論借用他人文學作品人物形象創作行為的法律規制

張譯元

摘 要：借用他人文學作品人物形象創作行為是否構成著作權法上的侵權，必須遵照“思想表達二分法”原則予以判斷。但依照該原則進行判定時，卻很難構成侵犯著作權，金庸訴江南著作權侵權糾紛案就是一個典型實例，這顯示了著作權法對此類行為規制的不足。借用他人人物形象進行創作的行為人主觀上通常存在著不正當競爭的故意，希望憑借原著人物提升自己的知名度，這給適用反不正當競爭法提供了可能。利用著作權法和反不正當競爭法規制借用他人文學作品人物形象創作行為時，需要把握好法律宗旨上的規制銜接、司法政策上的法理銜接、訴權層面上的救濟銜接。

關鍵詞：人物形象;同人作品;法律規制

中圖分類號：D920.5;D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）02-0060-02

金庸訴江南著作權侵權糾紛案被稱為“國內同人作品第一案”[1]。該案引發了學界對借用他人人物形象進行創作行為法律規制的深入思考，也引發了司法實務界對如何適用法律予以規制的司法探索。該案現已塵埃落定，法院沒有認定江南侵犯著作權但認定其行為構成不正當競爭。對借用他人文學作品人物形象創作行為如何進行法律規制，是適用著作權法還是適用反不正當競爭法，怎么構建合理的兩法之間的規制銜接體系，仍需要進一步研究。

一、著作權法的規制與不足

借用他人文學作品人物形象創作行為是否構成著作權法上的侵權，必須要遵照“思想表達二分法”原則來予以判斷。著作權法只保護具體的表達，不保護抽象的思想。這也是目前的司法實踐中認定借用他人文學作品人物形象創作行為構成侵權的主流認定原則。那么，借用他人文學作品人物形象創作行為使用了原著人物姓名和性格，甚至還使用了主要人物間的關系是否侵權，法院會根據“接觸+實質性相似”這一公式來予以判定。

《此間的少年》借用了部分金庸作品中的人物，但是人物之間發生的故事卻大不相同。《射雕英雄傳》《天龍八部》等講的是人物在江湖中的恩怨情仇，而《此間的少年》則講述的是大學校園、青春文學類的故事。因此，雖然《此間的少年》借用了金庸作品部分人物名稱、人物關系，但整本書的起因、過程、高潮、結局完全不同。對于人物角色來說，僅使用從具體情節中抽離的角色名稱，簡單性格特征及角色之間的簡單關系，更多的是起到識別符號的作用，難以構成與原作品的實質性相似[2]。

“思想表達二分法”是著作權保護的一個重要原則。“思想表達二分法”旨在平衡的是原作者與二次創作作者的利益，允許別人對作品進行合理取材，合理利用。以合理使用為由否認侵權，避免著作權法規制，是著作權被告慣用的抗辯路徑。著作權只保護“表達”而不保護“思想”成為司法實踐中最權威的侵權判定原則，盡管2012年最高人民法院發布了《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的決定》，強調在判定借用他人文學作品人物形象創作是否侵犯著作權時，除了通過“思想表達二分法”以外，同時還應該考慮作品使用行為的性質和目的，被使用作品的性質，被使用部分的數量和質量，使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，綜合起來予以判定。但是，“思想表達二分法”仍在實踐中被機械適用。金庸訴江南案發生后，有學者就認為，對于“不但使用了原著人物姓名和性格，還使用了主要人物間的關系”的同人作品，恰恰是對“思想表達二分法”運用的最大考驗[3]。在理論界，“思想表達二分法”自產生以來一直伴隨著批評的聲音，甚至有學者認為，語義的和歷史的謬誤，輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義[4]。但該案的判決結果顯示其仍備受法官青睞。以至于有的學者認為，依據當前著作權法，同人小說之借用行為正介于侵權與合理的邊界上[5]。這樣，原作作者控訴同人作品的“蹭熱度”、“搭便車”行為將無法受到著作權法的有效規制。

二、反不正當競爭法的規制與認定

借用他人文學作品人物形象創作的作品依照“思想表達二分法”進行判定時，很難構成侵犯著作權，但并不代表他人可以不經許可地任意使用原著中的任何人物。文學作品中的人物角色，包括人物名稱、人物關系等實質上都蘊含著作者獨特的構思和智慧，都包含了作者獨立的思考和創作，其典型人物已經成為作者和作品的一個標簽，具有識別符號的作用。我國《反不正當競爭法》第二條規定，“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、公平、平等、誠信原則，遵守法律和商業道德”。文學作品的原作者和二次創作的作者可以理解為廣義上的市場競爭的主體，當二次創作的作者將其作品推向市場，擠占了原作者的市場份額，就有可能受反不正當競爭法規制。

從創作目的來看，大部分借用他人人物形象進行創作是作者出于對原作品的喜愛進行的，希望自己喜歡的人物能在全新的環境中展開新的故事，帶有讀者自娛自樂的性質，并不存在對原作者不尊重的意思，更不希望與原作品構成競爭關系。很多讀者讀完作品之后有意猶未盡的感覺，便會在原來的作品人物上進行二次創作，賦予作品人物新的生命和內涵。正如江南也承認，自己是金庸的忠實讀者，寫《此間的少年》這本書也是出于對于金庸作品的喜愛，并言明自己最初的創作只是為了娛人娛己。然而，不可否認的是，這類作品通常會逐漸由非商業性走向了商業性。比如愛麗絲撰寫的小說《風過了無痕》是在原著《飄》的基礎上借用其人物關系創作出的戲仿作品，一年內就銷售了十五萬冊精裝本和六萬冊平裝本。《此間的少年》一書也憑借金庸小說的經典人物極大地提高了江南本人的知名度，為其帶來巨額收益。當這類作品走向市場，便會憑借原著中的經典人物博人眼球，吸引一大批原作品的忠實讀者。這很大程度上有“搭便車”“蹭熱度”之嫌，借用原作品的名氣提升了自己的知名度。

