破產(chǎn)能力探析

摘要：破產(chǎn)法肇始于羅馬法，其制度的淵源即是個人破產(chǎn)，即破產(chǎn)能力起源于民事權(quán)利能力。隨著商事活動的發(fā)展，逐步分裂為兩種主體立法模式，即商人破產(chǎn)主義和一般人破主義。而破產(chǎn)能力本身，從實體法上講是民事權(quán)利能力，從程序法角度看是當(dāng)事人能力，并不因主體立法模式的選擇而受影響。另外，影響主體立法模式的選擇的考量因素主要有市場現(xiàn)狀、配套制度的完善、社會公眾對破產(chǎn)法的認(rèn)知程度和觀念，從這個角度看，我國應(yīng)該選擇一般人破產(chǎn)主義的模式。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)能力;個人破產(chǎn);破產(chǎn)主體模式;一般破產(chǎn)主義

中圖分類號：F831 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：2096-3157（2020）11-0158-02

在如今個人全面商化以及消費借貸等非商領(lǐng)域的債權(quán)債務(wù)的增多背景下，個人破產(chǎn)制度又重新被推上了風(fēng)口浪尖，其對了結(jié)債權(quán)債務(wù)、解決執(zhí)行難等問題上有重要的價值。破產(chǎn)制度最初是債的關(guān)系的一種保護(hù)制度，同時也是市場退出機(jī)制之一，那么破產(chǎn)制度能否運用于所有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即能否適用于所有的債務(wù)人，包括個人的破產(chǎn)？這涉及到破產(chǎn)法的基礎(chǔ)理論問題，破產(chǎn)能力的屬性及主體破產(chǎn)模式的選擇。對于破產(chǎn)能力的研究相對較少，大多數(shù)的學(xué)者基本都直接研究其采納的主體模式，于是就產(chǎn)生了以下疑問：破產(chǎn)能力是隨著主體模式選擇的不同，賦予不同的主體以破產(chǎn)能力，體現(xiàn)破產(chǎn)法對人的適用范圍;還是破產(chǎn)能力屬于基礎(chǔ)理論內(nèi)容部分，其性質(zhì)應(yīng)該是固屬于民事權(quán)利能力或者商事能力的范圍之下，不因主體模式的選擇不同而有所影響？對此殊值探討。

一、我國破產(chǎn)法的歷史沿革及破產(chǎn)能力的相關(guān)規(guī)定

在我國近代“重農(nóng)抑商”的政策的影響下，“商”的概念在我國并不發(fā)達(dá)。據(jù)學(xué)者考證，我國最早使用現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)一詞，是在19世紀(jì)90年代，黃遵憲1890年出版的《日本雜事詩》，之前關(guān)于“bankruptcy”的翻譯大多為“倒行、倒賬、倒盤”等。清政府于 1906 年頒布中國歷史上第一部破產(chǎn)法——《破產(chǎn)律》采用商人破產(chǎn)主義，因為清末時的破產(chǎn)糾紛主要存在于商人之間，而未完全普及到一般人，所以這時制定的商法，主要是針對商人，調(diào)整商人之間的破產(chǎn)糾紛的一系列活動。1915 年，由法律編查會將前清法律修訂館調(diào)查員日本法學(xué)博士松岡義正草擬的《破產(chǎn)律草案》加以刪訂，編成《破產(chǎn)律草案》。該草案基本上仿照日本立法例，采一般破產(chǎn)主義。

1935 年 4 月，國民政府立法院民法委員會開始起草破產(chǎn)法，此時農(nóng)村經(jīng)濟(jì)面臨衰落的危機(jī)，工商業(yè)倒閉事件屢屢發(fā)生，普通自然人無力償債者比比皆是。為適應(yīng)社會不同主體對破產(chǎn)程序的需求，該破產(chǎn)法采取了一般破產(chǎn)主義。

然而，新中國的法律廢除了包括國民政府破產(chǎn)法在內(nèi)的“六法全書”，之后很長一段時間都沒有相關(guān)破產(chǎn)調(diào)整法律，企業(yè)的生死存亡主要是由“關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)”的行政手段完成，這種計劃手段與市場經(jīng)濟(jì)的要求格格不入。1988 年 11 月 1 日施行的新中國第一部破產(chǎn)法即《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的適用范圍僅為全民所有制企業(yè)。為了彌補(bǔ)該法的不足，1991 年《民事訴訟法》中又專門規(guī)定了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，適用于全民所有制企業(yè)以外的具有法人資格的企業(yè)的破產(chǎn)案件。2006年新《破產(chǎn)法》獲得通過，破產(chǎn)法體系缺少個人破產(chǎn)，學(xué)術(shù)界稱之為“半部破產(chǎn)法”。

