經濟法的軟法之治分析

周菲菲

摘 要：政府和市場的關系，是國內社會主義市場經濟發展過程中面臨的主要問題，同時也是經濟法中的重大命題。資源配置環節與市場的作用不容忽視，能夠推動政府更好地協調和市場之間的關系。由于受計劃經濟的影響，加之市場管理水平制約，還有就是過度依靠資源配置權力以及相應的利益維穩機制，因此市場運行中，政府的過度干預會出現一些問題。應該了解到，市場經濟便是法治經濟，實現政府干預法治化，是權力經濟向真正意義上的法治經濟轉變的關鍵。縱觀既往路徑不難發現，以硬法之治為主的經濟法現存法律體系存在很多弊病，另外，其法律調整手段也呈單一化發展趨勢且法律正當性供給相對欠缺，所以此時的經濟法資源不能得到高效利用，務必要進行法律創新，在軟法之治上要下足功夫。

關鍵詞：經濟法;軟法之治;法治建設

一、引言

所謂軟法現象，它是我國法治建設研究界的一項重要課題，也是部門法學交叉研究的新范疇。黨的十八屆三中全會審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，報告明確提出要全面深化改革，經濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。更多的法學專家和學者將關注點放在了怎樣發揮軟法作用層面，聚焦于硬軟兼施之上，推動依法治國戰略的全面發展。在軟法認知層面，很多人認為軟法產生背景是在二戰之后，因為國際局勢瞬息萬變，新興獨立國家在國際交往活動中表現得甚是頻繁，相繼提出了本國新主張和新建議，所以就出現了和法律原則迥異的新規則以及政策等。在新的國際交往領域中，應該制定出一定的軟規則且賦予這些規則靈活性，由此方可獲取更多國家的擁護，國際軟法現象便慢慢顯現出來。需要注意的是，國家在交往過程中，那些原本不具備法律約束力但卻會起到一定作用的會議、決定、宣言等文件，便是社會軟法的典型代表。后來軟法被諸多法律機構大力深入研究，軟法國際法淵源已被公認。現在和軟法應用有關的解讀所涉及范圍不斷拓展，從經濟法角度來說，經濟法軟法和軟法規范，在形態和理性以及治理實踐方面，都是值得我們深入思考的。

二、闡述經濟法軟法之形

通常所說的軟法，其實是和硬法對稱的一種法律樣態。硬法是指通過正規立法程序，并且由國家一方強制融入，全面保障其法律執行效率的法律法規類型，而軟法形式和硬法形式則相同，軟法主要是指不完全具備法律效力的結構，并且沒有國家強制力支撐，但在實踐流程中卻會展現出一定的約束力，軟法是這樣的一種行為規范[1][2][3]。當前國外諸多法學專家和學者均對軟法效力的無強制性觀點達成了共識。軟法看似沒有法律約束力，但是卻有著一定的作用。習慣上，硬法有著國家所賦予的強制約束力，硬法的依據便是公權力保障的強制性，軟法盡管沒擁有硬法屬性且沒有強制執行保障機制，但是卻有力體現出了硬法所缺少的靈活性要素和選擇性要素以及自我約束性要素，軟法在相對區域和相關領域內的效率，是有著決定性和保障性優勢的。很多法學專家以及學者憑借歷史觀點來闡述此項實施，他們認為軟法自古有之，先于國家法之前，比如歷代王朝治理中，正是因為軟法治理彰顯了軟法精髓。法律執行內外差別盡顯，正所謂“內化于心、外化于行”，“柔遠懷來”便是對外治理的迫切需求，這足夠證明了軟法由來久遠。

軟法的形式上，其實不是源自于法律，但卻先于硬法而出現。軟法出現，起初階段表現在一定區域、行業內日漸形成約束力的行為規范和活動標準上。當此類規范和標準被國家權力部門認可后便會上升至法律規范層面，此時才能稱為硬法。經濟法硬法的價值所在便是創設和規范國家經濟可持續發展、健康有效發展的機制，彰顯出的是國家社會整體發展的公益性價值，經濟法硬法是社會主義市場經濟的整體發展之法[4]。

