論信托持股與代理持股的制度異同

余詩彤

[摘 要]股權代持糾紛頻發，中國引入《信托法》之后，形成了信托持股為主，個體之間代理持股為輔的股權代持局面。兩種法律關系本應對內或對外均具有相同的法律效力，但由于立法背景的不同以及對來源國制度體系化理解的不足，

角度上未達到相同的高度，兩者法律后果也不盡相同。信托持股和代理持股存在一定相同點，但在我國的實際立法現狀中，雖然信托關系的創設復雜于代理關系的創設，可信托持股相比代理持股更能給被代持人提供更強的保護，這種保護尤其體現在內部效力和外部效力兩方面。

[關鍵詞]股權代持;信托持股;代理持股

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.21.020

1 問題的提出

司法實務中，股權代持可能存在諸多風險，實際股權持有人對股權的掌控程度不高、代持人本身財產與代持股權財產的難以分割等糾紛涌現。加之2001年我國引入《信托法》之后，信托持股成為新時期股權代持的新潮流。信托持股以公司股權作為信托財產，由委托人將其所持有的公司股權轉移給受托人，后受托人以自己的名義，按照委托人真實的意思表示將該資金定向投資于某公司，受托人因持有該信托財產，即該公司股份而取得的收益，歸屬于受益人即委托人自身或委托人指定的其他人，同時委托人規定受益人能夠獲得收益的條件。從應然的角度出發，兩種法律關系無論在對內還是對外都應當具有相同的法律效力，但由于立法背景的不同以及對來源國制度體系化理解的不足，在實然的制度設計角度沒有達到相同的高度，兩者法律后果也不盡相同。

文章將分別從以下三個角度探討代理和信托的異同：一是代理和信托持股法律關系的創設;二是代理和信托持股法律關系的內部效力;三是代理和信托持股法律關系的外部效力。

2 代理與信托的異同：法律關系的創設

代理持股以及信托持股是實際出資人與名義出資人之間往往通過協議確定存在代為持有股權或股份事實的模糊性概念，兩者分別以代理和信托的方式持有公司股權。英國法傳統中，信托可分為明示（express）、默示（implied）、歸復（resulting）、擬制（constructive）四類，而我國《信托法》第8、9條只承認要式的明示信托，其中有部分信托的產生并不依照當事人的意志而按照相關法律的強行規定產生，即法定信托。而本文所討論的信托持股通常為與當事人意志相關的意定信托，意定信托是建立在信任的基礎上，權利人通過將權利轉移給受托人或宣稱自己為受托人的方式，讓受托人為特定受益人的利益或特定公益目的保有這項權利的制度。

代理持股與信托持股的實質是相同的，無論投資人選擇做代理人還是做信托受益人，均不直接控制公司。根據《信托法》第43條的規則，委托人可以是唯一受益人，受托人可以為受益人但不能成為唯一受益人。大多數情況下，委托人在信托財產轉移后除其受益人身份外不再對該財產享有任何實質權利，受托人行使相關股權管理權和處分權，股權最終成為信托或者代理財產。

另外，兩種法律關系的表現形式也有相同之處：隱名代理持股與不公開代理持股由于真實出資人不能或者不愿意公開自己的身份、經營中的關聯交易需要規避等原因成為代理持股的主流;而在信托持股中也是同樣，信托公司顯名或隱名代理，取決于受益人是否需要保密：不愿意即隱名。在信托尚未引入國內時，“華懋案”等代理持股現象盛行，2001年信托進入中國后，傳統代理持股數量銳減，但該現象仍然普遍存在于個體之間的代持，如楊金國訴林金坤案。現如今不公開信托廣泛存在司法實踐中，《公司法解釋（三）》第24條認定股權代持原則上有效，除非違反《合同法》第52條符合合同無效的情形，如“天策訴偉杰”等案例。

委托代理持股與信托持股都有“托”，代理人為被代理人管理或處分財產，且都存在債權，兩者經濟功能相似。但是，兩者本質上的區別使得采用信托的方式持股可使被代持人享有更多權利，受到更多保護。通說上信托的創設需要滿足三個確定性：意圖確定、標的確定、對象確定。意圖確定實質上表現在信托聲明、信托文字和信托意思表示的主觀隱藏三個方面。對于信托聲明，我國《信托法》在形式要件和內容要件都有嚴格的規定，甚至比來源國的規定更加嚴格。因為在英國信托的創設并沒有形式要件的限制，只是信托的移轉（即受益權的轉讓）有要式的規定，相比之下，我國《合同法》對于委托合同的形式和內容要件均無限制。盡管如此，需注意的是，我國《信托法》對于信托聲明有效要件的規定與來源國相比還是略顯籠統，因此在解釋有效性時需要借鑒來源國的規則和教義。

標的確定問題《信托法》第2條以及《公司法》第32條進行了規定，權利轉移與否不影響委托的生效，但影響信托的生效。然而，由于股權代持存在其特殊性，我國股權轉讓根據變更股東名冊的生效而變更登記對抗，否則不能對抗第三人，故股權代持真正生效，要求以標的轉移為前提。同時，標的權利需要明確，但對于股權代持這個特殊的情境下股權是否能夠用具體數字表明？法官在Hunter v. Moss一案

