銀行貸取貸款并承擔還款責任，開發商承擔階段性連帶擔保責任，這個“階段擔保責任”是指從貸款合同生效至銀行取得不動產房屋的抵押權（辦理他項權證）之日止。

如果在銀行取得正式抵押權之前，購房人發生逾期還款，銀行一般直接主張由開發商承擔保證責任，再由開發商向購房人行使追償權，將全部風險和訴訟成本轉移給開發商，因此，階段性擔保責任一直是開發商難以規避的法律風險。

實務中，購房人所購商品房都會在房管局的備案系統上生成期房預告抵押權登記，具備辦理物權登記條件，銀行作為預告登記權利人，如果對商品房享有優先受償權，將直接影響開發商承擔保證責任的先后和責任大小。

然而，司法界關于預告抵押是否產生物權效力存在不同看法，以下，筆者通過解析福建高院一則判例，探討商品房預告抵押優先受償的效力，以期為開發商規避階段性擔保責任、降低擔保風險提供新思路。

二、福州中院司法裁判案例及爭議焦點

（一）案例索引

《中國建設銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛二審民事判決書》

2013年9月2日，借款人張某與甲地產公司簽訂《商品房買賣合同》，購買該公司房產一套。2013年11月5日，借款人張某與乙銀行簽訂了一份《房產按揭擔保借款合同》（以下簡稱《借款合同》），合同約定，借款種類為房屋按揭貸款類，借款則以房產作為抵押，于是在房地產登記中心申請辦理了抵押預告登記，并由甲方地產公司提供階段性的連帶保證擔保。

上述《借款合同》簽訂后，2014年7月4日，B銀行依約向借款人張某發放貸款30萬元。貸款發放后，借款人張某未能依約按時償還借款本金及利息。2015年8月，B銀行向法院提起訴訟，要求解除與借款人張某簽訂的借款合同，并要求張某償還全部借款本金及相關利息，對其房產行使抵押優先受償權，同時要求甲地產公司承擔連帶保證擔保責任。

（二）爭議焦點

案涉商品房已辦理預購商品房抵押權預告登記，銀行作為預告登記權利人，能否對商品房處置價款行使優先受償權。

要搞清楚這個問題，首先來分析抵押權預告登記的性質。

三、抵押權預告登記的法律性質

抵押權預告登記制度，是指買受人在與開發商簽訂房屋買賣合同，并與銀行簽訂按揭貸款合同時，要在房管機關辦理抵押登記備案，以對抗第三人可能對房產行使權利的保護規定。這一定義的法律依據是建設部頒布的《城市房地產抵押管理辦法》第34條第2款：“以預購商品房抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”雖然《城市房地產抵押管理辦法》是一部政策性法規，但對“預告抵押登記”做出了明確規定，具有同樣的法律價值。《物權法》在第20條也有相應規定，不僅“所有權”可做預告登記申請，“其他物權”（包括抵押權）亦可申請預告登記。

四、預告抵押優先的受償效力爭議及法院的裁判實踐

因抵押預告登記僅僅是為保障將來抵押權利實現而進行的“預先登記”，該登記并未建立在現實的房地產權利之上，目前司法界對商品房抵押預告登記的法律效力存在較大爭議，法院對類似案件的裁判各不相同。

歸集起來，法院裁判觀點主要有以下三種：

（一）債權人對商品房享有優先受償權

【案例索引：三門錢江置業有限公司與樓蓉蓉、盧良堅債權轉讓合同糾紛、抵押合同糾紛案】

受理的法院認為，因兩被告至今沒有辦理過房屋產權過戶的登記，正式的抵押登記則無法辦理。根據《合同法》第45條第2款之規定，正式抵押登記不能辦理的原因非抵押權人的原因，故在兩被告拖延不辦理正式抵押登記的情況下，應視為房屋的抵押登記已成立，本院對原告主張的房屋抵押優先權的相關訴訟請求予以支持。

（二）附條件的判決債權人對商品房享有優先受償權

【案例索引：中國建設銀行股份有限公司武當山支行、梁磊金融借款合同糾紛】

本院認為，武當山支行作為訴爭房屋抵押權預告登記的權利人，在沒有辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的對訴爭房屋抵押權登記辦理的請求權，可以對抗第三人對訴系爭房屋的處分，但不是對訴爭房屋享有現實抵押權，待武當山建行辦理正式抵押權后，享有抵押的優先受償權并無不當。

（三）債權人對商品房不享有優先受償權

【案例索引：光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產公司保證合同糾紛案件】

法院認為，光大銀行作為訴爭房屋抵押權預告登記的權利人，在沒有辦理房屋抵押權登記前，其享有的對訴爭房屋抵押權登記辦理的請求權，可以對抗第三人對訴系爭房屋的處分，但不是對訴爭房屋享有現實抵押權，一審對光大銀行有權行使抵押權的認定是錯誤的。

五、抵押權預告登記的優先效力認定

（一）預告登記的本質特征，是請求權在登記后，具有物權的效力，對之后發生不動產物權處分行為，有對抗第三人效力。其實質是為了限制開發商對預購商品房的處分，包括一房兩賣，也包括在已售房屋上設立抵押權等。

（二）預告登記沒有優先受償的權利，只有對抗第三人的效力。為平衡商品房買賣中各方利益，法律規定抵押預告在登記后，可以有對抗第三人的物權效力，但由于房屋的物權沒有成立，不具備抵押的法定登記條件，所以不產生優先受償效力。

（三）預告抵押登記可以有順位效力的請求權。根據建設部《房屋登記辦法》第68條規定，預告登記在房屋登記之日起三個月內，房屋登記機構應當按照當事人申請，辦理預告登記手續。

