探望權性質研究

摘要：探望權作為婚姻家庭關系中的重要權利，其性質如何，究竟是權利還是義務？司法實踐中審判結論不一，利用目的解釋的方法，探索出探望權的最終目的是實現“兒童利益最大化”這一原則，從而得出探望權并非離婚父母的權利，其既是權利又是義務的這一特性。深入認識探望權的性質，有助于對我國《民法典-婚姻家庭篇》司法解釋的制定提供思考方向。

關鍵詞：探望權;兒童利益最大化;未成年子女

引言

對未成年子女的撫養、保護、教育、關愛、照顧等權利和義務，應當由未成年父母共同行使。但是當父母同居的關系因離婚而解除時，讓離婚父、母共同行使親權，將變得十分困難，因此，不得不將未成年子女的撫養委托于一方父或母，由該方父或母直接行使，此時，不直接撫養子女的父或母應當有探望權。但是站在未成年子女角度來講，其能否要求不直接撫養自己的父或母對其進行探望？我國現有法律并未明確規定。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已經正式頒布。其中筆者注意到，我國部分專家學者已經認識到，探視權不僅是離婚關系中父或母的權利。換言之，我國民法應當對于探視權性質和內涵重新思考，但是遺憾的是在正式頒行的《民法典》中，探視權作為父母的權利這一性質制度依然沒有改變。

一、現實的反思。

筆者通過搜集相關案例，發現現實生活中，有的父母雙方都不愿意撫養孩子，法官不得不基于法律判決一方父或母履行撫養義務，而另一方支付撫養費。在這種情況下，我們很難想象，孩子還能夠享受到來自不直接撫養自己的另一方父或母的探望。那么此時孩子是否能夠依法要求另一方父或母探望自己或者多家關懷呢？司法實踐給出的答案是否定的。原因在于法官往往認為探望權是父母的權利而并非孩子的權利。那么，探望權的性質究竟如何？

二、利用目的解釋的方法，研究探望權制度的性質。

筆者通過運用目的解釋的方法來研究探望權的性質。對于解釋方法筆者更同意德國法學家伯恩·魏德士的觀點：法律解釋的目的是為了實現立法規范的目的，而文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋工具是為了實現解釋目的。其把目的解釋放置于特別考量的位置。給予其特殊的重要意義。任何法律都有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐法律目的為其基本任務1。

（一）立法應當體現“兒童權利最大化”原則。

1、從世界范圍來看，家庭關系已經從“父母本位”轉變為“子女本位”。

聯合國《兒童權利公約》（以下簡稱《公約》）第九條規定 締約國應尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經常保持個人關系及直接聯系的權利，但違反兒童最大利益者除外?！豆s》充分體現了兒童利益至上的原則，只要涉及兒童利益，一切皆以“兒童利益最大化”為原則?！皟和孀畲蠡瓌t”，是站在兒童的角度考慮，而并非站在離婚父母或者他人的角度。如果不明白這一點，我們將無法實現“兒童利益最大化”原則，由此而產生的判決也將無法實現立法的真正目的。

2、事實上，我國法律確實也體現出了“兒童利益最大化”原則。

我國《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》規定，人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發。在處理離婚案件子女撫養的問題，以“兒童利益最大化”為基本原則。我國《未成年人保護法》在家庭保護方面規定也表明，在監護和撫養未成年人時，要營造良好的家庭環境，尊重未成年人人格等有利于未成年人規定。可見，我國法律遵循了聯合國《兒童權利公約》的精神，體現了“兒童利益最大化”的原則。

3、“兒童利益最大化”原則在婚姻家庭案件的重要性。

家庭是社會的細胞，家庭的幸福直接關系到社會的和諧和國家的穩定。當家庭處于不穩定狀態時，會間接影響到社會的穩定。隨著我國近年來離婚率的攀升，越來越多的家庭陷入這樣的不穩定狀態，這種狀態從決定離婚的那天起開始，但并不會因為雙方按照法律程序解除婚姻關系而停止，而是在之后的幾年之內，都會因為子女撫養，撫養費支付，探望等種種原因而持續發生矛盾，早些年，在美國、澳大利亞、英國、加拿大的研究表明：“單方監護安排下的青少年比那些在共同監護安排下的青少年，表現出更多的失落感，他們經常會透過離婚的視角來看待自己的生活”，并且研究還表明：“生活在單獨監護下的青少年更愿意經常看到另一方父母”2。在不直接撫養孩子的父或母對子女的照顧和教育有利于子女減少因家庭破裂而帶來的孤獨感，促進其身心健康發展，這直接涉及到子女的切身利益，本身就是實現兒童利益最大化的手段。

（2） 探望權即使權利又是義務才能實現“兒童利益最大化”原則。

探望權權利的受益者就是未成年子女，未成年子女享受這一利益是法律賦予的權利，如果不直接撫養子女的父或母因為之前不幸的婚姻關系而不履行相應的探望義務，依據兒童利益最大化原則，兒童這一利益受到侵犯，如果兒童作為利益的享有者不能通過訴訟要求實現探望權，那么“兒童”的利益又如何保障呢？在現實社會中，父母一般認為給了子女撫養費，就完成了自己的義務，但是孩子真正需要的，是父母的關心和陪伴，在婚姻破裂的家庭中成長的孩子更是如此，他們往往欠缺的就是來自另一方父或母的關愛。因此，只有將探望權設定為既是權利又是義務，才能保證兒童真正的能在這個權利中受益，不再讓探望權成為自私父母離婚角逐勝敗的場地。

因此，從立法目的來看，探望權設定為既是權利又是義務才能真正實現“兒童利益最大化”的原則，在這一原則中“兒童”是主體，而非探望權的客體，兒童的父母對兒童行使的行為違反了這一原則，兒童有不接受并且要求其改正的權利，這里的行為包括以不作為方式不履行本應當作為兒童親權人的父母應當履行的照顧、教育、保護、關心的行為。也就是不履行探望權。國家的法律應當保護兒童的這一權利，積極的促進探望權的順利實現，使得破裂家庭中成長的孩子，也能得到應有的關愛和照顧。

三、明確探望權的性質是《民法典》司法解釋需要面對的問題。

通過對《民法典--婚姻家庭篇》制定相應的司法解釋，回應探望權的性質問題，明確探望權既是權利又是義務的性質，是我國最高法院在制定《民法典》司法解釋隨后需要解決的問題。

四、結語

探望權制度是我國《民法典--婚姻家庭編》中的重要制度，其在2001年被我國正式確定下來，這一制度的法律確立，從父母的角度講，探望權使得父母在離婚后也能夠繼續關愛孩子，滿足親情需要;從孩子的角度講，因為這個制度的存在，在孩子的世界里，父母的角色沒有缺失，依然在陪伴他的成長。在過去我們更注重前者，而忽略了后者。但是，這個制度原本的意思，應當是站在孩子的角度，讓父母離婚后還能陪著孩子長大。只有讓探望權設定為既是權利又是義務，并且完善探望權相應權利救濟機制，才能真正的實現這一目的。

參考文獻：

[1]嚴存生：《法理學》，法律出版社2007年版，第317頁。

[2]【澳】帕特里克·帕金森：《永遠的父母：家庭法中親子關系的持續性》，冉啟玉譯，法律出版社2015年版。

作者簡介：

車麗君（1989.3.26—），女，漢族，山西晉城人，西北政法大學法律碩士教育學院研究生，研究方向：經濟法。