淺析WTO爭端解決中的善意原則
——以中訴美301條款案為視角

高晨鈺

（華東政法大學，上海 201620）

一、善意的含義

（一）善意原則的可能內涵

WTO上訴機構曾指出，“必須確保WTO所有成員國，按照《維也納條約法公約》第26條規定的有約必守原則善意遵守其條約義務，在爭端解決中遵循善意原則。”[1]雖然無法準確界定善意原則的含義，但從WTO爭端解決機制對善意原則的適用中，可以窺探這一原則的可能內涵，可以從案例中總結出善意原則的適用包括有約必守和禁止濫用權利等內容[2]。

根據《維也納條約法公約》第26條，第31（1）條和第32（b）條，第53條的規定，善意原則是國際公約締約方履行義務的強制性標準，也是解釋其義務的指導原則，只有適用某項條約違反強行法，才能證明不履行國際公約義務是正當的，因此有約必守是每個國家在貿易往來中必須遵守的原則；誠實信用和公平交易相悖的典型便是某些法律體系中所稱的“權利濫用”行為，[3]其特征是一方當事人存在惡意行為，即行使權利僅為對另一方造成損害的行為。例如當成員國設立專家組的目的是取消另一國實質權利時，構成對善意原則的違背。禁止權利濫用是善意原則對權利行使的控制，這突破了善意履約的傳統內涵，從履行義務方面擴大到了行使權利方面。且WTO爭端解決對善意原則的適用也偏重權利的行使，在確認權利的同時設定權利的維度。例如行使權利不得增加不合理額外負擔，亦是控制權利行使的表現。[4]

此外，合理、客觀公正[5]，禁止反言、正當程序[6]269，不得破壞目標和宗旨[7]，保護合理期待[8]，禁止獲取超出締約時共同、合理的意圖的利益[2]等原則也體現了善意原則的要求。

善意原則不是本不存在的義務來源，它僅涉及現有義務的履行問題，歐共體糖補貼案中專家組指出善意原則不能替代現有義務，不能脫離現有條款及義務而存在，更不能代替現有的條款、義務，填補所謂法律規定的空白。

(二) DSU中的善意原則

1.DSU第3.10條

上訴機構稱《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱為DSU）第3.10條為“善意原則，這一基本法律原則和國際法原則的具體體現”。[9]該條要求所有成員善意采取程序并努力解決爭端。上訴機構指出，對DSU3.10條的理解與正當程序（due process）有關，該條表明，成員方應“盡快”陳述其法律依據。[6]這體現的善意原則要求成員國“真誠符合DSU的安排”，具體而言，控方同意按照程序規則的文本和思想考慮，給予辯方充分的保護措施和辯護機會，辯護方則應及時提醒控方注意程序缺陷。[9]即上訴機構認為“符合善意”這一要求，要求成員方一貫地按照保護WTO正當程序的目標行事。因此成員方應盡早指明法律問題和事實問題，以便給其他成員方提供有意義的反應的機會。

此外，該條要求無論是通過一個雙方都滿意的解決方法還是根據DSB的建議，義務方應限制發起爭端。因此DSU3.10條的善意原則要求成員國行事符合“正當程序”以及“限制發起爭端”的要求。

2.DSU第3.7條

DSU中的某些條款中雖然在文本上并未提到“善意”，但是這些條款依舊與善意原則有關。DSU第3.7條的規定“在提出案件前，成員應就根據這些程序采取的措施是否富有效果作出判斷”也被認為是善意原則的表現。該條款反映了一項基本原則，即成員國應本著善意將爭端訴諸WTO爭端解決機構，而不是輕率的啟動DSU中的程序。[10]然而，這一要求“在很大程度上是由成員國自我決定”的，因此WTO必須假定，成員方提出設立專家組請求時已本著善意原則行事，并對訴諸小組是否富有成效作出適當判斷。”[11]且專家組沒有義務親自對控訴方是否已經按照DSU3.7條的要求進行審查作出判斷。[10]

對于非善意的情形，“如果一個成員方要求設立專家組的目的是取消另一個成員方的實質性權利，則該成員可能并不是本著‘善意原則’行事。”[12]