所以，銀行預告抵押登記不是法定優先權，但可以有“順位效力”的申請權，預告登記權利人行使申請權，可以產生對抗第三人的效力，以保障物權的實現。

六、福州中院裁判觀點解析

（一）抵押權預告登記不產生物權效力

法院認為：預告登記制度的設立意圖，是保障物權在未來的實現，所以預告登記是債權的一種保全措施，并具有排除第三人處分標的物的效力。由于預告登記不是正式物權登記，所以，商品房抵押權只辦理了預告登記，抵押權由于沒有辦理正式登記而不生效。

（二）購房人有配合協助辦理正式房屋抵押登記的義務

法院認為：涉案的2#樓1803號房屋完成初始登記，而且具備辦理產權登記和抵押登記等物權登記條件，但周文娟怠于辦理，導致抵押登記沒有完成，所以周文娟有協助辦理抵押登記的義務，恒宇房地產公司應督促周文娟辦理，綜上，法院確認周文娟在三十日內協助辦理案涉房屋的抵押登記。

（三）在購房人拒不配合協助辦理抵押登記的情況下，銀行享有對房屋的優先受償權

法院認為：周文娟逾期仍沒有協助辦理抵押登記，因為涉案房屋沒有辦理不動產所有權登記，所以法院無法進行判決由債權人建行城北支行自行辦理抵押登記手續。在購房人拒不配合辦理抵押登記，造成客觀上無法完成的情況下，應當賦予債權人對不動產優先受償權，有利于平衡保護各方利益，保障交易安全和穩定。法院確認債權人建行城北支行對涉案房屋對拍賣、變賣所得價款享有優先受償權。

因此，法院判決周文娟、高源在30日內協助建行城北支行辦理不動產抵押登記，恒宇公司督促并協助周文娟辦理相關手續，抵押登記辦妥之日，恒宇公司保證責任解除。若周文娟逾期未辦理抵押登記的，建行城北支行可以述爭房產拍賣、變賣所得價款，行使優先受償權。

七、開發商規避階段性擔保責任新思路

福州中院的判決一方面確認抵押預告登記不具抵押優先受償權，符合物權法的規定，同時又維護了銀行、開發商、購房者的利益平衡，有利于解決此類案件的實踐爭議，受到當事人一致認可，具有較強的實踐指導意義。

遵循上述案件的判決思路，對于開發商在涉及類似問題上，筆者提出訴訟和非訴處理思路：

（一）涉及訴訟案件中，開發商的訴訟策略如下：

1．在抵押預告登記的房產具備辦理權屬證書條件的情況下，開發商向法院舉證房產具備辦理權屬證書條件，并可以向法院請求判令購房人在涉案房產具備辦證條件的情況下，辦理正式抵押登記手續；涉案房產抵押登記手續辦妥后，或購房人在具備辦證條件但逾期仍未辦理抵押登記手續的，銀行有權拍賣、變賣涉案房產，以拍賣、變賣所得價款優先清償債權。

2．抵押預告登記的房屋具備辦理抵押登記的情況下，可向法院提出，請求法院判令購房人限期辦理涉案房產的正式抵押登記手續；涉案房產屋押登記正式辦理后，或購房人怠于辦理抵押登記的，銀行有權拍賣、變賣涉案房產，以拍賣、變賣所得價款優先清償債權。

上述觀點的優勢在于完全符合法律規定，但有條件的規避了直接、單一由開發商承擔擔保責任的判決結果，給開發商通過辦理正式抵押登記，從而解除階段性擔保留出了空間和時間。

提醒注意的有兩點：

1．上述思路和辦法不適用房屋無法辦理權屬證書之情形，如果房屋無法辦理權屬證書，法院出于合法性和執行角度考慮，不會作出限期辦理權屬證書和抵押登記手續的判決；同時，無法辦證說明其權屬是否屬于購房人尚不明確，法院也不可能作出可以優先受償的判決。

更為重要的是，如果開發商無法辦理權屬證書，就不具備辦理抵押登記手續的前提條件，不僅規避階段性擔保責任無從談起，無法辦證的法律風險會隨之而來。

2．開發商應當要求法院在判決中載明，銀行行使優先受償權所得價款尚有剩余的，優先清償開發商墊付費用及利息，并明確開發商承擔擔保責任后向購房人的追償權，這種分層次、一次性解決問題的方式，將最大程度的減少開發商的訴累和法律風險。

（二）涉及非訴解決方案，開發商的應對策略如下：

【案例索引：招商銀行股份有限公司大連分行、大連一方地產有限公司保證合同糾紛再審審查與審判監督案】

本案中，招商銀行作為辦理預告抵押登記的義務主體，在收到一方公司遲延交付的預告抵押登記手續后，應當在合理期限內辦理預告抵押登記，防止涉案房屋被法院查封而無法辦理。

然而，招商銀行收到一方公司遲延交付預告抵押登記手續后，并沒提出異議，而且一年多時間沒有辦理預告抵押登記，也沒有合理解釋，應當視為免除一方公司階段性擔保責任。所以，招商銀行因怠于履行辦理預告抵押登記義務，造成抵押物被法院查封的后果，應當自行承擔。

最高院的判例明確，銀行是辦理抵押登記的義務主體，因此，從非訴實務角度，建議開發商對于預告抵押登記的期房，在房屋正式竣工驗收以后，應督促購房人盡快提供辦理房屋權屬證書的相關資料，房屋權屬證書辦妥后，應第一時間書面通知銀行，到房屋產權登記機構重新辦理房地產正式抵押登記，并保存好相應的證據記錄。

辦妥正式抵押登記之日即是階段性擔保解除之日，如果是因為購房人或銀行自身原因，造成正式抵押登記未能辦理，開發商的階段性擔保責任也可以免除。