防衛過當中的罪量要素
——兼論“防衛過當民刑二元化”立法模式的法理依據

文/陳璇

“特色條款”引出的問題

防衛過當條款中的“明顯”“重大”等罪量要素，是我國刑事立法的鮮明特色之一。法教義學的理論必須立足和植根于本國法律實踐和法律文化的土壤之上。不過，對“特色條款”的關注，歸根結底不是為了不同而不同、為了特色而特色，其終極目標仍然是為了從中發掘出具有普適指導意義的原理，從而為跨越國界的刑法科學的發展貢獻中國學人的智慧。因此，對于防衛過當罪量要素的研究，不能滿足于對其獨特性的強調，也不可拘泥于對相關條款本身的注疏，而應當以此為契機站在超越實定法的法理高度，力求將藏身于防衛過當罪量要素背后的帶有一般規律性的原理揭示出來。

防衛過當民刑二元模式之證成

（一）現行法框架下“防衛過當民刑一元論”的疑問

在1997年以前，民刑兩大部門法對于防衛過當的規定是完全一致的。1997年，立法者為《刑法》中的防衛過當條款添加了“明顯”和“重大”這兩項定量要素；可是，在民法領域，不僅《民法通則》的相關規定依然如故，就連2009年的《侵權責任法》第30條以及2020年的《民法典》第181條也并未步新《刑法》的后塵對防衛過當的要件作出相應的修改，而是幾乎原樣照搬了《民法通則》第128條的規定。我國的審判實踐據此認為：“刑法對防衛過當的要求比民法更加嚴格，即刑事標準高于民事標準。……因此，在民事訴訟中，對于未被追究刑事責任的防衛行為，仍有必要根據民法上的判斷標準研究其是否構成民法上的防衛過當。”

在此情況下，依然有學者主張“防衛過當民刑一元論”，認為立法者對《刑法》中防衛過當條款所作的修改僅僅涉及防衛過當認定的技術操作方法，它并不具有任何實體性的意義，從本質上來說，刑民二法對于防衛過當的界定始終是完全同一的。但是，僅從語義解釋和協調解釋的視角出發，我們就能察覺該說存在的疑問。首先，“排除合理懷疑”本來就是一切犯罪的共同證明標準，不能因為案件是否涉及防衛過當而對該標準的適用作出區別化的處理。其次，從體系解釋的角度來看，難以將“造成重大損害”解釋為“沒有爭議地造成了不應有的損害”。最后，從與緊急避險相協調的角度來看，也應當承認立法者對《刑法》中防衛過當條款所作的修改具有實體意義。

不過，以上論述還僅僅停留在純粹法律技術的層面之上，它對于論證防衛過當的民刑二元論立場而言雖然必要，卻并不充分。如果我們止步于此，那么防衛過當之民刑二元論的正當性似乎就只能依附于當下一時存在的法律條文之上，該學說的理論價值似乎也僅僅局限在中國現行法秩序的框架之內，而不具有普遍性的意義。為了避免出現馮·基爾希曼（v.Kirchmann）所譏諷的那一幕：“既然法學只關注偶然，它自己也就變成了一種‘偶然’，立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙”，筆者認為，有必要將觀察和思考的站位從實定法規范進一步上升一個臺階，力圖從本質上探求防衛過當民刑二元化模式的內在根據。

（二）“防衛過當入罪標準超嚴格化”的法理依據

正當防衛是一種典型的賦權事由。這是從自由平等這一現代法治國的奠基性原則中推導出來的當然結論。正當防衛是根植于憲法之中、與公民基本權利相生相伴的一項防御權。這樣一來，我們在對防衛過當展開分析時，就應當有意識地將違法性的有無和可罰性的存否這兩個問題區分開來。防衛行為只要超過了必要限度，就屬于全體法秩序意義上的違法舉動。由各部門法在價值考量和功能取向上的差異所決定，對于同一個被判定為違法的防衛過當行為，刑法和民法完全可以有不同的作為，也完全可以選擇不同的介入時點。因此，從刑法上來說，在確認防衛過當違法的基礎上，本來就可以也需要進一步將這種違法行為劃分為可罰的防衛過當和不可罰的防衛過當。

