“類案同判”，誰說了算？

南方周末記者 杜茂林 南方周末實習生 周縵卿

2020年7月27日，最高法出臺文件，規定辦案法官遇到4種情形要進行類案檢索，慎重裁判，維護司法權威。

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★近兩年隨著法官的自主裁判權和自由裁量權進一步增強，“類案不同判”引起的社會爭議越來越大。

最高法：發現缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則等4種情形的，承辦法官要進行類案檢索。

中央財經大學法學院副院長李軒：最高法的指導意見不是強制性的，法官不照做也不會被追究法律責任，“如果要想產生硬約束，還需要作進一步解釋，甚至修改法官法”。

面對性質相同、情節相似的案件，不同法院、不同法官往往做出不一樣的判決，有時還大相徑庭。

“類案不同判”已成了影響司法權威的痛點問題，各級法院都在探索破解之道。2020年7月27日，最高法要求，今后遇到法律適用存在爭議的情形時，法官應進行類案檢索，在此基礎上作出更加慎重的裁判。

當天，最高法出臺了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（下稱“指導意見”），明確“類案”是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用等方面具有相似性，且已裁判生效的案件。

依照這份文件，辦案法官遇到4種情形要進行類案檢索，包括發現缺乏明確裁判規則或尚未形成統一裁判規則的、案件擬提交主審法官會議或審委會討論的等。

“這算是破冰之舉。”在中國人民大學商法研究所所長劉俊海看來，以前有些法院不重視類案檢索，找到同類案件，支持合議庭觀點的就高興，不支持就忽略，“接下來就要看意見能否落地生根”。

中央巡視組關注

指導意見出臺前，受中國應用法學研究所邀請，劉俊海在6月24日參加了一次線上會議，主要討論最高法相關文件的送審稿，其中就包括加強類案檢索。

長期以來，類案檢索都被視為統一法律適用、促進公正司法的重要制度保障，意在充分發揮指導性案例或者典型案例在司法裁判中的作用，避免出現“類案不同判”。

不過有關類案檢索的適用范圍、檢索主體及平臺、檢索范圍、結果運用等，一直都缺乏明確統一的規定，社會上希望盡快規范完善的呼吁始終存在。

2018年8月，直屬于最高法的中國應用法學研究所開始進行“中國法院類案檢索與裁判規則”專項研究，最高法院長周強對此作出批示。

半年后的2019年2月，最高法的“五五改革綱要”提出，必須“完善類案和新類型案件強制檢索報告工作機制”，此次指導意見的出臺是對“五五改革綱要”的落實。

接受南方周末記者采訪的部分律師和學者認為，此次提出加強類案檢索，有一個背景是，近兩年來隨著法官的自主裁判權和自由裁量權進一步增強，“類案不同判”引起的社會爭議越來越大。

關于“職業打假人”是否屬于消費者，在青島和北京，兩個法院的裁判結果就完全相反。2019年3月，青島中院作出的一份判決，認為職業打假人屬于消費者，并且認定知假買假可獲10倍賠償。同年12月，北京三中院在一份判決中認為，以索賠為目的的職業打假人購買商品時，其身份不再是消費者，要求賠償的請求不予支持。

即便同屬一個地級市，不同法院有時也會作出不同的裁判結果。

2019年7月，黑龍江佳木斯市前進區法院審結了一起醉駕案，被告人血液酒精含量為156.76mg/100ml，被判處拘役兩個月，處罰金10000元。

5個月后，佳木斯郊區法院，對一個血液酒精含量為158.2mg/100ml的被告人，給出的判決是：拘役兩個月，緩刑六個月，并處罰金4000元。

在刑辯律師劉錄看來，實踐中出現上述情況，原因是多方面的，既與法條過于原則籠統、法官對法律條文理解和認知的差異有關，也和個別法官辦人情案、金錢案有關。

這種“類案不同判”的現象甚至引起了中央巡視組的注意。

一位不愿具名的法學家告訴南方周末記者，中央巡視組曾向最高法黨組反饋巡視情況，說他們接到了很多反映，認為各地類案不同判的現象嚴重，損害了司法公信力。巡視組為此專門提出了整改要求。