首先，是體現經濟領域且擁有指導效果的黨的各項方針政策型文件。比如黨的重大決議以及發展理念和公共綱領等，這正是經濟法軟法的主要形式。“創新、協調、綠色、開放、共享”式發展理念，是黨的十八屆五中全會的會議精神，之后在此基礎上定位為我國未來社會發展的主要指導思想和指導方向。這5大發展理念中的新認知，給未來國家的前行道路指明了方向，說明了它具備著一定的軟實力，而這個軟實力又內含了約束力，所以就會使軟法的硬實力表現得淋漓盡致。五大發展理念的出現，對開展現行經濟法理論研究工作來說是十分有益的，不僅能促進經濟法理論結構體系優化，還能大力推動國家經濟法制度的創新整改，經濟法建設被視為社會主義法治可持續化發展的重中之重。這無疑不體現了經濟軟法的效力和地位以及作用等，同時也說明了作為中國共產黨的政策、文件等在市場上、社會上的指導效果以及引導能力。國家政策與方針均是經濟法軟法形式中的重要組成，雖然軟法制定主體和軟法使用之間存在差異，并且和法律規范有別，但是期間所表現出的經濟法軟法形式特征卻愈加明顯，這是不可否認的，也是經得起實踐推敲的。

其次，與經濟調控、市場規制等內容相關的政府類規范性文件要求。在社會主義市場經濟運行階段，政府的主體地位不容撼動，政府具備經濟調控職能和市場規制作用，提升社會主義市場中的政府監管職能，政府是監管主體，負責彌補市場失靈情況和治理復雜問題，繼而會出臺相關規范性文件。政府通過“有形之手”對市場加以調控，便盡顯軟法之形、硬法之效。政府進行市場調控和市場規范時，形式可謂多種多樣，以產業政策和發展規劃以及產業布局等辦法等最為見長。基于此，通過對投資人員引導以及鼓勵的形式，優化市場服務結構體系，從而循序漸進地提升服務軟實力，此為政府體現經濟法軟法形式的關鍵。政府影響不單單是“有形”，實則重在“無形”，所以軟法形式備受矚目。比如，地方領導人工作聯系點以及相關單位項目等的設立，會引發一系列的行政資源傾斜，也會吸引諸多民間資本融入，此時領導的“影響力”便是經濟法軟法中不可或缺的“一份子”。

最后，影響市場運行、調控的行業準則以及潛規則和成文、不成文類規范。政府機構精簡的同時，以“法無授權即禁止”為基本原則，從授予權力到控制權力以及約束權力，關鍵點均為對權力的規范，防止出現越權狀況和擅自用權狀況，旨在明確國家干預經濟的時候一定要在授權范疇內，依法授權干預是根本。政府被控權其實也會受到制約，行業協會自律組建的自治性、自控性組織得以雙向拓展，之后在此基礎上引發行業協會等自律組織去制定行業規則和行業標準，這些也都屬于經濟法軟法形式。行業自律的獨特性特點，會相繼誘發且形成很多不成文的業內潛規則，比如說行業成員義務底線禁忌等有關規定，最后會成為規制行業活動的軟法，但存在的負面因素卻阻礙了市場公平競爭和發展，但是它所內含的軟法效力和規制效果卻毋庸置疑。民間規則廣泛存在于許多民俗中，民間規則的影響力和約束力都是有目共睹的，比如說在節假日期間的市場規制與調控，會分析民間習俗和習俗由來以及相關因素等，以此為基礎規范和規制供應以及檢查商品詳情，在交易習慣、交易主體以及商品規格等方面均會彰顯出民間習俗的各項特點，這充分顯現了調節市場運行的軟法形態。