現行《刑法》的立法者先后兩度為可罰之防衛過當的成立增添了限制性條件，使其實際的入罪標準顯著地高于一般的可罰行為，其實質理由究竟何在？我認為，這種“防衛過當入罪標準超嚴格化”立法背后的法理依據，大體可以概括為四個方面。首先，不法大幅度減弱。在經過行為和結果兩方面的正價值抵消之后，要使防衛過當行為實際剩余的負價值存量還能引起刑法的關注，就要求其在過限的程度和損害的重大性方面必須高于一般的犯罪行為。其次，一般預防的必要性不足。對不法侵害者施以報復的動機，雖不能使該動機支配下的過當行為得以合法化，卻可能引起公眾的普遍同情，從而導致通過處罰該行為以維護人們法安全感的必要性有所下降。再次，司法證明的成本與收益不均。與其讓法官在歷經大量查證工作后得出無罪結論，還不如從一開始就在實體法上將實害結果確定為防衛過當成立犯罪的必備條件。最后，對刑民二法中的防衛過當標準作區別化的處理，并不會給公民行使正當防衛權造成不當的限制。一則，在正當防衛和構成犯罪的防衛過當之間，劃分出一個既不成立正當化事由又無需承擔刑事責任的單純違法的防衛過當，這是由賦權事由與刑事可罰性阻卻事由之間的區別所決定的，絲毫沒有對正當防衛權的應有空間造成任何額外的壓縮。二則，欲有效防止正當防衛權受到不當的限制，關鍵不在于使民法上防衛過當的標準完全趨同于刑法，而在于將“基本相適應”的思維驅逐出防衛限度的判斷。

防衛過當罪量要素的認定方法

（一）行為不法：防衛手段“明顯”過限

除了要為司法認定過程設置制度性保障之外，刑法教義學還有必要為明顯性要素提煉出實體性的判斷規則，從而確保法官對明顯性要素的檢驗能沿著透明、可視的論證管道進行，而不是依賴于個人的內心體察和主觀感受。

1.兩個前提性問題的厘清

（1）既然決定防衛行為是否處于必要限度之內的關鍵問題在于，防衛人所采取的反擊手段是否為及時、有效和安全地制止不法侵害所必不可少，那么所謂“明顯超過必要限度”，就只能是指防衛行為超出為制止侵害所必要的多余部分明顯，而不是指防衛行為在強度上高出侵害行為的部分明顯。換言之，在確定過限程度是否明顯時，拿來進行比較的雙方應該是案件中的防衛行為與必不可少的防衛行為，而不是案件中的防衛行為與侵害行為。

（2）需要進行明顯性評價的不僅有“超強型過當”，而且有“超時型過當”。因為，防衛過當能夠獲得大幅從寬處罰待遇的法理依據在于，從規范上來說，不法侵害者本人需要為過當的產生自行承擔相當的責任。在防衛過當的情形中，恰恰是受損一方自己以不法侵害之舉先行引起了利益沖突。對于不法侵害人來說，他原本只要不去實施不法侵害，便可以從根本上免遭防衛過當的風險。故防衛過當行為人所支出的那部分超額成本，在一定程度上可歸責于侵害者本人。因此，某一行為能否被歸入防衛過當之列，關鍵在于以下兩個問題：其一，受損者是否以違法的方式先行引起了某種利益沖突？其二，行為造成的不應有的損害，能否被視作為了消除利益沖突所支出的超量成本？

