新形勢下的貿易合規風險管控

文/丁繼華 編輯/王亞亞

作者系北京新世紀跨國公司研究所副所長、中國貿促會全國企業合規委員會專家委員會專家

在我國企業被納入美國出口管制實體名單不斷擴大的背景下，任何與美國有“連接點”的中企都要加強貿易合規風險的管控，以免授人口實。

截至2020年8月22日，美國商務部工業安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）已將232家中國企業（不含中國香港96家，下同）列入其出口管制實體名單（ Entity List，下稱“實體名單”）。目前，BIS實體名單共有1401家企業，中國內地及香港企業占據了23%。中國成為涉及實體名單企業最多的國家。

在2018年之前，BIS實體名單有108家中國企業，涉及航空航天、超級計算機、人工智能等領域的國內領先企業。2018年之后，截至2020年8月22日，共有124家中國企業進入實體名單（Unverified List），還有37家企業進入未經證實的實體名單。受制裁的企業從軍工行業延伸到軍民融合及民用行業，從傳統科技產業擴大到人工智能、5G等戰略性新興產業，從成立數十年的企業擴展到成立不到10年的新創企業。在這樣的環境下，任何與美國有“連接點”的中企，都要加強貿易合規風險管控，主動建立有效的合規體系。這不僅是預防合規風險的措施，也是企業一旦因疏忽導致違規行為時，進行自我辯護、爭取責任豁免或減輕處罰的抗辯理由。

美對中企制裁不斷擴大

最近兩年被BIS列入實體名單或未經證實的實體名單的中企，主要是國防軍工、新興技術企業及相關科研機構。美國以國家安全和外交政策利益為由，著力限制相關企業獲得美國及相關盟國的技術資源、產品供應及市場擴展機會，從而達到在相關產業與技術領域拉大與中國的差距，實現對中國戰略遏制的目標。

一是以國家安全為由限制中國軍工企業的技術開發、制造和產品供應能力。如2018年7月31日，BIS頒布《新增特定企業及修改出口管制企業名單》法令，將我國44家與軍工相關，以及航空航天等領域領先企業納入實體名單。美國商務部認為，這些企業對美國國家安全構成了威脅。2020年6月29日，BIS新修訂的《出口管制條例》（Export Administration Regulations，EAR）生效。該條令提高了對中國用于最終用途或軍工最終用戶的物品的出口、再出口和轉讓的許可要求，將對中國的許可要求擴展到除了“軍事最終用途”之外，還包括“軍事最終用戶”。這對中國的軍民融合政策有很大的限制，使中國難以獲得相關的電子、電信、信息安全、半導體和其他技術。

二是以國家安全為由對涉嫌知識產權爭端企業的高管進行起訴并限制相關企業發展。2018年10月29日，BIS決定將福建晉華集成電路有限公司納入實體名單，認為該公司涉及違反美國國家安全利益的行為，給美國帶來了嚴重風險。同時，美國司法部以“經濟間諜罪”對福建晉華、中國臺灣聯華電子兩家公司及其三名高管提起訴訟，指控兩家公司涉嫌竊取美國存儲芯片公司鎂光科技的知識產權和商業機密，對其造成巨額經濟損失。該案體現了美國司法部與商務部協調執法，同時對相關涉事高管以“經濟間諜罪”進行起訴，并將相關企業列入實體名單進行限制。

三是以外交政策利益為由，以新疆人權問題為噱頭，將相關政府與企業實體納入實體名單。2020年6月5日，美國《聯邦紀事》認定中國公安部物證鑒定中心和阿克蘇華孚色紡有限公司在新疆維吾爾自治區涉嫌侵犯人權，并認定云從科技、烽火科技集團等7家商業實體為中國在新疆維吾爾自治區的高技術監控提供了支持。人工智能計算機視覺的“四小龍”，曠視科技、商湯科技、依圖科技、云從科技都被列入名單。

四是在5G領域以國家安全或外交政策利益為由，對重點高技術企業進行限制。2020年8月17日，BIS再次收緊對華為的出口管制，阻止華為及其被列入實體清單的關聯機構取得利用美國技術生產或開發的產品。BIS將華為在中國、英國、法國、德國等21個國家或地區的38個關聯企業列入實體清單。其理由是，華為及其關聯機構試圖獲取由美國技術開發或生產的先進半導體以服務于國家政治目的，華為正通過第三方實體，以破壞美國國家安全和外交政策利益的方式利用美國技術。

五是因無法審查最終用戶核實程序來驗證相關最終用戶的“真實性”，從而納入未經證實實體名單。2019年4月10日，BIS將37個中國內地實體與6個中國香港實體列入“未經驗證實體名單”。其理由是，美國政府無法通過最終用戶核實程序來驗證相關最終用戶的“真實性”，包括相關實體應用美國產品或技術的“最終用途及最終用戶”的“合法性和可靠性”。