綜上，我國破產(chǎn)法歷史沿革下的破產(chǎn)主體模式的選擇呈現(xiàn)以下特點：第一，社會商業(yè)活動的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)政策影響著對商人破產(chǎn)主義還是一般人破產(chǎn)主義選擇;第二，借鑒國外立法體例，新中國成立以前的破產(chǎn)法制比較完備但不太適合當(dāng)時的國情;而新中國成立之后的破產(chǎn)法從頭再來，步子小，可以說與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)政策相適應(yīng)，破產(chǎn)的適用范圍路徑是全民所有制企業(yè)到企業(yè)法人再到法人加一部分非法人組織。

二、破產(chǎn)能力的性質(zhì)界定

破產(chǎn)能力最初有性質(zhì)上的界定，而后商事活動的發(fā)展出現(xiàn)了兩種主體模式，即破產(chǎn)法對人的適用范圍，破產(chǎn)能力的性質(zhì)理論幾乎不提，直接選擇破產(chǎn)主體模式。但這并不代表對于破產(chǎn)能力的性質(zhì)界定上不存在問題，依照筆者整理的百科解釋，關(guān)于破產(chǎn)能力的解釋，大多忽略破產(chǎn)能力的本質(zhì)屬性，而是直接根據(jù)破產(chǎn)法的適用主體進(jìn)行說明，不免有本末倒置之嫌疑。下面筆者將對此進(jìn)行糾正，破產(chǎn)能力應(yīng)該是實體法上的民事權(quán)利能力，程序法上的當(dāng)事人能力。各國采取的主體模式不一致，只是根據(jù)本國的國情進(jìn)行的適用范圍上的限制，并不能因此否認(rèn)破產(chǎn)能力的本質(zhì)。

1.破產(chǎn)能力是民事能力而非商事能力

能力，一般將其解釋為資格，如民事能力和商事能力。民事能力包括民事權(quán)利能力和民事行為能力。商事能力是判定商人的基本條件，我國商法總論研究薄弱，對于商事能力的研究主要有三種觀點：否定說、特殊的民事能力、仿民說。主流說是仿民說，商事能力包括商事權(quán)利能力和商事行為能力。鑒于營業(yè)行為具有較高的風(fēng)險性，從維護(hù)交易安全和商人自身利益的角度出發(fā)，商法對商事主體資格的規(guī)定嚴(yán)于民法對民事主體資格的規(guī)定。破產(chǎn)能力在羅馬法上是有“人格”的自然人享有的，即破產(chǎn)能力的肇始就是從民事能力分離出來的。由此，破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是民事能力的屬性，才得以解釋一般人破產(chǎn)下的個人破產(chǎn)享有破產(chǎn)資格的根源;同時也符合破產(chǎn)法的制度價值——解決不能清償?shù)膫鶆?wù)。

2.破產(chǎn)能力是權(quán)利能力而非行為能力

民事能力分為民事權(quán)利能力和民事行為能力，權(quán)利能力是指享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格，自然人的權(quán)利能力階段是從出生到死亡。行為能力是指以自己的行為從事民事活動的資格，民事主體的出發(fā)點是倫理人，為了保護(hù)弱者，行為能力大多有等級的區(qū)分。在我國行為能力分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人以及無行為能力人。破產(chǎn)能力是屬于權(quán)利能力還是行為能力？由各國的破產(chǎn)法的主體適用范圍和主體選擇模式來看，并不是所有的人都享有破產(chǎn)法的調(diào)整，也即破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是權(quán)利能力，有權(quán)利代表有資格，但能不能行使，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國的選擇而定。這樣也就能解釋這樣的問題：既然是權(quán)利能力，在商人破產(chǎn)主義的國家非商人不能適用破產(chǎn)法，并非是對法律面前人人平等的背離，而是國家涉及法律制度時的考量罷了。

3.破產(chǎn)能力是當(dāng)事人能力而非訴訟能力

以上是從實體法的角度看破產(chǎn)能力的屬性，那么從程序法的角度看破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是訴訟權(quán)利能力（當(dāng)事人能力）還是訴訟行為能力（訴訟能力）？破產(chǎn)程序在很多國家被視為特殊的民事訴訟上的程序，而破產(chǎn)能力作為一種參與破產(chǎn)程序的資格，應(yīng)當(dāng)是具備訴訟權(quán)利能力即可。如同訴訟權(quán)利能力對應(yīng)民法上的權(quán)利能力一般，訴訟行為能力也對應(yīng)民法上的行為能力，其趣旨也在于對于欠缺能力者的保護(hù)。通說認(rèn)為，無權(quán)利能力社團(tuán)在訴訟法上被賦予了訴訟主體資格，即使其欠缺民法上的主體資格，以團(tuán)體的名義代表社員實施訴訟，訴訟結(jié)果由社員承擔(dān)。在破產(chǎn)法上也是這樣所為的，如商合伙。