這樣看來，“超時型過當”完全可以成為防衛過當的一種表現形式。首先，在侵害已經結束但防衛仍在延續的場合，盡管在反擊行為實施之時已不存在不法侵害，但畢竟是受損者一方以違反法義務的方式制造了利益沖突在先。所以，對于防衛超時這一事件來說，受損者所實施的不法侵害正是位于因果鏈條首端的肇因，由防衛超時所造成的損害在相當程度上可歸責于受損者本人。其次，只要不法侵害結束前后的損害行為之間在時空上具有緊密的關聯性，使得不法侵害結束后發生的損害行為可以被看成是由先前反擊措施直接發展而來的延伸或者溢出部分，那就仍然可以將其歸入為消除利益沖突所支付的成本，只不過該成本對于實現消除利益沖突的目的來說已非必要而已。正是基于以上兩點，無論是防衛人在只需采取輕微暴力即可制服侵害人的情況下使用管制刀具一下將侵害人刺成重傷，還是防衛人在用木棍將侵害人打暈在地后又上前連擊數下致其重傷，這兩者在規范上并無本質差別，故而也不應區別對待。

2.“再高一級”判斷標準的證成與展開

筆者主張，所謂“明顯”超過必要限度，是指防衛手段比簡單地超過必要限度更進一步地高出一個以上的級別。以下結合防衛過當的兩種類型分別加以說明：

（1）超強型過當。如前所述，所謂防衛手段“必要”，是指在當時條件下，舍此反擊行為便不足以及時、有效和安全地制止不法侵害。因此，如果行為人所選擇的防衛措施在強度上不僅已經超出了及時、有效和安全地制止不法侵害的需要，而且逾越的幅度比單純過限還高出一個以上的檔次，即可認定為明顯過限。

（2）超時型過當。關于侵害是否結束的認定方法，筆者曾經提出“二元判斷法則”。即：首先，若侵害人已根本上喪失了繼續侵害的身體條件，則可斷定侵害已經結束（終結侵害能力法則）；其次，在侵害人仍保有一定侵害能力的情況下，只有當侵害人采取明晰、可信的方式徹底打消防衛人的擔憂和疑慮時，才能認為侵害已經終結（履行釋明義務法則）。如果按照這一判斷法則能夠確定，即使置身防衛當時的情境來看也應認為不法侵害已經結束，那么在防衛人使用一般暴力短時間繼續打擊侵害人非要害部位的情況下，可以認定防衛過限；但只有當防衛人使用嚴重暴力長時間持續攻擊侵害人要害部位時，才能認為防衛過限已經比普通過限又高出了一個檔次，屬于明顯超過必要限度。

3.并非只有故意過當的情形才能滿足“明顯性”要求

就現行《刑法》的規定來看，由于“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”直接對應于“應當負刑事責任”的法律后果，而行為人承擔刑事責任又以其行為完全具備犯罪成立的主客觀要件為前提，所以在解釋“明顯”這一罪量要素時強調其蘊含的主觀內容，這在方法論上完全正確，也符合現行《刑法》謹慎認定防衛過當的立法宗旨。但是，由此將過失徹底排除出可罰之防衛過當的范圍，這似乎還有失偏頗。首先，過失的防衛過當未必都是基于恐懼、慌亂等可免責的情緒而產生。其次，“重過失”足以符合防衛過當罪量要素中“再高一級”的要求。在犯罪過失內部，以結果預見可能性的大小以及回避結果發生的難易程度為標準，本來就存在著輕過失與重過失之分。

（二）結果不法：損害結果足夠“重大”

1.“重大性”評價的對象

防衛過當的本質是防衛行為逾越了為制止不法侵害所必不可少的范圍，而非防衛行為的嚴重性超過了侵害行為。因此，我們在對防衛過限之結果不法的程度進行評價時，應當始終針對因防衛行為超出為制止侵害所必需的界限而造成的損害，不能針對防衛行為所致損害與不法侵害可能造成的損害之間的差距。

2.“重大性”評價的指標

刑法條文中的“損害”，除有專門限定者外，皆指已經達到了可罰程度的法益損害。因此，一旦立法者在“損害”一詞之前又附加了“重大”“嚴重”之類的修飾語，恐怕就不能再將其簡單地理解為受到刑法禁止的損害，而應當將之解釋為比一般達到可罰程度的損害更高一級的損害。在此，需要分別就人身法益和財產法益展開分析：

