醫學倫理事實法治化的現狀、問題及可能解釋

蔣 濤，李 策，賀 柯

(1 陜西國際商貿學院科技處，陜西 咸陽 712046，jtao1985@163.com：2 陜西國際商貿學院人力資源處，陜西 咸陽 712046；3 陜西國際商貿學院黨政辦公室，陜西 咸陽 712046)

在2017年云棲大會上，阿里巴巴集團副總裁胡曉明介紹ET醫療大腦時說，醫療人工智能的困局是：有技術但沒有法律依據。他的例子是美國目前對病例數據的利用有《健康保險及責任法案》規范，其中規定，進行脫敏處理后的病例數據可以用于醫療研究和商用，而中國在此方面法律稍顯滯后，目前該情況依然屬于隱私暫時無法獲取[1]。盡管中國的法律治理取得了長足進展，但隨著醫學技術的不斷進步，醫學倫理也應思考隨著“換頭術”“基因編輯”等挑戰而不斷更新觀念。

1 相伴而生、齊頭并進的醫學倫理與法律

1.1 醫學立法對醫學倫理實踐的回應

現代醫學倫理發展已至生命倫理學階段[2]，實踐對象主要以如何更好地回答和解決生命科學發展和公共衛生保健中提出的各種挑戰。

以醫療領域為例，盡管公共政策立法在規劃與方案的實際執行中投入有所增加，2020年6月1日實施的《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》也規定，國家加大對醫療衛生和健康事業的財政投入，卻仍沒有制定類似教育法那般“投入逐年增加”的立法保障。且安樂死、腦死亡、基因治療等事實已大量出現，截至目前尚沒有相應的立法規定，盡管醫療衛生領域立法日趨完善，但于高速發展的醫療技術而言，醫學立法并未能與醫學倫理齊頭并進(見表1)。

表1 立法回應醫學倫理事實與政策的對應表

1.2 醫療立法回應醫療倫理事實的“效能”如何？

效能主要從“有沒有回應”以及“回應是否有效”兩個方面來談。對于是否回應已從前表中得出大部分類別沒有得到相對等的回應，尤其是關于迅速發展的現代醫療技術應用的立法，盡管法律需要保持相對穩定性，但不可缺失。對于已有的立法回應，效能如何？首先以醫療糾紛領域的法律法規為例來談“效能”，通過檢索中國裁判文書網[3]，截至2018年12月31日以“醫療損害責任糾紛”為案由的案件，共有79051起，且呈現逐年上漲狀態，并未因2010年實施的《侵權責任法》以及2018年出臺的《醫療糾紛預防與處理條例》生效而案件數量有所下降，從法律治理效能來看，直接反映了國家法律法規在回應“醫患關系”這一倫理問題上的效能相對不足。

再以《人口與計劃生育法》為例，2015年該法得以修訂，修訂后一年內此類案件呈井噴式集中爆發。表層的原因即為矛盾的積累到達一定程度，再輔之以訴訟的理由有了依據。2016年達到峰值之后逐年開始下降，預計此類案件將持續降低。該法律的出臺關鍵在學術界持續強烈討論并加之權威統計部門的數據，立法的合理性被正確看待并被立法部門采納，且效能明顯增強。

再分析《人體器官移植條例》，該部法規盡管在刑事領域對抑制器官買賣等犯罪行為起到了一定作用，但從其對醫療倫理中的器官移植甚至安樂死的認定而言，抑制作用甚至大于該法律在現行醫學技術發展中的有效價值。比如對人體整體器官移植的禁止，已不符合整個醫療界的供需矛盾，限制了鼓勵捐贈或增加生命預囑內容，不符合當前國際趨勢。同時，因為關于何種情況下認定為死亡、能否實施安樂死的依據、能否進行器官捐獻，都難以符合現代醫學技術發展，至于為何如此，還有待進一步解釋。

通過查閱現行醫療立法及對主要立法的分析來看，我們發現大多數沒有有效回應當前醫療倫理發展的進程，有回應的也大多僅停留在法規甚至是規章層面，并未上升至更加有效的法律層面，法律對于醫療領域的治理有待進一步提高。

