檢例第76號：一個具有破冰意義的指導性案例

羅書平

7月21日，最高人民檢察院在以“提升職務犯罪檢察品質，為反腐敗斗爭貢獻檢察力量”為主題的新聞發布會上，通報了2018年以來檢察機關辦理職務犯罪案件的工作情況，發布了第二十批指導性案例，并回答了記者提問。

三個首次

筆者發現，在國家監察體制改革后舉行的本次新聞發布會上，透露出“三個首次”的信息：一是在最高人民檢察院機構改革后的“十大檢察廳”中，直接與監察委對接的第三檢察廳“首次”在新聞發布會上亮相；二是最高人民檢察院自設立指導性案例制度十年來，“首次”發布職務犯罪類指導性案例；三是迄今為止，最高人民檢察院發布的指導性案例中，“首次”出現“改變提前介入意見”的“關鍵詞”和“審查起訴意見改變提前介入意見的，應及時與監察機關溝通”的“要旨”。

“檢例第76號”是一起由監委立案審查，并移送檢察院審查起訴的“張某受賄，郭某行賄、職務侵占、詐騙”共同犯罪案件。張、郭二被告人分別系北京市東城區某街道辦事處環衛所原副所長和北京某物業公司原客服部經理。東城區監委在調查階段對二人的行為構成貪污罪共犯還是行、受賄犯罪存在意見分歧，書面商請東城區人民檢察院提前介入。

檢察機關提前介入后，分析在案證據認為，二人不應構成貪污罪共犯，而應分別構成“行賄罪”和“受賄罪”。檢察機關將法律適用和補充完善證據的意見書面反饋給東城區監委。東城區監委采納了檢察機關的提前介入意見，補充證據后，以張某涉嫌受賄罪、郭某涉嫌行賄罪，于2018年11月12日將兩案移送起訴。

檢察機關在審查起訴階段并未囿于提前介入意見，仍依法“全面審查”證據材料，并及時發現本案還有“漏罪”。檢察機關認為，郭某領取和侵吞補貼款的行為分為兩個階段：第一階段，郭某作為上述物業公司客服部經理，利用領取補貼款的職務便利，領取并將補貼款非法占為己有，其行為構成職務侵占罪；第二階段，郭某從物業公司客服部經理崗位離職后，仍冒用客服部經理的身份領取補貼款并非法占為己有，其行為構成詐騙罪，已符合起訴條件。

經與監委溝通后，2018年12月28日，在向人民法院起訴時除指控被告人郭某構成行賄罪外，直接追加認定郭某還構成職務侵占罪、詐騙罪。2019年1月17日，東城區人民法院作出一審判決，以受賄罪判處張某有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元；以行賄罪、職務侵占罪、詐騙罪判處郭某有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬一千元。

顯然，這本是一起極為普通的職務犯罪案件。然而，本案在審查起訴階段認定的罪名（數罪）改變了在此之前的“提前介入意見”（一罪），從而提煉為指導性案例，即引發了一個長期以來刑事司法中客觀存在但既無法可依又無章可循的敏感話題。

以案說法

多年來，每當有重大冤案獲得平反昭雪，人們在追溯反思冤案產生的諸多原因甚至追究有關人員的司法責任時，總會出現一些熟悉而沉重的用語：提前介入、聯合辦案、匯報請示、“三長會”、政法委協調等等。不少專家學者對這些游離于司法程序之外的“辦案方式”常常口誅筆伐，認為正是這些于法無據“先定后審”的做法致使司法程序形同虛設，導致冤錯案件的發生，堵塞了糾錯的可能。

例如，在眾所周知的佘祥林案中，一審（死刑）判決被湖北省高級人民法院以事實不清、證據不足為由，撤銷原判、發回重審。荊門市委政法委主持召開了荊門市、京山縣兩級公、檢、法機關參加的市“三長會”，經討論，決定將案件退回京山縣檢察院，由縣檢察院向縣法院提起公訴。縣法院判處佘祥林15年有期徒刑，案件上訴到荊門市中級人民法院后即“維持原判”，從而避開了湖北省高級人民法院可能通過二審程序進行的審查和監督。

“三長會”的提前介入和形成的“結論性意見”，不僅直接鑄成了錯案，而且必將導致公、檢、法機關過分重視“相互配合”而輕視“相互制約”，這是導致錯判的體制根源。

更為嚴重的是，這種“流水線”式的辦案流程，無異于堵塞了發現和糾正錯案的渠道。正如新媒體“法眼觀察”所載陳文飛（檢察官）在“我國冤案糾正機制之檢討”中所言：冤案的制造者往往不愿意承認錯判，其中有些人甚至會想方設法去阻礙翻案。特別是一些冤案是由公檢法通力合作或者政法委協調的結果，即使那些司法機關的領導沒有參與錯案的制造，但是考慮到部門利益或同事關系，不愿意得罪兄弟單位和部門，往往也會采取推諉或回避的態度，不去觸碰那可能得罪同事或朋友并間接損害自身利益的“燙手山芋”。