2020年6月8日，中國應用法學研究所微信公眾號上一篇文章證實：最高法正在按照中央巡視組的要求，研究推進審判標準統一的指導意見。

“有限借鑒”

類案不同判的出現，往往還和行政區劃壁壘有關。

為了打破這一壁壘，2019年7月，浙江嘉興中院研發上線了知識產權案件在線審理平臺，將全市所有法院知識產權案件統一歸集到該平臺，方便法官審理時檢索本級法院和上級法院已判決生效的案件。

嘉興市嘉興中院知識產權庭副庭長張濤向南方周末記者介紹，中院為此從全市挑選了5名員額法官和2名法官助理，組成了一體化審判團隊，“現在全市所有的知識產權類案件都要經過這個一體化審判團隊討論，討論的結果作為主審法官作判決時的重要參考。”

省級高院也不乏此類探索。2020年7月14日，江蘇省高院出臺了建立類案檢索報告制度的規定。根據該規定，類案檢索情況應當形成報告，檢索報告當作為案卷內容歸檔。

江蘇省高院明確規定，全省各級法院應當將類案強制檢索報告制度落實情況納入案件質量評查和法官審判績效考核。

江蘇某中院一法官告訴南方周末記者：“雖然規定里說的是‘應當形成報告，其實就是必須這么做了。”據其介紹，法院有專門的類案強制檢索情況登記表，記錄檢索結果。

最近，江蘇啟東市法院就根據類案強制檢索規定作出了首例裁判。因被告人朱某故意傷害，造成被害人一級輕傷，朱某被判緩刑。之后，被害人就民事賠償起訴朱某。

已被追究刑事責任的朱某是否還要支付賠償金，法院內部存有爭議。啟東市法院作了類案檢索后，根據2019年第三期《最高人民法院公報》公布的一起同要素案件，支持了被害人的訴訟請求。

除了通過類案檢索推進審判標準統一，近年來，最高法還出臺了不少其他措施，影響最大的就是建立了案例指導制度。

2005年，最高法在“二五改革綱要”中提出了改革和完善案例指導制度，2010年11月，醞釀了5年之久的《關于案例指導工作的規定》宣告出臺。

其間發生了“許霆案”，2006年，廣州青年許霆從ATM機取走不屬于自己的17.5萬元，一審被判處無期徒刑，上訴后，二審法院于2008年改判有期徒刑5年。

此時，“云南許霆案”當事人何鵬入獄已經5年。何鵬的案情和許霆的幾乎一樣，但他取走的人民幣更多，金額為42.9萬。受“許霆案”影響，云南省高院在2009年重審何鵬案，改無期徒刑為有期徒刑8年6個月。

用“許霆案”判決結果統一“許霆們”的遭遇——這樣的呼聲一時此起彼伏。最高法隨后出臺了案例指導規定，首次明確法院系統只能由最高法發布指導性案例，各級法院審判類似案例時，應當參照指導性案例。

2011年12月20日，第一批指導案例公布。截至2019年12月31日，最高法已發布24批共計139例指導性案例。

但指導性案例被援引的比例并不高，且以隱性援引占多數。最高法指導性案例司法應用報告顯示，139個案例中只有91例被援引應用到5104個案件的審理中，國家賠償類指導性案例直到2018年才實現首次應用。

北京理工大學法學院教授徐昕建議，應該進一步發揮指導性案例的參照作用，以彌補法律和司法解釋的不足。“條件具備的情況下，提升指導性案例的效力并非不可能，甚至也可以在嚴格的標準、條件和程序控制下遴選出彌補、修正和突破既定立法的指導性案例。”