三、經濟法軟法之理

首先，經濟法軟性規范具備公共性特點、協調性特點以及調制性特點。法律正當性在于國家客觀性、國際機器強制性，但是軟法卻早于國家產生。人類社會衍生至今，軟法規范無處不在，常見于氏族社會和部落群居行為中。法律具備國家強制力屬性，這便讓軟法、硬法的社會價值以及作用內涵各異。國家法是國家治理工作中的重要工具，但不屬于國家法的那些工具效應也不能因此無視。法律多元論遭受諸多因素限制，從法律社會學、法律人類學角度加以研究可見，軟法現象先于軟法概念而出現，但都是以法的思路去審視法定社會秩序，卻有著對非法律思路的排斥，其實需要深刻認識到，國家法和非國家法在國家治理以及維護、管理社會秩序方面，兩者的作用以及相互關系始終都存在。基于上述所言，硬法和軟法的價值以及實施效果上，雖然具備相同性和相似性特點，但其內在定性歸類和屬性歸類缺是完全不同的。軟法和硬法均有一般行為規范屬性和一般行為規范功能，二者是人類社會中重要行為以及發展秩序的規范標準、運作模式，兩者差異主要體現在形式、內涵的不同上，意志屬性迥異，所以差別約束力也就不同。經濟軟法和經濟法規中所內含的軟性條款，存在定性和屬性之分，其定性和屬性不能等同于軟法和硬法之間的關系。

其次，經濟法軟法規范范式具備獨立性范疇形態。經濟軟法形式擁有多樣化特點，經濟法軟法所涉范圍相對較寬，這便決定了經濟法軟法適用存在多層次化特征。需要注意的是，軟法現常見于行業領域和群體中，充分說明了軟法適用范圍的廣泛性，期間體現出了主體本位思想。經濟法軟法形式存在成文和非成文兩種樣態，這就代表著軟法范疇具有不確定性。硬法可以有效執行且具備威懾力，這是因為有國家強制力支撐，并且可以綜合考量各方利害關系，強制約束利益的作用尤為明顯。軟法來源于硬法之外，不像硬法那樣具有強制性，輿論引導和利益驅動尤為明顯。經濟法軟法形式適用范圍不單單是宏觀調控和市場規制，也會涉及其他內容，加之互聯網有著自身發展規律，期間也會體現經濟軟法的價值，包括用戶注冊協議和接受格式條款，滿足網絡交易需求，平衡平臺和客戶之間的利益關系等。基于此，應規制網絡平臺和廣大互聯網用戶的誠信原則以及公平原則，明確各方應盡的義務。經濟法軟法范疇無須過細，但是也不能像經濟法硬法形式那般去認定軟法的形式和軟法范疇。經濟法軟法使用范疇和硬法的交集有很多，期間也會囊括公法內容和私法內容以及社會發展內容等，最為常見的就是組織強制性標準以及公司章程和傳統交易習慣等軟法規范形式，從作用上來看，盡管沒有強制性后果，但卻可引為司法機構認定處理矛盾的有效依據。

最后，經濟法軟法規范擁有本體獨特軟實力。有效識別硬法和軟法，并且了解軟法社會價值，這些都會推動國家法治化發展進程。法治建設是具備雙向制約和雙向激勵屬性的。最為常見的便是要求規制政府權力的同時也要協調公民權利，無論是硬法還是軟法，都只是法治手段形式上的差異，硬法形式功能和軟法的形式功能之間是有一定互補性的，兩者剛柔并濟且利于國家社會公共治理模式的創新整改。若是軟硬對立的話，那么視為法治社會的競爭、替代關系的話，亦或是將軟法作為硬法整體補充和填缺，經濟法軟法地位和效能均會被弱化。軟法軟實力和硬法之軟都集中在效力和影響范疇方面，但是軟硬法的意義以及自身導向卻存在極大反差，軟法規范軟實力、影響力，是借助對成員、潛在非成員等的約束力而加以體現的。

四、經濟法軟法之治

（一）立法完善

首先，應該減少一元化程序決策，促進民主協商和民主審議。政治協商僅為審議式中的一類方式，在政府實際決策時，仍舊需要使用多樣化形式進行操作，比如行政主體和相對人之間的協商，也包括部門和部門之間的協商，地方間的協商以及審議等，這些都是至關重要的。審議式民主要求決策共同作出，期間通過某類方案前需要由聽證會、論證會等形式進行交流探討，通過詳細辯論后形式共識。審議并非無端抉擇，而是相對理性的論證過程，一定要有嚴謹的討論流程和運作規章，通過多方參與和共同討論等來提高立法水平和立法質量。

