淺析正當防衛司法適用的困境與出路

關鍵詞 正當防衛 私力救濟 法律適用

作者簡介：周偉玲，浙江省臺州市黃巖區人民檢察院。

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.005

近年來，隨著法律意識的增強，大眾越來越關注涉及正當防衛的案件。正當防衛作為違法性阻卻事由，是指行為人面對不法侵害行為人正在實施的不法侵害時，為保護合法權益而采取一定限度內的制止措施，從而造成不法侵害人損害的，不負刑事責任。

而在實務中，司法人員如何正確理解正當防衛，如何適用好該制度，讓正當防衛制度不再沉睡，是擺在司法機關面前亟需解決的一項重要課題。

一、司法實務中認定正當防衛存在的問題

我國刑法對正當防衛只作了規范性的規定，學術界雖對此討論已久但仍未形成共識標準，導致《刑法》第20條第一款和第三款幾乎處于“僵尸條款”狀態，實務中認定正當防衛經常出現問題，總的來說，主要存在以下幾個問題：

（一）以損害結果反推防衛行為是否超過必要限度

司法實踐中，法院通常以防衛人所采取的制止不法侵害行為所造成的損害結果來判斷防衛是否超過必要限度，有些案件法院雖認定被告人的行為具有正當性，但往往因出現重大損害后果，怕擔責任、被害人家屬上訪等因素，便不認定該行為為正當防衛。這一定程度上是我國《刑法》第20條對必要限度與重大損害的界限未作明確規定所導致的后果。這樣過于的重視案件結果，孤立的看待整個案件，割裂了案件起因、案件發展過程與案件結果之間的關系，易將正當防衛行為認定為故意傷害行為或防衛過當。 這種將重大損害結果等同于防衛過當的限度要件的判定方式大大限制了正當防衛的適用，既不利于捍衛防衛人的合法權益，也違背了正當防衛制度的立法精神。

（二）以事后的理性第三人角度評價防衛行為

在實務中，法院在審理案件時往往根據事后查明的“客觀事實”，站在“理性第三人”的角度來推定防衛人理應明知自己的行為會造成損害結果的發生而放任自己的行為，從而認定防衛人主觀上對防衛結果呈放任的態度，繼而認定防衛人的行為不構成正當防衛或者防衛過當。這種認定標準，一味要求防衛人作為理性人應能判斷自己的行為是否超過必要限度，不考慮防衛時具體情境中的緊張、危急等因素影響防衛人的正常認知，特別是不法侵害人手持兇器的情況下，防衛人甚至連一般人的基本判斷都難以具備，此時過于要求防衛人的主觀認知，這對防衛人明顯不公平。

（三）案件審理易受社會輿論影響

隨著互聯網的發展，網絡信息流轉更便捷也更具有公開性，刑事案件也常常處于社會輿論的關注之下，特別是出現一方當事人死亡結果時，民眾的關注力就會越大，而司法機關承擔的心理壓力就會越大，就會擔心若認定某爭議敏感案件符合正當防衛，作出不起訴或者無罪判決等結果時，與社會輿論期待的結果不符合，就會引起輿論的攻擊，也可能造成不法侵害人家屬的上訪，影響司法公信力，對維護社會穩定不利。由此，承辦人往往會保守處理，易注重社會效果而忽略案件本身的法律問題，從而將該案件不認定為正當防衛或者防衛過當。

二、正當防衛制度在司法實踐中的完善

正當防衛是我國刑法的重要組成部分，其地位不容小覷，正當防衛在保障合法權益免受不法侵害、鼓勵公民勇于同不法分子作斗爭、威懾犯罪分子、宏揚社會正氣等方面都具有重大意義。但也正如前文所述，正當防衛在司法實踐中仍存在諸多問題，需從以下幾點進行完善：

（一）司法人員應樹立正確的司法觀念

當下，實用性成了司法人員的追求，承辦人怕擔責也易受社會輿論影響而過于因循守舊，一旦案件中出現重傷、死亡等重大后果，往往會作出有罪判決，將本該是正當防衛的案件認定為非正當防衛或者防衛過當，這有違公平正義的法律精神。因此，司法人員需轉變保守的司法觀念，應立足于本職工作，秉持客觀公正的立場，保護無辜者不受法律的懲處，將正當防衛制度的落實到位，真正實現公平正義。

司法人員在審查辦理可能涉及正當防衛案件時，應設身處地地站在防衛人的角度綜合考慮防衛人采取防衛行為時的緊迫情境，站在一般人的角度對案件事實進行規范性判斷，而不是一味地苛求防衛人去考慮限度問題。為適應新時代法治社會的要求，司法人員應以事實為依據，以法律為準繩，跳出錯誤的思想禁錮，考慮案件發生時防衛人的心理、意識、行為等具體情景，不遺漏任何可能影響定罪量刑的細微情景，勇于擔當，作出公正的判斷，讓人民群眾感受到司法的公平公正，引領我國法律意識和法治社會的進步。

（二）轉變思路判斷防衛限度

在實踐中，司法人員在認定防衛限度時常常會站在事后理性人的立場來評價防衛行為，若結果出現輕傷后果，則可能被認定為正當防衛，若出現重傷甚至死亡結果時，往往不認定為正當防衛，這種錯誤的判斷思路亟需轉變。