Hunter v. Moss [1993] 1 WLR 934.〗中認為丈夫和妻子按照比例作為股權的受益人，同股同權，解除信托、拆出代持的股票價值沒有難度且承認信托的存在。但實際上該解釋存在循環解釋的嫌疑，將動產買賣與信托混淆，動產買賣也可以同理，一批貨中的每件商品等價，但不可能僅因此就轉移物權，因此應當用按份共有受益權來解釋，即信托受益人共有享受股權和利益。

Pearson v. Lehman Brothers [2010] EWHC 2914 （Ch）; [2011] EWCA Civ 1544.〗這也很好地區分了買賣基于常理，不可能產生買家和賣家按份共有一批貨的結果，而信托受益權可以產生共有的結果。

另外，信托的創設一定程度上需要對象的確定，但此處的“確定”并不要求為完全的認定。其中，固定信托（fixed trust）要求完整受益人列表，即嚴格的對象確定。

3 代理與信托的異同：法律關系的內部效力

3.1 無利益沖突規則

信托受托人對于信托財產應當妥善管理并支付相應的信托利益。信托的來源國明確規定信托受托人不得通過信托財產享有信托利益：受托人不享有信托財產的收益權，其收益權具有完全的排他性，僅僅只有受益人獨自享有該權利。

英美法系國家為了防止受托人利用管理信托財產和處理信托事務的便利侵蝕信托財產，于是要求轉移并分割所有權，在信托關系中均規定了信托財產的獨立性原則。例如，美國《統一信托法典》第8章第10條規定受托人應將信托財產與自由財產分別管理。而英國法院對于“受托人不得從信托中獲利”這一原則的態度實際上有一個從嚴格到寬松的過程，學界也仍然存在一定的爭論。

我國《信托法》第28、29條對此也有同樣的規定，由于信托財產與受托人的固有財產這兩種財產的性質不同，要求分別管理、分別記賬。當然信托相關法律條文與無利益沖突的關系比較間接，《信托法》條款主要涉及復數受益人之間不能存在利益沖突，未提及委托人和受益人之間的利益沖突。

但《合同法》沒有相應規定，反而是在《律師法》中第39條“律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或其近親屬有利益沖突的法律事務”實質上對無利益沖突規則進行補充。同時，律師法也對與有利益沖突的情形進行了詳細表述和界定。

3.2 無私利規則

信托上的無私利規則分為禁止對內謀取私利和禁止對外謀取私利，我國《信托法》對此也有明確的規定。英美法系分別確立了“禁止自我交易規則”和“公平交易規則”來約束受托人以解決其個人利益與其職責的沖突矛盾。

而我國《合同法》第398條對于受托人的規定，相對來說比較寬泛，沒有直接嚴格的無私利限制。僅在《律師職業道德和執業紀律規范》第32條對于律師和當事人這樣特別的代理關系中規定，禁止從事委托授權范圍外的活動。

3.2.1 禁止自我交易規則（no self-dealing rule）

在信托關系中，受托人自身的利益很可能和受益人的信托財產利益產生沖突，很多時候，受托人會優先滿足自己利益而損害到信托關系;且在司法實踐中，交易的真實性和公平性法院往往無法判定，因為可能存在只有受托人才知情的有關信托財產的信息。早期的英美信托司法實踐中，出售信托最為常見，在Welpdale v. Cookson中禁止自我交易規則初步形成，委托人通過遺囑設立了土地信托以償還其債務，受托人自己競買該信托財產其中的部分土地。

根據英國法律的要求，受托人購買信托財產的行為是可撤銷的，無論標的價格是否公平，也無論是否存在受益人請求受托人購買信托財產的情況;而我國《信托法》第27條“受托人不得將信托財產轉為其固有財產”的規定相對寬松一些，除非由信托文件或法院授權，或者根據信托關系成立之前的合同或買賣選擇權，或者受益人默許，受托人購買信托財產的行為才有效。

3.2.2 公平交易規則（fair-dealing rule）

對于信托財產的信息掌握情況，受托人與受益人雙方信托信息的獲取是不平等的，為了防止受托人利用受益人的不知情，以不公平的價格或者條件與他人進行交易，造成受益人的利益損失，英美信托法設立了公平交易規則，如美國《統一信托法典》第8章第2條（d）款規定如果受托人無法舉證證明個人與受益人之間的交易（與該信托財產的投資與管理無關）的公正性，受益人即有權提出撤銷交易的要求，從而有效保護受益人利益。

劉正峰：《信托制度基礎之比較與受托人義務立法》，《比較法研究》2004年第3期，第70頁。正如法官麥格雷在提托訴沃德爾案中認為，受托人購買受益人的信托利益后，交易并不是無效的，而是可撤銷的，即受益人享有對該交易的撤銷權，除非受托人能夠證明他在交易過程中沒有利用自己作為受托人的優勢地位，已經向受益人充分披露了影響交易的有關信息，并證明交易是公平和誠實的。〗

