國家秘密與商業秘密的界分研究
——以中醫藥配方為例

魏 明

（作者系北京大學法學院博士）

在我國現有的秘密信息法律保護機制下，國家秘密法律保護制度與商業秘密法律保護制度存在嚴格界限。但是在實踐中，國家秘密和商業秘密存在交叉關系，即某些秘密信息兼具國家秘密和商業秘密的雙重性質。中醫藥配方、景泰藍生產工藝等我國傳統技術秘密信息以及大型國有企業的秘密信息均具備這種特點。當前，在抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情期間，中醫藥發揮了巨大的作用，公眾對中醫藥配方的研發和保護格外關注。諸如云南白藥配方等許多中醫藥配方具有重要的商業價值和文化價值，兼具國家秘密和商業秘密雙重性質，但其法律保護卻存在國家秘密與商業秘密法律保護機制協調失靈的問題，需要制定專門的法律制度予以解決。

一、國家秘密與商業秘密的概念辨析

（一）國家秘密與商業秘密的定義

《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條規定了國家秘密的定義：“下列涉及國家安全和利益的事項，泄露后可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的，應當確定為國家秘密：（一）國家事務重大決策中的秘密事項；（二）國防建設和武裝力量活動中的秘密事項；（三）外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的秘密事項；（四）國民經濟和社會發展中的秘密事項；（五）科學技術中的秘密事項；（六）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；（七）經國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。政黨的秘密事項中符合前款規定的，屬于國家秘密?！?/p>

《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定，“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”?！蛾P于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條對商業秘密定義中所稱的技術信息和經營信息進行了舉例說明：“本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息?！?/p>

（二）國家秘密與商業秘密的關系

關于國家秘密與商業秘密的關系，法學界主要存在兩種觀點：一種是界分說，如高銘暄在《新型經濟犯罪研究》中論述，國家秘密與商業秘密分屬不同范疇，對于涉嫌國家秘密與商業秘密的交叉部分，應按國家秘密與商業秘密各自的特征，分別情況，認定其歸屬問題；另一種是交叉說，如張玉瑞在《商業秘密法學》、孔祥俊在《商業秘密司法保護實務》中均有論述。雖然國家秘密和商業秘密具有不同的法律屬性，但某項信息可以同時既是國家秘密也是商業秘密。因此，國家秘密與商業秘密兩種法律保護制度的調整對象有交叉之處，既不能排除商業秘密作為國家秘密受到保護的可能，也不能排除國家秘密在企事業單位中被授權開發、利用的可能，因而在實踐中可能出現國家秘密、商業秘密兩種權利并存的情況。

從我國現有的法律制度和司法實踐看，上述第二種觀點是正確的。從字面理解，區分國家秘密和商業秘密看似容易：國家秘密主要涉及事關國家安全的政治、軍事、外交等領域，而商業秘密僅涉及某個企業的經濟利益和競爭優勢，但這僅僅是從字面上進行區分。根據二者的概念、實害結果和我國國情實際，國家秘密和商業秘密既有很大的交叉部分，又有著本質區別和嚴格界限，即某些秘密信息會兼具商業秘密和國家秘密的雙重性質。

從概念定義的范圍上看，國家秘密包含的事項包括科學技術領域和國民經濟領域的秘密事項，商業秘密則包含技術秘密信息和經營秘密信息?？茖W技術領域和國民經濟領域的秘密事項必然包含一部分技術秘密信息和經營秘密信息，反之，技術秘密信息和經營秘密信息必然有一部分屬于科學技術領域和國民經濟領域。因此，國家秘密和商業秘密兩者的定義本身存在交叉。

從實害結果看，部分商業秘密信息涉及的技術具備行業領先水平或排他地位，或者侵犯商業秘密造成影響的范圍波及整個行業，或者秘密信息本身屬于本國經濟中具有重要影響力的大型企業。這部分商業秘密信息對一國經濟非常重要，遭到侵犯將會直接削弱或損害本國經濟的競爭力，從而危及國家安全，因此具有國家秘密和商業秘密的雙重屬性。

從我國國情看，一方面在經濟體制方面，我國的國有企業控制經濟發展中的重要生產要素，掌握的商業秘密的影響范圍往往超越了特定企業本身，而對整體經濟利益和國家安全產生一定影響，具備國家秘密的特征；另一方面在技術排他性方面，我國許多企業的技術秘密是中華民族傳統文化的重要組成部分，屬于世界范圍內的獨特技術或行業內具有排他地位的技術，如中醫藥配方、變臉技術、景泰藍和宣紙生產技術等。這些技術秘密是我國創新能力和經濟競爭力和具體體現，對其侵犯不僅使該企業喪失競爭優勢，也會使國家的競爭力遭到削弱，從而侵犯了國家利益，對國家經濟安全構成威脅。