3.DSU第3.2條

DSU第3.2條規定，“WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。”上訴機構在日本酒精飲料II案（Japan-Alcoholic Beverages II）中指出，世貿組織的規則是“可靠、可理解和可執行的……并不是那么僵硬或如此不靈活，不給理性的判斷留下空間”。因此，善意原則要求世貿組織成員避免采取危及多邊貿易體系“可靠性和可預測性”的行動，并迅速遵守多邊貿易體系的建議。

4.DSU第4條

基于DSU第4條，成員國有義務遵循善意原則進行磋商。但是采取磋商是自愿的行為，因此，允許專家簡潔地審查磋商過程和標準，提高參與磋商的WTO成員方間的平等程度，但也會因此減少友好解決爭端可能性并因此導致訴訟的增加。上訴機構至今也沒有官方定義磋商是否充分的標準，也沒有專家組評審過不符合善意原則的磋商的問題。現有的案例也表明，專家組應當限制對磋商是否符合善意原則進行評估[13]。

現有案件表明，被訴方拒絕磋商、磋商沒有結果，設立專家組的申請不明，被訴方沒有及時引用例外抗辯，都不能認為是缺乏善意，即使拒絕專家提出的提供證據的要求，也不能得出對其不利的結論。[4]

5.DSU第23條

DSU第23條（多邊體制的加強）也被認為“嵌入”了善意原則這一“根本原則”，即WTO爭端解決機制提供了糾正任何違反WTO協定條款的專屬手段。[14]此外，DSU第23條應被解釋為，成員國應當“避免施行威脅禁止行為的國內法”[15]。

二、中國的起訴行為符合善意原則

DSU第3.7和3.10條要求雙方以真誠善意的方式發起爭端解決程序，且應真誠求助，而非輕易采取DSU中考慮的程序。

第一，中國履行了DSU第4條項下的磋商義務，中國與美國多次磋商，雖未達成合意，但由于“未達成合意”并不能被定性為“磋商不充分”，因此中國已善意履行其磋商的義務。

第二，中國的起訴行為并非輕率啟動，而是在多次磋商未果這一非常特殊的情形下，經歷了審慎的判斷作出的決定。且由于WTO對成員行事具有強烈的善意推定，[4]考慮到DSU第3.7條要求的“自我約束”的特點，專家組和上訴機構須退訂成員提出設立專家組的行為是善意的。此外，DSU第3.7條沒有要求專家組探究成員決定背后的東西，或質疑其作出的判斷。因此中國訴諸WTO爭端解決機制的行為符合DSU3.7條和3.10條對于善意履行的要求。

第三，DSU第3.2條要求成員方行事“避免危及多邊貿易體系的可靠性和可預測性”。在中國訴美國301條款案中，中國訴諸WTO爭端解決程序是在行使權利也是履行義務的表現，而非引起爭端。中國的立場十分明確，即堅持在WTO的體制內解決爭端，這不會破壞爭端解決機制，更不會危及多面貿易體系的可靠性和可預測性。

第四，善意原則禁止一方從另一方獲得超出締約時共同、合理意圖的利益，而中國的起訴行為旨在維護自身合法權利，彌補美國加征關稅造成的損失，而非為了獲得超出締約時共同、合理的意圖的利益。

中國將爭議訴諸WTO爭端解決機構的行為，符合DSU條款中關于善意原則的規定。

三、中國的反制行為符合善意原則

善意原則要求當事國“有約必守”，而美國在本次貿易摩擦中指責中國沒有根據DSU3.10條的規定，在爭議發生時“真誠地參與”這些程序以解決糾紛。美國稱，“如果某成員抱怨另一成員強加了額外關稅而他本身采取了同樣的行動，將無法辨別出善意”。中國對美發起反制措施主要依據《中華人民共和國對外貿易法》第7條和GATT第19.3條以及《保障措施協定》第8.2條，對美國中止實質相等的減讓旨在防止延遲造成難于補救的損害。該制裁行為，應當定性為法律框架下采取的反制措施。雖然DSU第23條要求成員通過訴諸爭端解決機制解決糾紛，但結合具體案情，根據一般國際法理論，該反制措施具有正當性。