當然，實事求是地說，籠統地將上述做法都扣上“于法無據”的帽子也有以偏概全之虞。在我國有關刑事訴訟的法律規范中，也有關于“提前介入”的法律規定。2018年修正后的刑事訴訟法在規定公安機關向人民檢察院提請審查批準逮捕的程序時，就特別授權“必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關對于重大案件的討論”。（第八十七條）——這一規定自然就成為“提前介入”的“法律依據”。

盡管司法實踐中絕大多數的“提前介入”都“無法可依”，但在一些地方似乎已經“習慣成自然”，甚至成為處理一些敏感案件的“規定動作”。

2020年7月23日，《南方周末》在《一起誣告陷害案背后：令紀委“頭疼”的上訪》中報道介紹，2019年11月，湖南省道縣監委以何子云涉嫌誣告陷害何子顯為由，將該案作為刑事案件線索移交給道縣公安局。接到移交材料后，道縣公安局將此作為“重大刑事案件”辦理。道縣副縣長兼公安局局長李良剛對《南方周末》記者說，公安機關對這個案子很慎重，為保證依法辦案，專門開會聽取了檢察機關的意見和建議。會議記錄顯示，道縣檢察院出席人員認為，何子云的上訪分為“兩個階段”：前期上訪是正常履行個人權利，而后期在紀委答復后仍不斷檢舉控告何子顯，則屬于誣告陷害。

據悉，現此案已由道縣人民檢察院起訴到道縣法院，盡管何子云對何子顯的舉報究竟是“錯告”“檢舉失實”還是“誣告陷害”，有待法院認定，但檢察機關在公安機關移送起訴之前的“提前介入”中提出的有關“兩個階段”的意見，不可能對檢察機關的審查起訴沒有影響（否則就不會提起公訴），至于人民法院在審判中是否采納檢察機關“兩個階段”意見，只能拭目以待。

其實，問題的關鍵并不在于是否“提前介入”，而在于在“提前介入”中形成的答復、批復、指示等結論性意見，是否在“后續”的司法程序中具有類似“終審判決”的效力！換句話說，在接下來的司法程序中已經發現事實發生了變化（如發現了遺漏的證據），影響到定性處理的情勢已經發生變更（如疫情導致合同不能履行），是否還是必須按“官無悔判”的思路執行“提前介入意見”？答案應當是否定的！——否則，“司法獨立”“兩審終審”“死刑復核程序”“審判監督”等法定程序都將不復存在！

破冰意義

筆者認為，“檢例第76號”開了一個好頭！它既要求檢察機關根據其審查起訴的職能在“提前介入”監委、公安的案件時“應認真審查案件事實和證據，準確把握案件定性，依法提出提前介入意見”，也要求在審查起訴階段仍“應嚴格審查，提出審查起訴意見”——這種做法，顯然具有破冰意義：

一是司法機關在依照法定程序審查和審理案件過程中，一旦發現其審查和審理意見與在此之前“提前介入”時提出的意見不一致的，都應當堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的社會主義司法原則，可以改變“提前介入意見”。至于這個“提前介入意見”是不利于當事人還是有利于當事人，均不受影響。

二是類似“檢例第76號”指導性案例或其他典型案例所確定并要求普遍適用的“要旨”，事實上就相當于最高司法機關制定的司法規范性文件，理應根據黨的十九屆四中全會“加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”和《中華人民共和國立法法》關于“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人大常委會備案”的規定，接受全國人大常委會的備案審查。

三是有關提前介入、指定管轄等方面的工作亟待規范。據最高檢第三檢察廳副廳長張希靖在答問時表示，國家監委與最高檢共同出臺了《辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》，最高檢通過修改《人民檢察院刑事訴訟規則》，確立和完善檢察機關辦理職務犯罪案件的程序和機制。很多地方監委和檢察院也都及時出臺銜接規范，共同制發文件，在提前介入、指定管轄等方面加強規范。雙方已逐步建立較為明確、嚴格的辦案規范和程序。

四是最高人民檢察院指導性案例確定的“要旨”是否可以適用于審判工作，亟待明確。根據目前“兩高”分別發布的《關于案例指導工作的規定》第一條的規定，適用范圍分別限定在“對全國法院審判、執行工作具有指導作用”“對檢察辦案工作的示范引領作用”。

但筆者有理由認為，這就如同“兩高”各自制定的司法解釋，事實上都彼此認可其法律效力，并在審判和檢察工作中適用一樣。最高檢的“檢例第76號”，對于人民法院類似“提前介入意見”（請示答復）的案件，在“后續”程序中，當然可以“參照”適用，從而全面體現司法獨立和公平正義！