二、對“云南白藥配方公開案”等案例的反思

（一）云南白藥的定密窘境

我國對中醫藥配方的保護傳統由來已久。當前，我國對中醫藥配方的法律保護包括兩種機制，即國家秘密法律保護機制和商業秘密法律保護機制。如果一種中醫藥配方被認定為國家級保密配方，則通過國家秘密法律進行保護；如果未被認定為國家秘密，則通過商業秘密法律進行保護。中醫藥配方的定密問題反映了我國現有國家秘密和商業秘密法律保護制度的協調失靈。

以云南白藥為例，1956年云南白藥被國家保密委員會認定為國家絕密級配方，受國家秘密法律保護。2010年國家藥監局要求中藥生產企業公布藥品中的有毒成分。云南白藥公司以保護國家秘密為由先是拒絕公布，后來在國家藥監局的要求和輿論的壓力下才僅公布了配方中的一種有毒的中草藥成分。然而，云南白藥在美國等海外地區銷售時，卻根據當地法律要求公布了更多的成分。這種對國人保密卻對外國人公開的做法，引起了國內廣大消費者的激烈討論。

對于國家秘密的保護，我國現有國家秘密法律保護制度規定了嚴格的措施、程序和法律責任。云南白藥公司的上述做法，符合我國現有國家秘密法律保護制度的規定。但是從法律實施的效果上看，僅公布一種藥品成分的做法引起了國內消費者的不滿，影響了企業的品牌聲譽。

有人建議將云南白藥的配方作為普通商業秘密保護，從而降低保密要求，實現在國內市場的信息公布。然而，如果云南白藥像其他被定為普通商業秘密的配方一樣公布全部成分，將在一定程度上喪失其秘密性，導致這種國寶級的配方面臨泄密和失傳的風險，不僅會損害云南白藥公司的企業利益，也會進而損害我國的經濟利益，危害我國的經濟安全。

（二）“力拓案”

2009年7月，澳大利亞力拓公司駐上海辦事處的胡士泰等4名員工被國家安全機關刑事拘留。經查，胡士泰等人在我國竊取并向外方提供關于鋼鐵企業產能、銷售數據和鐵礦石進口談判的秘密信息長達6年之久，掌握了我國鐵礦石進口的談判底牌，導致我國鋼鐵行業在談判中處于非常不利的地位，整個鋼鐵行業遭受了7000億元的損失。胡士泰等力拓員工最初被上海市國家安全局以“涉嫌采取不正當手段刺探竊取國家秘密”為由刑事拘留，但后來起訴罪名和最終定罪罪名均為“涉嫌侵犯商業秘密罪和非國家工作人員受賄罪”。拘留與宣判罪名的變化，反映出我國現有法律制度處理此類案件的掣肘。一方面，“力拓案”涉及的秘密信息屬商業秘密，適用國家秘密法律保護機制定罪量刑無法可依。另一方面，僅援引“侵犯商業秘密罪”顯然無法達到懲戒效果，因此加上了“非國家工作人員受賄罪”數罪并罰，判處有期徒刑十年，最終達到罪刑相適應的目的，這同時也反映了我國相關立法的缺失。

因此，無論是現有的國家秘密法律保護機制，還是商業秘密法律保護機制，均無法解決“云南白藥配方公開案”“力拓案”這類問題，需要出臺專門的法律制度保護兼具國家秘密與商業秘密雙重性質的秘密信息。

三、現有秘密信息法律保護機制存在漏洞

（一）國家秘密與商業秘密法律保護制度彼此割裂

在我國現有秘密信息法律保護制度中，對于國家秘密和商業秘密采取的是界分式法律保護機制。在確定采取何種法律保護機制之前，首先需要確定秘密信息屬于國家秘密還是商業秘密。國家秘密法律保護機制具有嚴格的確定國家秘密、區分密級和解密程序，但商業秘密的確定沒有一定的法定程序。在司法實踐中，如果涉及的秘密信息經過定密程序被認定為國家秘密，則通過國家秘密法律保護機制予以保護。如果涉及的秘密信息未被認定為國家秘密，而僅僅是由企業對其采取了保密措施，那么即使侵犯該秘密信息會對國家安全和利益造成損害，也只能采取商業秘密法律保護機制予以保護，這顯然不符合罪刑相適應原則。

對于兼具國家秘密與商業秘密雙重性質的秘密信息的法律保護問題，有學者主張這種情況屬于法規競合犯，根據特別法優于普通法，應以侵犯商業秘密罪論處；有學者主張采取“一個行為觸犯數罪名”的想象競合犯模式，擇一重罪處斷，以侵犯國家秘密犯罪論處。上述觀點存在兩個問題：一是由于侵犯的秘密信息兼具國家秘密與商業秘密雙重屬性，單獨以侵犯國家秘密犯罪或侵犯商業秘密罪認定均無法完全客觀評價犯罪的性質；二是由于秘密信息性質和法律保護機制的適用在犯罪行為發生之前已經確定，沒有被認定為國家秘密的信息無法以侵犯國家秘密犯罪論處，所以也就不存在選擇罪名的問題。