（一）一般國際法的適用性

雖然特別法應優先于一般法適用，但一般法可以在特別法沒有涉及的事項出現時予以適用。WTO是否屬于一個自足的系統還存在爭議，即便WTO被定性為一個自足的制度，但自足制度不是法律閉環，應允許在一定條件下反求諸于一般國際法。[16]例如DSU第3.2要求爭端解決機制“依照國際公法的習慣解釋原則澄清協定的現有規定”。因此，WTO并不排斥適用一般國際法，國際公法的一般原則對WTO的相關協定也起到規范作用。

（二）條約義務豁免

《建立WTO協定》第16條第3款規定，在該協定與DSU存在沖突的情況下，作為上位法的該協定優先。因此《建立WTO協定》第9.3條的規定，“部長會議可以通過3/4成員批準決定豁免成員的某項義務，包括對不符合WTO有關規定的行為的豁免”可以在DSU框架下適用。本案中，中國有理由認為，中美貿易中出現了特殊情況，因而有權要求依照《建立WTO協定》中的規定豁免其在DSU第23條項下的義務，要求WTO授權加征關稅。

中國并沒有援引這一例外情形，并不是出于惡意違反條約義務，在美國加征關稅這一緊迫情形下，面對國家重大的損失，中國并未違背善意原則。

（三）重大違約導致條約暫停施行

一般國際法對于WTO法律體系可以起到“填補空白”和“在制度失靈時替代使用”的作用。DSU只規定了訴諸WTO爭端解決機制的救濟途徑，而沒有區分“重大違約”和“危急情況”等情形，屬于“制度缺失”。并且當制度下的爭端解決機制運行極其緩慢或沒效率，以至于損害持續產生而公正的裁決卻遙遙無期，[17]相關權利者有權訴諸一般國際法的機構和機制。[18]因此，爭端解決機制不能對此提供快速有效的救濟，應被認定為“制度失靈”，比例原則要求懲罰措施與違反制度后所承擔的責任應成比例。一個運行有效的制度中提供的救濟措施應向受其他成員違約影響的成員提供成比例的救濟。本案中，面對美國涉及2500億美元的巨額關稅，如果要求中國等到耗時兩年的裁決結果，或者依照DSU第23條等待幾年的時間取得反制措施的授權，或者依照WTO協定第9條等待兩年一次的部長會議并通過3/4成員的同意取得義務的豁免，都明顯不符合比例性原則，因此這幾種爭端解決途徑均難以為中國提供有效的救濟，是WTO救濟制度失靈的體現，應適用一般法來解決問題。

DSU第3.2條允許使用國際公法的習慣解釋規則以澄清協定條款，根據《維也納條約法公約》第60條，在一國重大違約的情況下，受到特別影響的國家可以將條約全部或局部停止施行，且這一規定已經成為了國際習慣或一般法律原則。

重大違約指廢棄條約，或違反未達成條約目的或宗旨所必要的規定。本案中，第一，美國加征關稅的單邊措施“違約”，因為措施只針對中國產品而且超出了美國所承諾的關稅水平，違反了GATT第一條關于最惠國待遇和第二條關稅約束的規定。第二，美國采取的措施構成“重大違約”，因為措施對于中美貿易影響巨大，性質惡劣，足以導致GATT通過最惠國待遇和關稅約束等條款試圖消除歧視性待遇和實質性消減關稅這一目的宗旨無法實現。而這兩個條款是GATT的核心內容，為實現GATT宗旨之“必要者”，因此美國明顯違反GATT核心條款的措施構成“重大違約”。第三，美國在進行“301調查”等措施之前，并未同中國進行充分有效的協商。因此，美國的行為在程序上違背了WTO規則。第四，美國單方面認定WTO領域的措施不符合WTO規則并未經WTO授權采取措施，違反了DSU第23條，因為該條明確要求不得采取單方面措施。

中國的措施則屬于“部分停止施行”的行為，即中止執行GATT第1條和第2條以及DSU第23條條款。中國措施能夠滿足“善意和適當并且考慮其他國家利益”等條件，因為中國的措施屬于防衛行為，措施所針對金額完全相等，沒有數額上的增加，也沒有涉及其他國家產品。反制行為不被DSU第23條的規定所限制。