2 醫學倫理事實在國外的立法與研究

從基本法層面看，大多數國家都制定了統一的醫療基本法案，美國的《平價醫療法案》、英國的《國民醫療服務法案》、法國的《公共衛生法案》，從公共衛生政策中的財政支出、資源分配、公共事件等專門立法來貫徹公民福利和公平的法治原則；在對待醫療事故糾紛問題上，美國恰是因為基本法案及配套法律有效化解了這一問題，再輔助以《患者權利憲章》[4]這一倫理文件列舉知情同意權、隱私權等12項權利，又從政府作擔保人的事故保險來共同治理醫患糾紛且取得了非常好的效果。從促進現代醫學治療的立法案看，1987年美國聯邦政府制定了統一的遺體捐贈法[5]，同時針對如何確定死亡的問題，1968年由哈佛醫學院特別委員會提出的“腦死亡”標準被寫進法律[6]，既有效推進了現代醫學技術的快速發展，又在某種程度上影響了安樂死的立法進程；關于基因治療，曾有一份行業分析報告[7]詳細列舉了美國基因治療監管的政策法規。美國自1997年在《公共衛生法》和《聯邦食品、藥物及化妝品法》修訂過程中正式將基因治療納入藥物法管理系統中以來，已經頒布了30余部相關的技術指南或政策法規，意味著基于基因治療的醫療和研究行為既有了合法依據又有了約束，也促進了現代醫學技術的發展。而報告顯示，我國與基因治療相關的政策法規較少，涉及內容簡單且年代久遠，盡管在倫理學上對某些不合法現象起到了約束作用，卻在某種意義上阻礙了基因治療臨床研究的發展。

3 我國醫學立法與研究難以回應倫理實踐的可能解釋

3.1 中國醫學立法缺乏有效的實踐依托

這里的“實踐”指的是訴諸法律實踐，即將醫療倫理領域的糾紛用訴訟的途徑解決。以“安樂死”為例，將這個詞輸入中國裁判文書網，會發現檢索結果為“零”，這意味著至少在判決書上網之后無一例因“安樂死”而起訴的案件，同理，檢索“基因治療”“器官移植”等詞，發現相關案例除刑事案件外也均為“零”。通過分析筆者認為出現這種“零”數字的主要原因在于此類醫療倫理事件的可訴性范圍在中國并沒有相應的依據，即缺乏醫療基本法中的尊重人身自由、福利等原則，僅在憲法中有相關規定，而憲法受制于治理因素并未納入可訴范疇，于此而言，正是受可訴性限制，實踐立法才顯得相對被動。相似的情況分布于衛生政策、資源分配、公共事件均可得以解釋。反觀普通法系國家，大量的立法動議因違背醫療基本法及相關憲法條款被得以重視而展開立法，這既與國民的法治意識增強有關，又與法治實踐相關。《人口與計劃生育法》的修改既因為國情發生了變化又因為重大事件的推動，但它不能是中國立法發展的一個個案。醫患糾紛大量出現集中發展成為社會的一大矛盾，法律卻難以為其提供有效地解決途徑，《中華人民共和國民法典》中人格權的獨立成章，讓我們看到了一種新的期許。

3.2 國內醫學法學研究與社會科學研究價值不相適應

經過對多篇醫學法學研究理論文章的分析，發現兩個事實，且這兩個事實與國際及當前中國社會科學研究方法的發展趨勢存在某種程度的對立。一是現有的醫學法理論研究充斥著對策研究跡象，而對策研究是一種政治研究，不符合學術與政治應區分的原則[8]。同時這一研究方法在其他學科，如經濟學研究、社會學研究中正在被摒棄，被摒棄不是說學者不能對政策問題提出自己的意見并進行建構，而是政策研究一定是建立在解釋力的基礎之上，解釋力問題應該是社會科學研究的方法宗旨。醫學法學研究沒能回應重大醫療變革問題，作為研究而言，第一要義應在于對這一問題作出解釋，并不是一味地強調現行制度的劣勢并進行政策改良。二是理論研究中實證分析的缺少。中國社會科學研究要在國際社科中有自己的聲音必須在方法上與國際接軌，當下的國際社科研究以實證分析為主導[9]，主張采用統計分析的方法對社會問題予以解釋，國內的學術研究亦在向這一方向邁進，表現在無論是關于學科的發展抑或是某些學術期刊對發文的要求上。因為現代科學一般認為量化分析得出的結論往往比質性分析得出的結論更加接近于事實真相，對問題的分析和解釋更加具有說服力，對決策的智庫意義更加明顯。這在《人口與計劃生育法》修改前夕體現得尤為明顯，學者用翔實的數據解釋了老齡化的加劇、中青年勞動力的大幅減少。如果學界實證研究能夠分析到“安樂死”的需要，基因治療合法化的迫切追求，或許這方面的立法將得以加快。

