別讓“內部人控制”侵害股東權利

周勤業

進入21世紀以來，隨著市場經濟的不斷發展，傳統的股東會中心主義的公司治理模式出現諸多不足。股東會的決策效率低下，難以適應市場經濟競爭的需要;股東持股分散且退出途徑通暢，眾多股東均以獲取差價收益為目的，參與公司管理的激勵不足;普通股東也缺乏公司經營管理的專業知識和能力。在此背景下，逐漸形成了職業經理人階層，在董事會領導下專業從事公司運營管理，上市公司權力中心逐漸向董事會轉移，形成董事會中心主義。董事會中心主義的治理模式更能滿足公司規模擴大和資本市場發展所提出的專業化和效率化的需求。歐美國家在理論和實踐上都遵循董事會中心的公司治理模式，這既是明確的公司法律規定，也是長期的社會經濟發展自然演進的結果。目前我國雖然在理論和立法上仍堅持股東會中心主義，但在公司治理實踐上已逐漸讓位于董事會中心主義。

但是，董事會中心主義也存在重大的癥結和問題，它不能令人滿意地回答公司究竟是股東的公司還是管理者的公司。董事會中心主義雖然在一定程度上適應了現代社會的市場競爭環境，提高了公司的經營效率，但是，它無法解決因所有權和控制權的分離而產生的代理問題。董事會可以自主經營決策，但并不承擔經營決策對公司和股東利益所造成的后果，即決策功能與風險承擔功能事實上產生了分離。董事會權力增加有損害股東權利的風險，可能會導致董事會對公司進行掠奪。董事會也可能偷懶、守成、不作為，自身地位和利益與公司產生沖突。“內部人控制”是代理成本中的一個突出問題，也是我國現在公司治理的一個癥結所在。近期在皖通科技、ST兆新等公司身上暴露出的種種亂象，也充分反映了這方面的問題。

從理論上講，股東會是公司最高權力機構，具有最高權威性和最大約束力。但股東會不是常設機構，公司規模的擴大和股份的逐步分散，股東參加股東會的積極性大大降低，股東會逐步空殼化。而與此同時，董事會及其領導下的經營層成為公司的權力中心，權力機制的失衡最終會影響公司運作機制及其目標的實現。因此，公司治理中必須采取有效機制，保護股東權利，并使股東權力得以方便有效地行使，使股東會對董事會的監督制衡機制得以落實。借鑒歐美發達國家的經驗和教訓，筆者提出一些想法和建議。

完善董事會的人員結構，在董事會內部形成協調和制衡，防范內部人控制

在董事提名方面，我們可以借鑒美國證監會2009年頒布的“14a-11”規則，明確規定連續持股兩年以上、合計持股5%以上的中小股東可以提出董事人選，以保障中小股東的權利不受侵害。

對于創始股東的權利保護，可以在公司章程中加入創始人保護條款，即創業股東的股權不管被稀釋到什么程度，都要占據董事會一定席位。

獨立董事或外部董事應占據董事會人數半數以上;對于獨立董事的選拔，應從具備相當專業知識、保護中小股東切身利益和能夠獨立于公司經營活動之外三個方面進行考量，保證獨立董事制度的有效執行。

完善監事會對董事會及經營層的監督職能

首先，在監事會人選的安排上，應適當增加外部監事的比例，以增強監事會的獨立性;監事會主席和董事長不能來自同一股東單位，以防范相互串通而失去制衡的作用;采用累計投票制度，以確保中小股東可以選出代表自身利益的監事。

其次，可以考慮賦予監事會對于董事會決議的表決權和異議權。目前我國公司法第五十三條、第五十四條、第一百一十八條規定，監事可以列席董事會，并對董事會決議予以監督和質詢，但這是不夠充分的。可以考慮從以下方面改進：

1.改變監事會事后監管模式，將其監管調整為事前和事中監管，賦予監事會對于董事會重大決議的表決權，重大決議的具體內容可以由公司章程列舉規定，但至少應該包括公司的重大投資項目，涉及股東權益重大調整的事項等。

2.賦予監事會對于董事會決議的異議權，明確異議權的效力內容。一旦監事會對于董事會決議提出異議，董事會決議便不能生效，由董事會提交股東大會表決或者由監事會提議召集臨時股東大會進行表決。

賦予股東會對有關特別事項的審議和表決權

其一，關于職工董事。根據我國《公司法》的規定，職工董事由職工代表大會選舉產生，股東會沒有提名權。但在“內部人控制”嚴重的情形下，職工董事往往成為內部控制的重要力量。《公司法》應當作出授權性規定，賦予股東大會對職工董事的年度考評或者建議罷免權——建議職工代表大會予以罷免的權利。否則，如果職工董事作出不利于公司和股東權益的行為，而作為所有者的股東竟然連建議罷免權都沒有，這也違反公司治理的基本公平和利益關系原則。

其二，關于管理層薪酬。我國《公司法》和《上市公司治理準則》規定，對于董事的薪酬，股東大會擁有決定權，但對于管理層的薪酬，由董事會決定，股東大會不享有審議決定權。在董事會中心主義的情況下，公司管理層完全受董事會制約，或者說，管理層和董事會同為一體。董事會成員為提高自己的待遇水平，往往會通過提升管理層的薪酬標準來間接提高自身的薪酬水平。盡管上市公司的薪酬委員會由股東大會決議設立，但是其本身為董事會的附屬機構，獨立性不強，無法從保障股東利益的角度出發制定薪酬標準。因此，《公司法》應當規定管理層CEO等公司高管，與董事、監事一樣，其薪酬的決定權應當由董事提議，報股東大會審議決定。

其三，關于中介機構的選聘。上市公司聘請的中介機構，包括會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等，可以在維護公司和股東利益上起到看門把關的作用，但在實務操作上，這些中介機構一般由管理層提出人選，報董事會審議通過后，再提交股東大會表決。董事會在選聘階段即予以操控，股東大會審議只是走流程而已，無法保證中介機構的獨立性和公正性，因為存在利益關聯關系，中介機構很難對掌握其選聘權利的董事會真正行使自己的監督職能。因此，從保障股東權益，強調看門人作用機制的角度考慮，這些中介機構的選聘權應當歸股東大會享有。

當然，除了制度設計和完善外，當上市公司股東利益受到董事會侵害時，投資者也可以通過司法手段維權。集體訴訟制度是投資者權益保護的有力武器。今年3月份實施的新《證券法》，新增的以投資者保護機構作為訴訟代表人的證券集體訴訟制度，既體現集體訴訟核心要素，又能夠有效預防集體訴訟群體性風險的發生，體現了中國特色，為發揮投資者保護機構作為代表人的引領作用提供了法律依據。