三、我國個人破產(chǎn)中關(guān)于主體模式的立法選擇

明晰了破產(chǎn)能力的本質(zhì)屬性后，個人破產(chǎn)能力也就只是各國關(guān)于破產(chǎn)適用主體的范圍考量的問題了。自20世紀(jì)90 年代末期，我國法學(xué)界對創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的必要性進(jìn)行了廣泛而深入的探討，最終由于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的修訂和2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的制定，中國的個人破產(chǎn)制度最終以失敗告終。否定派的觀點大多是我國設(shè)立個人破產(chǎn)制度的時機(jī)還不成熟，比如個人財產(chǎn)登記制度和良好的社會信用環(huán)境不完備、我國有相關(guān)的替代性制度可以解決該制度漏洞，如民訴上的參與分配制度，限制高消費令等。但目前來看，個人征信系統(tǒng)的完善、替代制度難以對癥，加之個人全面商化的趨勢，以及消費借貸等非商領(lǐng)域的債權(quán)債務(wù)的增多的背景，越來越多的人在呼吁設(shè)立個人破產(chǎn)制度解決個人之間的債務(wù)問題，個人破產(chǎn)制度的設(shè)立不再是有無的問題，而是時間早晚的問題。

1.主體模式選擇的影響因素

從破產(chǎn)制度發(fā)展的歷史沿革來看，各國在決定破產(chǎn)法對破產(chǎn)的適用范圍制度的選擇上，除借鑒外國立法的制度外，就是對本國國情的考察。如英國在1861年將商人破產(chǎn)主義恢復(fù)為一般破產(chǎn)主義時，就是受到了士紳階層的推動，士紳們竭力消除以破產(chǎn)為恥辱的觀念，由此推動了破產(chǎn)法的進(jìn)步。筆者認(rèn)為，一國在破產(chǎn)法上選擇主體模式應(yīng)當(dāng)考慮三個因素：首先，社會對破產(chǎn)的認(rèn)知程度和破產(chǎn)觀念，應(yīng)該意識到破產(chǎn)作為市場退出的機(jī)制之一，是合法了結(jié)債務(wù)的一種，不應(yīng)對其有所貶低。實行破產(chǎn)，現(xiàn)有財產(chǎn)最大化的分配給債權(quán)人，也給債務(wù)人一個重新開始的機(jī)會，符合功利主義原則。其次，法律制度之間的供給和配套，比如上所述的個人征信系統(tǒng)，替代制度能否解決相關(guān)領(lǐng)域存在的問題等。再次，當(dāng)下社會的現(xiàn)狀和需求，商事活動的發(fā)展和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的范圍等。

2.我國個人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)選擇一般人破產(chǎn)主義

結(jié)合以上破產(chǎn)模式選擇的考量因素，我國應(yīng)該選擇一般人破產(chǎn)主義，而不能局限于商人主義內(nèi)的商個人，循序漸進(jìn)從采商人破產(chǎn)主義到一般人破產(chǎn)主義也不可取。具體理由如下，據(jù)統(tǒng)計，到2019年年底，全國實有市場主體超過1萬戶，住房和大宗消費借貸人數(shù)有數(shù)萬億人。需要通過個人破產(chǎn)制度解決其產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。個人全面商化和經(jīng)濟(jì)全球化的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)解決市場退出的問題。另外在執(zhí)行難案件中，有相當(dāng)一部分可以通過個人破產(chǎn)來解決。自然人債務(wù)涉及一些交通事故、人身損害賠償、刑事附帶民事訴訟等案件，被執(zhí)行人確無清償能力。被學(xué)者認(rèn)為是桎梏的配套制度的問題，也已經(jīng)有所改善，個人財產(chǎn)登記制度和社會信用體系正在建立和完善的過程中。對于債的雙方當(dāng)事人來說，該制度給了債務(wù)人重新開始的機(jī)會，也減輕了債權(quán)人要債討債的付出。同時對婚姻家庭的和諧，社會的穩(wěn)定都有積極的作用。

那么在實行一般人破產(chǎn)主義后，是否對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有所限制？由于建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系可能存在不能清償?shù)娘L(fēng)險，從而對于此種法律關(guān)系的設(shè)立有所謹(jǐn)慎甚至不建立。值得強(qiáng)調(diào)的是，破產(chǎn)是一種市場退出機(jī)制，是一種窮盡所有辦法尚不能拯救一個主體的債務(wù)問題的機(jī)制。也即其他的債的制度仍然會發(fā)生作用，如債的保全、債的擔(dān)保、保險等制度。況且，現(xiàn)代社會被認(rèn)為是風(fēng)險社會，破產(chǎn)也能成的上是風(fēng)險分配的一種，將有限的資產(chǎn)最大化的公平分配給債權(quán)人。

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作者簡介：

陳繼東，福建遠(yuǎn)大聯(lián)盟律師事務(wù)所高級合伙人，四級律師，碩士研究生。