3.3 醫學法學研究隊伍與實踐隊伍人數及研究貢獻不足

一方面通過對《中國醫學倫理學》《醫學與法學》等雜志所發表有關醫學立法問題作者的統計，發現這些作者大多數的學術身份為醫學技術人員或醫學人文學者，專門從事法學研究的人對醫事立法的研究貢獻并不多；進一步統計并通過對學會的分析來發現這一問題，中國現下成立有中國衛生法學會，調取其網站(網址：http://www.chinawsfx.com/xhgk.html)關于研究隊伍的狀況，目前從事醫學或衛生法學研究和實踐的學者約300人，主要由從事衛生法學實踐和理論研究的專業人員，在醫療機構從事衛生法學的工作人員，在監督執法機構工作的人員等組成，法學專業出身從事衛生法學研究的人員不足1/3；再從研究機構的設置來看，現國內大學設置衛生法學研究中心的有清華大學、中南大學、汕頭大學以及個別醫科大學，總數不足10個，從一個側面也證實了法學出身從事衛生法學研究的人員不足。而反觀其他學科法學研究機構，數量和人數遠遠超過醫學法學研究。另一方面可知醫學法學研究是一門實踐性很強的研究領域，從事此方面研究需要大量調研、數據采集和統計分析，一個需要坐“冷板凳”的領域，這就需要多舉措來保障這種“學術自由”，但從目前科學研究的風氣來講，對訴求的回應始終難以突破。再加之因訴訟范圍局限，缺乏必要的實證案例進行研究，迫使很多學者轉入理論研究，從而大大限制了醫學法學的研究視角，難以有效回應重大醫療倫理實踐問題。

3.4 醫學法學研究邏輯起點的建構與再認識

任何一門部門法學研究都需要建立自己的邏輯起點，因為邏輯起點是建立這一部門法理的基點，是一項關于何種問題的討論，是統攝研究對象范疇、方法和具體問題的導向，它應揭示對象的最本質規定，應與它所反映的研究對象在歷史上的起點相符合。就像“受教育權”是我國教育法領域的邏輯起點一樣，保護受教育權是一切教育法的邏輯需要，一系列教育法律制度的建立也需要遵循這一邏輯，當然這一起點也是判斷一項教育立法是否合理的標準所在。中國也在基本醫療衛生與健康促進法出臺后，形式上建立起了自上而下的系列醫療法律法規，關于邏輯起點的討論卻少有耳聞，而醫學倫理發展已經向學者們提出了這一基本需要。醫療基本法雖確立了保障公民基本醫療衛生服務的立法目的，但其似乎難以作為邏輯起點，因為其無法回應快速發展的醫療技術個案，而發展到現階段的醫學倫理、生命倫理中的“生命權及其發展”是否可以作為醫學法學的邏輯起點，其實是大有可為的。“生命權及其發展”可以解釋很多醫療倫理方面的重大現象和問題。如《人口與計劃生育法》的修改就遵循了這一理念；應用于基因治療、胚胎干細胞立法的話，一方面可以以生命權的延續需要為依據，鼓勵和支持此方面工作的開展;另一方面又可以生命權的起源、屬性，人類基因的保護為要求，通過此項立法對不合理的醫學技術予以約束；應用于公共政策的話，因為生命權的重要性，相應的財政、資源分配也會得以保障等。邏輯起點的確立事關相關立法的指導原則，指導原則又指導著法律規范的建立，所以必須有效討論并盡快確立。