人物塑造在文學作品中至關重要，特別很多關鍵人物，其名氣甚至超過了小說本身。比如當我們在網絡上搜索“郭靖”這一典型人物時，網絡上會顯示“郭靖，是金庸武俠小說《射雕英雄傳》中的男主角和《神雕俠侶》中的重要角色……”。可見，“郭靖”這一人物名稱已經成為金庸作品代表標志之一，其生動鮮明的人物形象也早已深入讀者心中。在網絡時代借助于網絡搜索引擎易于搜索，極易通過原著人物的知名度提高自己作品的閱讀人數。這類作品不僅借用了原作品中的人物，更不可避免地借用了原作品的聲譽，這些聲譽對這類作品的傳播必然起著提升的作用。

從不正當競爭的構成要件來看，一種借用行為符合以下三個條件時，就可以依照反不正當競爭法規制：一是借用方的經營者身份。如果作者僅僅是借用他人人物形象進行“自娛自樂”式的創作，并不期望從中獲得物質利益，則必然不構成不正當競爭。反之，如果作者將這類作品投入市場以獲得利益，則成為廣義上的經營者，應當受到反不正當競爭法的調整。值得注意的是，金庸不僅僅起訴了作者江南，還起訴了相關的出版社，這顯然已經符合了反不正當競爭法調整范圍。二是借用者存在不正當競爭主觀上的故意。江南在首次出版作品時曾將小說的副標題定為“射雕英雄的大學生涯”，其借助原作品的知名度和影響力吸引讀者的意圖極為明顯。三是存在不正當競爭的損害后果。借用他人人物形象的作品在市場競爭中憑借原作品人物的影響力增加了自己的關注度，獲得市場競爭優勢，同時擠占了同類作品的市場空間，包括原作品的后續創作空間。作者的行為違反了民法中的誠實信用原則，實質上已經構成了不正當競爭，可以適用反不正當競爭法予以規制。

三、“兩法”規制的銜接

“金庸訴江南案”具有重要的啟示意義，同時也引出了一個問題：在知識產權領域，著作權法和反不正當競爭法的各自適用范圍不同，怎樣才能構建兩部法律之間的無縫規制體系？筆者認為需要做好三個方面的銜接。

（一）法律宗旨上的規制銜接

著作權法旨在賦予和保護著作權人獨占性的權利，同時允許他人合理使用，以鼓勵文學藝術的創新進步，促進科學文化繁榮。其保護的對象是具有“獨創性”的作品，即作者獨立構思、內容創新的作品。反不正當競爭法的立法目的是鼓勵和保護公平競爭，制止市場競爭中的不公平行為，保護經營者的合法權益，其調整范圍并包括知識產權創新領域。因此，當不正當競爭行為構成對他人文學、藝術等成果的侵害，為了保護著作權人的權利，就有必要運用反不正當競爭法加以規制。

（二）司法政策上的法理銜接

《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號）第11條強調司法機關在審判著作權等知識產權案件要妥善處理好著作權等知識產權專門法與反不正當競爭法關系的司法政策，這個司法政策包含著一種法理上的銜接。著作權法是保護著作權的專門法或者特別法，反不正當競爭法是針對市場經濟條件下所有不正當競爭行為的，可以視為不同于特別法的一般法，在知識產權保護領域，反不正當競爭法只能發揮拾遺補缺的作用：若知識產權法有規定，應當優先適用知識產權法處理;知識產權法未規定的部分可以適用反不正當競爭法予以保護。著作權法不能解決利用他人作品的知名度而實施的“搭便車”“蹭熱度”行為，此時反不正當競爭法就可以出場。

（三）訴權層面上的救濟銜接

著作權法與反不正當競爭法都是實體法，這兩部法律對借用他人文學作品人物形象創作行為的規制是來自實體法的規制。除了實體法以外，程序法還會賦予當事人一定的訴權，通過訴權的行使達到規制侵權行為，救濟著作權人合法權利的目的。在民事訴訟法理論中，訴權是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利[6]。金庸訴江南著作權侵權糾紛一案就是一個訴權救濟銜接的典型案例。原告金庸以著作權侵權及不正當競爭為由，將江南等被告人訴至法院，請求法院判令四被告立即停止復制、發行小說《此間的少年》，在媒體刊登致歉聲明消除影響以及賠償相關經濟損失。《此間的少年》借用原告創作的系列作品中的人物形象進行創作，二者因不構成實質性相似，無法從著作權角度予以規制，但原告的不正當競爭的訴權請求最終獲得了法庭的支持。該案及其判決也提供了當下我國借用他人文學作品人物形象創作行為的法律規制的一條有效路徑。

參考文獻：

[1]法制網.法律界人士詳解同人小說法律邊界[EB/OL].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-05/13/content_7162464.htm？node=20908.

[2]王遷.同人作品著作權侵權問題初探[J].中國版權，2017（3）：09-13.

[3]袁博.同人作品是合法創作還是事涉侵權？[J].法人，2017（8）：92.

[4]Libott.Round the Prickly Pear： The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World[J].14 UCLAL.Rev.735，1967.

[5]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權問題芻議---由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產權，2016（12）：18-27.

[6]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社.2013：73.

（責任編輯：林麗華）