其次，需要減少行政命令以及指令性計劃，旨在促進協議性軟法制定。公共治理過程中的軟法治理重要模式便是行政合同，也就是說以行政合同的形式去取締行政命令以及相關指令性計劃規章。政府是社會主義市場經濟調控者和秩序維穩者，行使權力時需要最大限度上滿足市場經濟發展需求，從根本上彰顯出平等協商精神，從而要顧及多方利益均衡性。行政合同便是典型代表，恰巧滿足了此類需求，制定協議性軟法有利于對所有權、經營權進行合理劃分，還會在一定程度上幫助政府轉變職能，推動社會主義市場經濟體制改革，所以作為地方行政機關，要和相關單位以及商戶等簽訂各類合同，通過此類管理模式來促成多方協議生效。

最后，信息公開。信息公開是必須要做的，為的就是方便廣大群眾了解和查詢，此為公民和社會組織參與交流立法的先決條件，也是經濟法軟法制定全程意見發表和提供建議的基礎。我國要建立政務信息集成平臺，全面維護經濟主體的知情權和參與權，制定軟法時要賦予公民、法人以及相關組織的免費查閱權力，制定部門必須提供，否則需要承擔相應的行政責任。

（二）執法完善

要在整理、綜合、分析當前軟法執法規范的基礎上，及時清理效力不過關的政府規范性文件，對軟法執法一般原則以及基本程序等，予以統一化立法和標準化立法，然后在此基礎上建立基于部門規章、地方性法規的法律規范結構體系。由此，便可防止由于執法領域和執法地域不同而產生的標準不一情況，還可以防止由軟法規范體系繁雜、混亂、參差不齊導致的執法異化情況。

在具體執法環節，執法人員需要出示有效證件，表明自己的身份，保證被執法人對執法事項擁有質疑的權力，期間要允許被執法人對執法人行為的控訴。在整個執法過程中，除了涉及國家秘密、商業機密等不便公示與眾的情況外，都要面向社會大眾開放，從而提高綜合性維系執法的公開性和透明化，在執法協議實現后，執法機關需要按照協議具體內容對市場主體做出有效的引導和幫扶，還有就是要保障市場主體真正履行協議中的內容，將執法目的無死角落實下去。

在知情權保障方面，需要讓被執法人了解執法人員所掌握的案件真實材料與信息，同時也要讓各所涉利益人知情;在協商自由權方面，執法過程中要保障被執法人員有權接受，亦或是有權拒絕執法人員的執法程序建議;在平等協商方面，需要防止被執法人受到執法人員的威脅，防止被執法人做出違背自身主觀意愿的行為和公眾許諾，保障執法人員和被執法人員平等協商，而后才能進行程序化執法;在救濟權方面，一定要保障被執行者的知情權和協商自由權等合法權益，還有保障其救濟權利。綜上，軟法執法依據大都以行政性規范性文件為主，因此期間需要通暢依據政府規范性文件開辟行政訴訟渠道。

五、結語

歸結來講，社會公共利益是經濟法之所以產生的誘因，同時也是廣大民眾的內在需求，經濟法的核心價值便是構筑自由且公平的市場秩序，目的在于維護經濟環境的穩定性，保障社會的整體利益。經濟法軟法的出現與經濟法軟法的表現形式，均源于社會整體公共利益、社會部分行業公共利益，此為經濟法軟法規范范疇的核心標準，同時亦是經濟法硬法、軟法的共性點。對經濟法軟法形式的衡定，期間要從軟法形式屬性角度予以衡量，軟法不涵蓋責任法定刑以及法律約束力，所以未來要做好經濟法軟法立法、執法等工作，從而才能發揮軟法的作用。

參考文獻：

[1]楊三正，茍學珍.論基于經濟治理的經濟法軟法之治[J].重慶大學學報：社會科學版，2019，25（5）：56.

[2]黃茂欽.論全球化境遇中產業發展的軟法之治[J].經濟法研究，2017，18（1）：78.

[3]格雷厄姆·馬瑟，管斌.軟法居上？——非傳統立法的利與弊[J].經濟法論叢，2014（2）：394-407.

[4]劉云亮.經濟法的軟法形式、理性與治理[J].南京社會科學，2018（4）：92.