（1）人身法益。既然“重大損害”是比單純可罰的損害更重一級的結果，那么在防衛行為對侵害人身體造成損害的場合，只有當明顯過限的防衛手段給侵害人造成了超過輕傷級別的身體損傷，即造成了重傷、死亡結果時，才能認定“重大損害”的成立。

（2）財產法益。“重大損害”除了死亡重傷結果之外，還包括純粹財產的重大損失。首先，盡管從抽象的法益位階來看，財產法益居于人身法益之后，但在具體情形下，財產法益的值得保護性卻未必低于人身法益。其次，我國《刑法》中有不少犯罪的構成要件都包含了“造成嚴重后果”的要素，無論是立法者還是最高司法機關均認為該要素包括行為引起純粹財產或者經濟損失的情形。

（三）責任：動機形成能力保持正常

即便在不法階層已經確認防衛手段顯著逾越了必要限度并且引起了重大損害，但如果該不法行為存在責任阻卻事由，那也無法認定其成立刑法意義上的防衛過當。慌亂、恐懼、激憤等異常情緒，是防衛過當領域所獨有的一項責任阻卻事由。應當認為，情緒性出罪事由內含于防衛過當的罪量要素之中。因此，若認定防衛人造成重大損害的過限行為存在情緒性出罪事由，即可以防衛過限未達到“明顯”的程度為由否認其成立刑法上的防衛過當。

1.情緒性出罪事由的免責根據：三元綜合理論

防衛過當中情緒性出罪事由的免責根據綜合體現在三個方面。（1）選擇合法行為的能力有所下降。受到慌亂、恐懼等異常情緒的干擾，與正常情況相比，防衛人在冷靜地形成合法行為的動機、準確地把控反擊措施的力度方面會遇到較大的困難和阻力。（2）一般預防和特別預防的必要性大幅降低。一方面，既然防衛過當的不法行為是由受害者（即原先的不法侵害人）本人先行的不法侵害行為所自招，又是由行為人在一種本能性的應激心理作用下所實施；那么由該情緒的異常性所決定，即便不對防衛過當加以處罰，一般人既不會產生法秩序已經發生動搖的強烈不安感，也難以大規模地以行為人為榜樣復制其違法行為。另一方面，在整個事件中，行為人忠誠于法規范的態度沒有發生根本性的改變，他所體現出的人身危險性和再犯可能性極為微弱，遠未達到需要動用刑罰手段去加以矯治的程度。（3）不法的嚴重程度顯著減弱。防衛行為所產生的正價值以及被害人對于過當結果在一定程度上的自我答責，使得過限行為違法性中的結果無價值和行為無價值均得到了大幅抵消。

在以上三個方面中，預防必要性的大幅回落，是決定情緒性出罪事由原則上僅適用于正當防衛領域的關鍵因素。在緊急避險等其他緊急權過當的場合，行為人選擇合法行為的能力同樣可能因為事態急迫而有所降低，其過當行為的不法也基本上會因為某種法益保護的目的得到了實現而出現較大程度的削減。唯獨由于利益沖突的出現和異常情緒的產生均無法歸責于過當受害者的違法舉動，故其行為的預防必要性總體上就難以如防衛過當那樣大幅弱化。

2.無論弱勢情緒還是強勢情緒均有免責之可能

從現實的情況來看，導致防衛過限的異常情緒，既有可能是恐懼、害怕等弱勢情緒，也有可能是憤怒、興奮之類的強勢情緒。無論是哪一種情緒，只要足以導致防衛人難以如正常情況那樣冷靜判斷事態發展、有效掌控行為分寸，那便存在免責的空間。理由如下：

第一，情緒性出罪事由之所以能夠阻卻責任，關鍵不在于情緒本身，而在于由情緒所形成的特定身心狀態。第二，在現實中，強勢情緒與弱勢情緒往往相伴而生、彼此交織，難以截然分離。