“但中國畢竟不是判例法國家，指導性案例只具有事實拘束力，并無法律強制力。”長期研究“類案同判”的北京大學法學院教授白建軍告訴南方周末記者。

世界兩大法系中，英美法系的法律規則是由法官在判案過程中逐漸形成的，而大陸法系以成文法為主，中國的法律體系是大陸法系，必須由立法機關制定法律，法官不能“造法”。中國案例法學研究會會長、最高法審委會原專職委員胡云騰曾有一個經典說法：指導性案例不是造法，而是釋法。

這意味著，中國的案例指導制度對判例法只是“有限借鑒”。

避免參考錯案

不過，在法院系統，指導性案例還是具有事實上的權威性。最高法此次對類案檢索范圍作了明確，第一類就是最高法發布的指導性案例，另3類分別是最高法發布的典型案例及裁判生效的案件、本省高級法院發布的參考性案例及裁判生效的案件、上一級法院及本院裁判生效的案件。

徐昕認為，指導意見首次明確了檢索的范圍，是很大的進步，這樣可以產生比照效應，但徐昕也有困惑——4類要檢索的案件不包括外省案例。他作為辯護律師出庭時，有時會援引一些外省的案例供法官參考，得到的答復往往是“那是外地的，跟我們沒關系”。

有學者因此認為，這會進一步導致地方保護主義，特別是涉及本地利益時。嘉興中院的張濤舉例說，“貼牌加工”案件就讓法官普遍感到困惑，浙江、廣東、江蘇、上海都出現過不同的判決。

曾經引起廣泛關注的南北稻香村之爭亦如此。北京和蘇州兩地的稻香村分別認為對方侵犯自己的商標專用權，向所在地法院起訴，最終兩地法院都判了當地的稻香村勝訴。

4類要檢索的案件中，有3類不是指導性案例，它們的約束力有多大？

最高法審管辦日前接受媒體采訪時表示，除指導性案例以外的其他案例或者案件雖不具有約束力，但也具有一定的參考借鑒價值，人民法院對檢索到的此種類案可以將其作為裁判的參考。

“僅僅是參考，形式意義大于實質意義。”中央財經大學法學院副院長李軒是中國首個案例指導專家建議稿課題組的成員，他認為，現在的指導意見不是強制性的，法官不照做也不會被追究法律責任，“如果想要產生硬約束，還需要作進一步解釋，甚至修改法官法”。

因為非指導性案例缺乏約束力，司法實踐中，代理律師往往只能寄希望于合議庭的開明。多名律師向南方周末記者表示，幸運的話，有些法官會參考其他案例，但在裁判文書中看不到是否參考，律師向合議庭提供的類案，最后也大多會石沉大海。

不過，這類情況今后可能會有所改變。指導意見明確規定，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交指導性案例作為控（訴）辯理由的，法院應當在裁判文書中回應是否參照，并說明理由。

白建軍覺得，指導意見要真正起作用，首先應該對類案有個統一的認定標準。按照意見對類案的定義，有3個特征，即基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，“要同時符合，還是只需符合其中一個就能算作類案？”

“表述不明確，結果還是法官說了算。”北京師范大學刑科院副教授印波代理的案件中，法官往往只會朝著對自己有利的案件去檢索，不利的就認為與本案無關。

印波的印象中，現在法院都會主動檢索案例，但檢索后，故意規避適用怎么辦？“意見缺乏對后果的約束”。他還擔心，如果法院參考的典型案例或者指導性案例的判決本來就是錯的，那后續的判決都會往歧路上走，糾錯會很難。

這一點，劉俊海也有類似的擔憂。他建議指導意見出臺后，要對現有的典型案例或者裁判文書生效的代表性案件進行梳理，既要萃取精華，也要篩查出錯誤裁判，并找到錯誤裁判的病灶，“既要重點關注地方各級法院，同時也要覆蓋最高法自身裁判的案件。”

據劉俊海了解，中國應用法學研究所已組織專家、學者、法官研究這個問題，打算通過梳理剔除掉錯誤案例，把正確的優秀裁判案例提煉出來，供法官審理同類案件時參考。