（四）反措施

《國家不法責任條款草案》第49條規定，對于違約行為，受害國可以采取符合比例原則的反措施。在反措施期間，采取措施的國家可以暫時不執行其所承擔的國際義務，而在反措施期間應盡力為恢復履行自身國際義務創造條件。

在本案中，中國的制裁行為可以被認定為針對美國單邊制裁行為而實施的反措施，由于中國對美國同等價值的商品征收相同稅率，并依照各自進口對方國家產品的比例等同力度提高關稅的行為，是精準采取與損害程度相當的反措施，因此符合比例性的原則，在反措施期間也不斷促進并積極參與同美國的磋商，符合“在反措施期間應盡力為恢復旅行自身國際義務創造條件”的要求。

（五）危急情況

《國家不法責任條款草案》第25條規定，在危急情況下，不符合國際義務的行為可以不構成國際不法行為。依照其官方評述的觀點，危急情況的援引必須符合以下條件。第一，某項利益是否為“基本利益”，應當根據情況綜合判斷，既可以包括國家及其國民的特定利益，也可以包括國際社會的整體利益；第二，行為必須是唯一辦法；第三，行為應該考慮其他國家的利益。

本案中，美國措施屬于“嚴重迫切危險”，因為中國巨額出口受到限制，國家經濟利益和大量出口商的利益將受到嚴重影響，而中國的措施屬于“唯一辦法”，中國政府通過要求磋商和啟動爭端解決程序與美國進行反復交涉，但直到2018年10月3日美國才接受了中國的磋商請求，因此為維護國家基本利益以及國際社會整體利益，中國的制裁措施應當被視為唯一有效解決的方案。且中國加征關稅的行為僅僅針對美國，并不損害第三國利益，符合“危急情況”的援引條件。

（六）正當防衛

自然法學派認為，任何國家都有一些自然的權利，即使不成文也不影響這些權利的正當性。在國際社會法治并不完善的情況下，“自救”顯然是必要的。而正當防衛，是個人或國家的自然權利，并非法律賦予。它雖然是一個國內法上的問題，但是在國際法上也有先例。《聯合國憲章》第51條賦予了國家行使自衛權的權利，把自衛權這一自然權利認定為不得動用物力原則的合法例外。這一條款反映了自衛權這種國際習慣也能適用于貿易等其他領域。至于是否屬于緊急情況以及防衛過當的問題，應由相關的法庭進行判斷，但這并不會影響對于正當防衛這一自救行為的認定。

四、“干凈之手”原則不能阻卻中國訴諸WTO爭端解決機制

美國在其第一次書面陳述中，指責中國的行為違背了DSU3.10條下對于善意原則的要求，并稱中國訴諸WTO爭端解決程序的原因是虛偽的，且是對WTO爭端解決機制的濫用。美國的這一指責是在說中國訴諸WTO尋求調查結果的行為不符合國際法上的“干凈之手”原則。

對于美國的這一項聲明，第一，如前文所述，中國行事完全符合善意原則的要求也符合國際法上的義務，并沒有任何先前不法行為，符合“干凈之手”原則。第二，依據國際法，即使成員國違背了DSU3.10項下規定的Good Faith原則，成員國依舊有訴諸WTO爭端解決機制的權利，因為DSU的3.10條或其他任何條款沒有提及可以用“干凈之手”原則進行抗辯。第三，“干凈之手”這一原則在國際法實踐中還并未被成為國際習慣或一般性法律原則[19]。相反，如上文所述，DSU 3.10條的最后一句闡明，“關于不同事項的起訴和反訴不應聯系在一起”，因此即使美國稱“中國對美國貨物的報復性措施”與GATT1994和DSU第23條不一致（專家組職權范圍之外的問題），也不能阻止中國提起這一訴訟。

五、結論

盡管WTO要求成員國將爭端訴諸爭端解決機構，而不允許擅自采取報復措施，但根據一般國際法的規定，國家有權在“重大違約”和“危急情況”等情形下采取反制措施。中國依據WTO規則啟動爭端解決程序，措施符合國際法的精神與國內法的要求，無論是起訴行為還是反制行為具有正當性和合法性，完全符合國際法上以及DSU項下對善意原則的要求。