1.評價防衛行為應將事后判斷轉變為事前判斷

“明顯超過必要限度”的判斷視角，是指站在何種時點上、按照何種能力標準來判斷防衛行為是否“明顯超過必要限度” 。 在實踐中，法官在判斷防衛行為是否超過必要限度的方式往往未考慮案發時的具體情境，站在理性第三人的角度要求防衛人對自己的行為有所克制，背離了正當防衛制度的立法初衷。筆者認為應以防衛人在特別具體的情景下實施防衛行為時所能直接感知或者獲得的信息來判斷其防衛限度。在緊急情況下，防衛人面對不法侵害時無法準確感知到正在或者即將要發生的具體危險，就如在“于海明案”中，對于于海明來講，當時情況非常緊急，正處于不是你死就是我活的生死搏斗之間，故對于海明后續拿刀砍向劉海龍致其死亡的行為應與前面的行為作為一個整體來看待，并且要站在一般人的角度來評價，當時于海明仍面臨著正在或者即將要來的危險，其無法感知劉海龍是放棄了攻擊還是去拿工具以便后續再次攻擊，于海明的防衛適時，并無不當，故雖造成了劉海龍死亡的結果，但于海明的行為是正當防衛。

2.應遵循防衛行為先于防衛結果的判斷方式

根據我國現行法律規范，防衛過當需同時滿足行為“明顯超過必要限度”與造成“重大損害”的后果。通說認為上述兩大條件缺一不可且兩者應相互獨立。然而，在司法實踐中往往將兩者合二為一，將防衛結果等同于防衛行為超過必要限度，這種判斷是錯誤的。

筆者認為，為避免這種簡單邏輯的出現，也為了謹慎適用防衛過當，司法人員在審查案件中，首先應判斷防衛人所實施的行為有沒有明顯超過必要限度，然后在此基礎上再判斷防衛行為有沒有造成重大損害。畢竟，只有防衛行為明顯超過必要限度才可能成立防衛過當，在此基礎上才有必要進一步判斷防衛所造成的結果是否屬于重大損害，應遵循防衛行為優于防衛結果的判斷方式。

（三）厘清防衛限度的適用標準

司法實踐中認定正當防衛的防衛限度極為復雜，難度較大，對司法人員帶來了挑戰。筆者認為需準確理解以下幾個涵義。

1.防衛必須是為保護合法利益而制止不法侵害

此處的不法侵害，是指已經發生的或者即將可能發生的侵害。當防衛強度大于侵害強度并且綜合案情認為是制止不法侵害所必需，就該認為防衛行為沒有超過正當防衛的必要限度。 侵害人進行不法侵害時，就可以認為其自愿將自己置于危險的境地，此時應允許防衛人為保護合法權益的目的在一定程度上使用高于侵害強度的防衛手段而不必苛求防衛強度必須低于或等于侵害強度;另外，在面對可能危及生命的緊急情況下，要求防衛人采取的防衛措施精準，是一種強人所難，超過實際可行性的苛求無異于將正當防衛制度“束之高閣”。

2.正確理解“明顯超過”

此處的“明顯超過”應按照一般普通大眾的眼光都能判斷出不該采取這么重的防衛措施，其造成的損害結果至少要比“超過”高一個檔次以體現“明顯”二字，即本該是輕傷卻造成了重傷或者死亡的結果。另外，如果一個案件中無法判斷防衛人采取的防衛措施是否為制止不法侵害所必要手段，則應推定該防衛措施為必要，從而認定行為未明顯超過必要限度，這也是存疑有利于被告人原則在正當防衛案件中的一種體現。

3.正確理解“重大損害”

張明楷教授認為“重大損害”具有相對和絕對意義上的雙重涵義。在相對意義上，防衛行為造成重大損害要遠大于不法侵害可能造成的損害;在絕對意義上，“造成重大損害”是指防衛行為造成了被害人重傷或死亡的結果。 造成輕傷是故意傷害罪的構罪標準，而“重大損害”應比“損害”的程度高一個層次，故以重傷以上后果認定為“重大損害”更為合理。同時，“重大損害”同時要滿足相對意義上的標準，既要出現重傷以上后果的“重大損害”，又要該“重大損害”遠遠大于不法侵害造成的現實損害或者可能造成的損害，兩者缺少任一要素都不應認定為防衛過當。

（四）通過頒布指導性案例引導司法實踐

隨著法治社會的推進，人們的法律意識也越來越強，正當防衛案件也常常被公眾所熱議，司法人員如何依法準確作出判決，保障法律的公平公正，使社會效果和法律效果相統一，是擺在面前的一道難題。筆者認為司法機關在準確理解正當防衛相關理論知識的基礎上，還應當通過頒布典型案例進行引導司法實踐，明確正當防衛的適用標準，對法律適用、法條理解作出規范合理的解釋，以避免實務中因對法條理解不同導致同案不同判的情況發生。通過對典型案例的梳理分析并適時進行頒布，為司法實踐如何理解正當防衛以及防衛限度進行指導規范，同時向民眾傳達了“法不向不法讓步”的法治價值，共同維護社會穩定。

注釋：

張寶.防衛限度司法認定的困境與出路[J].法學雜志，2016（10），第97頁.

鄒兵建.正當防衛中“明顯超過必要限度”的法教義學研究[J].法學，2018（11）.

陳興良.正當防衛論[M].中國人民大學出版社，2017年版，第128-129頁.

張明楷.刑法學[M].北京大學出版社，2016年版，第312頁.