因此，在我國現有法律制度中，國家秘密與商業秘密法律保護機制之間存在著本質差別和嚴格界限，二者無法靈活轉化。對于像中醫藥配方這樣在個體意義上具備國家秘密和商業秘密雙重性質的信息，一方面不能簡單通過降格為商業秘密保護，將商業秘密保護機制作為“云南白藥配方公開案”法律困境的便宜方案和替代機制；另一方面，也不能簡單通過國家秘密的方式進行保護，這將破壞國家秘密保護機制在維護國家安全中的本質功能和意義，必將給國家安全的有效維護造成混亂。

（二）國家秘密與商業秘密交叉部分法律保護缺失

如前所述，現實中存在大量秘密信息兼具國家秘密和商業秘密的雙重屬性。這類秘密信息首先具備商業秘密的一般特征，又具有了國家秘密的本質特征，應當作為國家秘密和商業秘密雙重對待。但我國現有秘密信息法律保護機制中，著重體現的是對國家秘密和商業秘密區別的強調，即對國家秘密和商業秘密實施的是非此即彼的法律保護機制，忽視了國家秘密和商業秘密之間的聯系，對于國家秘密與商業秘密的交叉部分如何保護缺乏細致的法律安排。

具體而言，一方面，國家秘密只能保護對國家安全構成直接性戰略性威脅的秘密信息。但是，部分商業秘密信息，即便不符合國家秘密的認定標準，卻仍然具備行業領先水平、技術優勢或排他地位，或者影響到本國特定行業整體的商業利益，或者關系到本國具備國際競爭力的大型企業的商業利益。這部分商業秘密信息如被侵犯，將會給本國的經濟競爭力帶來損失，從而削弱本國的經濟實力，進而間接危及本國的國家安全。另一方面，國家秘密的界定需要履行特定的定密法定程序。沒有經過定密法定程序的秘密信息，即使實質上符合國家秘密的標準，也只能作為商業秘密保護，在被侵害的情形下，也只能按照普通商業秘密犯罪的方式救濟。但是，由于這部分商業秘密對國家安全的重要程度已經達到了國家秘密對國家安全的重要程度，在實質上已經符合國家秘密的定密標準，如果被侵犯，將會給本國經濟利益和安全利益帶來嚴重損害。在這兩種情形下，如果僅通過普通的侵犯商業秘密罪來處罰侵害行為則不符合刑法的“罪刑相適應原則”，很難反映犯罪的危害性，無法有效震懾犯罪實施者，也就不能有效維護國家安全。

“云南白藥配方公開案”折射出的問題恰恰是部分秘密信息兼具國家秘密和商業秘密的雙重屬性。國家秘密與商業秘密交叉部分法律保護的缺失，直接造成了“云南白藥事件”的法律困境：一方面，由于配方秘密信息具有公權屬性，其泄露將影響國家經濟利益，按照普通商業秘密保護無法凸顯秘密信息的重要性。另一方面，配方秘密信息具備國家安全意義，但完全作為國家秘密信息嚴格保護，則忽視了配方本身是企業的商業秘密這一私權屬性，影響了企業的品牌和聲譽，進而損害了企業利益。

（三）缺乏信息共享與保護秘密信息之間的平衡機制

從信息共享惠及整個人類社會的角度看，保護秘密信息與社會公共利益有時存在矛盾。“云南白藥配方公開案”恰恰反映了知識產權保護機制下存在的普遍矛盾：完全公開配方雖惠及社會但損害了企業和國家利益，不公開配方雖維護了相關利益但影響消費者的知情權，也不利于社會共享科技進步。

假設我國某企業研發了治療新型冠狀病毒肺炎的藥物配方，受到秘密信息法律保護。但在全球新型冠狀病毒肺炎蔓延的情況下，有必要在世界范圍內推廣這一配方，符合整個人類社會的共同利益。在此情況下，秘密信息保護與社會利益存在明顯矛盾。

因此，應在現有的秘密信息保護機制中，適用利益最優原則處理這種矛盾關系，建立秘密信息保護與信息共享之間的平衡機制。如果信息保密的利益大于信息公開的利益，則選擇保密，反之則選擇公開。例如，在抗擊新冠肺炎這種涉及全人類重大利益的特殊情況下，應當規定可以對關乎全人類福祉的秘密信息進行免費或有償公開。

綜上，國家秘密與商業秘密存在事實交叉、各自法律保護制度彼此割裂的特點，反映了我國秘密信息法律保護機制的漏洞，即對于一部分兼具國家秘密和商業秘密雙重屬性的秘密信息，僅通過國家秘密保護無法有效維護企業利益，但通過普通商業秘密保護又無法有效維護國家安全。因此，針對兼具國家秘密和商業秘密雙重屬性的秘密信息，我國應該設立單獨的法律保護制度，并引入信息保護與信息共享平衡機制，以彌補現有秘密信息法律保護制度的漏洞。