在當前環境下，建立有效的合規管理體系，可幫助企業最大限度地避免合規風險，使得國際供應鏈更為穩健，也可憑此爭取監管方的信任，實現豁免或減輕處罰。

出口管制如何發揮作用

企業進入實體清單后將會受到怎樣的影響？可從美國出口管制如何發揮作用進行分析。美國商務部根據《出口管理法》制定了《出口管理條例》。為明確具體的相關出口管制物品及實施細則，美國商務部進而制定了《商業管制清單》（Commerce Control List，CCL）、《商業國家列表》（Commerce Country Chart，CCC）。美國《出口管理條例》的核心內容，就是限制或禁止任何公司、任何人與“特定國家”或該“特定國家”的公司（下稱“特定國家”）進行與 “管制物品”相關的“交易”。

一是基于物項的管制。受EAR管制的物項包括任何有商業用途的產品、軟件、技術。其中，“技術”即在產品或材料的設計、生產、制造、利用或改造中，可以使用或適于使用的任何種類的資料或數據。數據可以采取有形模型、原型、藍圖或操作手冊；或者無形的技術服務。所有軟件都是技術數據?！凹夹g出口”的管制，包括實際從美國運出或傳送的技術數據，只要離開美國邊境就被當做出口；在美國境內發布的任何技術數據，有意將該等數據從美國運送或傳送至外國；在外國發布的任何源自美國的技術數據。物項出口的具體情形還包括：外國公民對源自美國的設備和設施進行參觀；在美國或國外進行口頭交流的資料；在美國獲得的個人知識或技術經驗在國外應用等等。EAR管制的關鍵抓手就是CCL。這是一個根據技術參數把產品、軟件和技術進行分類的清單。產品、軟件、技術通過CCL來分類，為美國對相關出口與轉出口管制提供了指南。通過查詢CCL出口管制分類編號（ECCN），是企業決定出口物項是否受EAR管轄并申請許可的第一步，也是非常重要的一步。

二是對最終用戶的管制。最終用戶是指接受并最終使用出口或轉出口物項的進口商明確指定的買方或收貨人。最終用戶的行為可能危害美國國家安全或者對外政策利益，從而被美納入實體清單。向此類實體出口管制物項，將很難獲得許可。根據EAR的規定，未經許可，不得向某些國家出口、再出口受管制物項；不得與實體清單上的實體或個人進行有關受EAR管制物項的進出口貿易?！冻隹诠苤茥l例》提供了相關指南，列出了了解企業客戶的指引，并列舉了一些危險信號，以幫助企業進行合規篩查。BIS制定的《商業國家列表》按照出口控制的目的地和原因，解釋了出口到相應國家或地區的許可要求。出口商結合CCL所列物項和ECCN載明的受控原因，判斷向最終用戶出口是否需要申請出口許可。

三是對出口產品最終用途的管制。根據EAR，如果企業知道自己出口的產品屬于受管制物項，并將直接或間接應用于核武器、導彈、生化武器等領域的最終用途，企業都需申請出口許可。

對于任何美國人，只要把美國的產品、軟件、技術轉移到美國之外，都要遵守美國的出口管制和相關經濟制裁規定。美國人指具有美國公民身份的自然人、在美國永久居留的外國自然人，以及根據美國法律或在美國境內成立的任何實體（包括外國實體在美國設立的永久機構）及其外國分支機構；還包括在美國境內的任何人。遵守美國《出口管制條例》也是美國企業要履行的合規義務。如果美國企業違反《出口管制條例》，須對不合規行為的后果承擔責任。相應責任包括：延遲發放出口許可證，導致企業發貨延遲或錯過最后交貨期限，給企業正常經營造成影響；對涉事企業進行罰款，讓其遭受財產損失；對涉及重大違法行為的個人進行監禁，對涉事個人形成威懾；取消相關公司的出口特權，從而使其失去出口資格。一旦企業違反出口管制的規定，可能要承擔上述一種或多種責任。一般而言，有任何出口或轉出口的美國企業，都會主動建立出口管制合規方案，以防因為違反EAR而遭到處罰。

實體名單企業受到的影響

相關企業一旦被列入實體名單，將面臨更嚴格的許可制度，其在全球價值鏈中的發展將受到較大限制。

首先，從供應鏈角度看，進入實體名單以后，相關企業就很難獲得美國企業的產品、軟件和技術供應，即使美國出口商申請出口許可，也是按照推定拒絕處理。這就會給企業供應鏈的穩定帶來嚴重沖擊。如果企業不能找到不含美國元素的產品或者在最小比例限制下的國外替代產品，則可能導致企業的供應鏈中斷。