《信托法》第28條中規定在確保知情告知和公平交易的前提下，給予投資人更大的權益保護，而允許受托人進行自我交易和“雙方代理”。但是，我國《信托法》理應有關于信托受托人不得收購信托受益權，除非就收購交易對受益人有利的性質、收購交易中對受益權市價的影響等信息讓目標受益人充分知情的規定，實際中并未涉及。

3.3忠實義務規則

我國《信托法》直接規定了受托人的善管義務以及最佳利益標準，第25條要求無償的受托人應當像一個謹慎的商人管理自己的事務那樣處理信托事務，有償的應當采用更高的標準，即受托人必須采用人們合理預期的與受托人有相同特征或資質的人士應采用的注意標準的技能。我國《合同法》也有相關規定，第60條要求代理人應遵循誠實信用原則。但較前者該表述寬泛，同時未必是無私且利他的。反而在律師與當事人這種特殊的代理關系中，《律師職業道德和執業紀律規范》明確寫明，律師要維護委托人的合法權益。另外，我國《信托法》和《合同法》均要求受托人有親自處理委托事務的義務，但規定存在細微的不同：兩者允許受托人在信托文件或委托合同另有規定，或有不得已事由的前提下，有授權地轉委托給第三人處理相關事務，但是，前者規定受托人要自行承擔轉委托的風險和后果;而后者規定受托人僅需就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。顯然，代理對于受托人的要求相對寬松，而信托對于委托人以及受益人的信托權益有更加完備的保護。

4 代理與信托的異同：法律關系的外部效力

委托合同無須要式法律行為、實際交付以及審批，而股權代持的前提是標的物權利的轉移，轉移股權標志委托的成立而非履行，這一基本要求使得信托必須轉移標的物權利的劣勢不復存在，信托受益權的優勢得以顯現。

信托受益權（beneficial interest）存在破產豁免和執行豁免兩種防御效力，這是代理所不能夠獲得的。信托所涉及受托人的兩種財產：第一種是沒有負擔信托的財產，即其名下除信托財產之外的剩余財產。第二種是負擔了信托的財產。若受托人不能償還個人債務，第一種財產可以作為受托人個人債權人的執行標的;第二種財產卻不能被這些債權人執行，故信托股權不能被凍結。同時，由于破產主體只能是法人，不適用于自然人，且信托股權等信托財產不屬于破產財產的范疇，根據《破產法》第38條和《信托法》第16條的規定，受托人信托代持股權時，信托財產與其自身財產應當分裝兩個籃子，互不干擾、互不影響。

同時，信托受益權還有一定的追及效力。由于信托財產自信托成立之時，即處于受托人的占有、管理和處分，為了防止受托人的不當行為對受益人利益的影響，我國《信托法》第22條以及第49條提出受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責致使信托財產受到損失的，受益人有權要求受托人恢復原狀或者予以賠償。即法律賦予了受益人對受托人處分行為的撤銷權，從實質上產生了追及效力。信托受益權的性質一直被學界所爭論，立法者對英美法系信托法存在誤讀，誤以為所謂的“普通法系模式”中的受益人的“衡平法上的所有權”與受托人的“普通法上的所有權”形成了“一物二權”，這違背了大陸法系的一物一權原則，故我國《信托法》第2條對于信托所有權的歸屬沒有準確的定義，故避而不談。

在引進來源國的相關概念時，確實可以通過創設一個新的概念來解釋將其本土化，可這不等于可以直接對于傳統的英國信托法進行概念重構。英國法體系中，信托受益權的存在一直屬于債權而非物權。國內有學者認為在信托關系中，受托人享有名義上和法律上的信托財產所有權，受益人享有實質上和最終的信托財產所有權，形成雙重所有權，但傳統英國信托沒有雙重所有權理論存在的空間。

首先，普遍可訴性作為物權的基本特征，信托受益權并不具備。普遍可訴性是英國對人權與對物權的主流區分標準，但信托受益人不能直接對抗第三人對信托財產的侵擾，必須借助作為所有權人的受托人為其行使。其次，該權利也不能屬于新創設的物權，信托受益權的創設不是通過對所有權的分離而產生的，它實際上是一個加于所有權上的對人負擔，其本質屬于債權。所以受托人享有名義上和法律上實質的信托財產所有權，以所有權人身份與第三人進行交易;受益人享有信托財產受益權，依據信托文件享受信托收益。信托財產的所有權與利益相分離，產生雙重責任財產。故雖然信托持股的信托受益人相對代理持股的被代理人可存在更大的優勢與保護，但該優勢不足以使其成為信托財產的所有權人，即代持人為實際的持股人。

正因為信托受益權存在破產豁免和執行豁免的防御效力，以及超越一般債權的追及效力，使得在信托制度下被代持人有了相對于代理型的被代持人更強大的外部對抗力。

參考文獻：

[1]劉正峰.信托制度基礎之比較與受托人義務立法[J].比較法研究，2004（3）.

[2]吳至誠.英國法傳統中信托受益權的性質[J].北方法學，2015（5）.