其次，從國際市場擴展的角度看，進入實體名單以后，相關企業在國際市場發展的機會，特別是進入美國市場的機會將受到限制。許多國際公司為不違反美國出口管制要求，會在評估合規風險后主動與實體名單上的企業切斷業務往來，以保護自身的利益。值得注意的是，中國的企業要與國內實體名單上的企業開展業務，如果其產品或技術有受EAR管制的物項，也需要遵守美國《出口管制條例》。

此外，從企業的創新角度看，列入實體清單的高科技企業由于不能整合美國的創新資源，包括高技術人才、產品等，會制約企業從美國獲得創新資源的能力，繼而會限制企業的技術突破。

謹防出口管制合規風險

一是及時跟進掌握實體名單最新變化與發展趨勢。美國出口管制實體名單不斷擴大。中國的軍工、軍民融合產業及人工智能、5G等新興產業在不斷發展之際，也受到BIS越來越多的關注。中國企業，尤其是業務發展高度依賴美國產品和美國技術的企業，應高度關注美國出口管制相關規則的最新變化，及時對可能出現的制裁風險加以防范。

二是研判可能存在的合規風險，建立健全企業合規管理體系。企業應對交易中可能存在的合規風險進行全面梳理和研判，及早排查，并健全應對舉措。相關企業在合規體系和風控體系建設中應關注以下幾個方面：（1）審慎簽署與美國公司的交易文件，要確定交易標的是否為美國出口管制條例項下的受管制物品，可要求供應商提供相應管制物品清單；要確定對于管制物品出口受到限制或禁止國家或該國的公司，確定相關法律法規明確禁止或限制的任何行為及相應責任，確定相關管制物品交易的許可制度、獲取相關許可的程序以及對相關交易的影響。（2）制定交易環節風險評估及防范措施。根據美國出口管制法律的規定以及與美國公司交易文件的約定，細分各具體交易環節，甄別其中的潛在風險，擬定防范措施，避免違違法行為的發生。（3）妥善保存所有交易記錄，建立與管制物品交易相關的文件收集、整理及保存制度，確保相關交易記錄完整、真實且可以隨時查詢。（4）完善、規范出口管制合規體系，由合規部門或法務部門建立必要的出口管制合規制度，建立、完善與出口管制相關的預防、預警、咨詢、報告、調查、處理等程序。對公司相關人員進行適當培訓，提高其對出口管制合規的認識，自覺轉化為相關行為。

在當前環境下，建立有效的合規管理體系，一方面可幫助企業最大限度地避免合規風險，使得國際供應鏈更為穩??；另一方面，企業即使因出口管制出現不合規問題被納入制裁名單，也可以通過外部律所與監管部門進行溝通與和解。而與監管部門和解的前提，就是企業要建立有效的合規管理體系，并能證明該體系對企業業務活動能進行有效的合規管控，以此爭取監管方的信任，實現豁免或減輕處罰。

四是對被納入實體名單的企業，要加強與行業協會、政府部門的溝通，力爭外部專業機構的支持，有序加以應對。首先，要弄清楚企業被納入實體名單的原因。如果是自身存在合規問題，應該主動尋求和解；如果是存在被對方誤解的情況，應主動與對方溝通，澄清相關問題。其次，如果企業供應鏈離不開美國產品、軟件或技術，在制裁時要保持謙遜態度，盡可能低調，針對被制裁的原因做有針對性的公關。特別要注意，企業因為國家安全與外交利益被納入實體清單后，即使有很好的理由可以起訴美國政府，也要重視策略。從過往的案例看，即使美方在程序上存在問題，司法部門也會做出偏袒美方的決定。最后，尋求專業律所、公關公司、智庫等專業服務機構的幫助。通過中介與美國政府部門溝通與游說，爭取一些可能的寬限。以企業被BIS列入未經證實的實體名單為例。雖說未經證實的實體名單是灰色名單，但對企業的影響依然很大：被列入該名單的企業，其多數相關客戶出于合規考慮，在該企業被從實體名單上移除前，依然不愿繼續與之業務往來。而要將企業從名單上移除，即使BIS接受了未經證實實體名單企業的澄清說明，一般也要等到一批企業都完成后，才會在《聯邦紀事》統一公布。在這方面，曾有律所代表一家中企在《聯邦紀事》公告前，向美國商務部申請并獲得了一份《清單移除前通知》。該文件由美國商務部簽署，在很大程度上緩解了企業的運營壓力，使得其下游企業得以繼續同其往來。

五是研究供應鏈替代方案。在美國將中企納入出口管制日益擴大化的背景下，即使原本合規的企業也有可能被納入實體名單。因此，與美國業務關聯程度高的企業應未雨綢繆，一方面從商業模式考慮，加強對各類技術、創新資源的可獲得性的研究；另一方面，從產品開發角度出發，在產品概念提出之初，就要考慮相關技術、元器件的多元化來源問題，以規避日益復雜與嚴苛的出口管制。