聯合懲戒機制下失信行為的認定

楊 丹

(四川大學 法學院，成都 610207)

《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)(下文簡稱“33號指導意見”)提出建立以信用為核心的市場監管體制，并對失信聯合懲戒機制的建立予以統籌與指導,以備忘錄的形式將跨部門、跨領域的協作引入失信懲戒，形成聯合懲戒的共治格局，成為我國當前社會信用體系推進的重要手段。截止到2019年6月底，國務院各部委共簽署46個聯合懲戒備忘錄(1)截至到2019年6月底，國務院各部委共簽署51個聯合獎懲備忘錄。其中，聯合懲戒備忘錄43個，聯合激勵備忘錄5個，同時包括聯合懲戒與聯合激勵的備忘錄有3個。為方便分析，將涉及聯合懲戒部分的備忘錄合計為46個。，對不同領域的失信行為采取紅黑名單管理、實施懲戒措施，以政府主導的方式倒逼社會誠信的發展。(2)參見：《2019年6月份新增失信聯合懲戒對象公示及公告情況說明》，信用中國，2019年7月3日發布，2019年7月9日訪問，https://www .creditchina.gov.cn/xinxigongshi/liuyuexinzeng/201907/t20190703_160672.html.

如同行政處罰的實施，只有事先對失信行為進行認定，才具有實施聯合懲戒的事實基礎，因此“何謂失信行為”是聯合懲戒制度的基礎性命題。鑒于此，筆者基于當前學說、規范與司法實務的梳理，試圖界定失信行為的概念，并通過闡釋聯合懲戒制度的特殊要求進一步明確失信行為的認定標準，為聯合懲戒制度發展的法治化提供借鑒。

一 失信行為認定的現狀及問題

(一)聯合懲戒下的失信行為與一般失信行為的區別

不是所有的失信行為均可以適用聯合懲戒。本文所指的“失信行為”，是置于聯合懲戒制度語境中的失信行為，區別于一般失信行為。首先，認定主體不同。一般失信行為主要由約定當事人、社會組織或企事業內部機構予以認定；而聯合懲戒下的失信行為由法定部門依據法律授權予以認定，由失信行為所屬領域的主管部門決定。其次，實施懲戒的權力主體不同。一般失信行為的懲戒主體與認定主體存在交叉，且懲戒限定在一定范圍；而聯合懲戒下的失信行為經主管部門發布失信信息后，則由其他行政權、司法權主體共同對失信者的行為進行限制。再次，失信后果不同。一般失信行為受道德規范約束，發源于內心的誠實信用，可以適當擴至小范圍的行業規則限制，主要承擔的是道德責任；聯合懲戒下的失信行為則承擔法律責任，由懲戒主體決定其責任形式。

認定聯合懲戒下的失信行為具有重要意義。其一，失信行為的認定是聯合懲戒機制得以正常運行的前提，只有清晰地把握其概念、特征、作用、表現形態，才能正確作出決定、采取懲戒措施并完善懲戒對象的權利救濟途徑。其二，失信行為的認定能夠有效抑制聯合懲戒適用范圍擴大的趨勢。在實踐中存在濫用聯合懲戒的可能性，這與失信行為概念模糊有直接關系，反映出公權力在信用監管機制建設中的強勢。其三，通過嚴格限定失信行為，能夠避免失信行為與懲戒措施的不適當連接，在合理界限上平衡懲戒主體的公權力與懲戒對象的私權益。

(二)失信行為認定的實踐樣態

失信行為的認定體現在司法實務、學術討論與法律規范中，并基本達成共識，即失信行為是一種違背誠實信用的行為。然而，對誠實信用的不同解讀造成了不同領域認定失信行為的差異，見表1。

表1. 不同領域對失信行為的認定

1.司法實務將先定義務作為認定失信的前提要件(3)截止到2019年10月，筆者未在“無訟”案例中檢索到關于失信行為界定的行政案例，但找到少量關于政府失信的裁判，法院對誠實信用原則的解讀與失信行為的界定對于本文立論有一定的借鑒意義，特此說明。

古典自然法學主張，義務先定、權利后生，這是人們在社會生活中逐漸意識到行為規則重要性的理性選擇。遵循“因事賦權”的責任配置規則有利于政府實現社會管理職能的目的，那么預先設定政府的義務是其享有行政管理權力的前提，在行政法律規定中往往體現為政府應當履行的職責或者禁止政府為之的行為。有關政府失信認定的部分案例中，法院將法律規范設定的補償義務視為行政允諾產生約束效力的前提，由此推導出政府未履行允諾是對誠實信用原則的違背。在“張某某案”中，法院將“行政承諾”指向皇姑區政府所作的《聯席會議紀要》：第一次紀要承諾“安置1套125平方米一樓回遷房，貨幣補償150萬元”；第二次紀要則承諾“為其安置其他樓層125平方米房屋，差價按當地房屋市場價多退少補”。兩次承諾是征收安置補償義務的體現，構成政府守信的前提，行政機關履行承諾時應當遵守誠實信用原則。(4)參見：遼寧省高級人民法院行政判決書(2017)遼行終766號。在“韓某某案”中，“承諾”、“行政允諾”、“信賴保護”與“守信”的關系得到清晰的梳理，政府作出行政允諾，即視為對行政相對人的承諾，要求守信，并遵守信賴保護原則。法院認為《岳西縣經濟開發區解決被征地農民基本生活出路問題的意見》(岳經管〔2006〕13號文)與岳西縣人民政府岳政秘〔2006〕227號批復是一項內容明確且具體的承諾行為，為政府設定了拆遷補償職責以外的義務，促使約定義務轉化為強制性職責，若答應履行允諾卻遲遲未履行，則構成“失信”。(5)參見：安徽省高級人民法院行政判決書(2015)皖行終字第00029號。“言某某案”進一步闡釋了行政允諾的性質，即行政主體單方作出的明確、具體的行政行為，內容具有行政決定的性質，且允諾應是基于法律的賦權，因違背該允諾未能履行補償義務則可認定為“失信”。(6)參見：湖南省高級人民法院行政判決書(2017)湘行終341號。

2.學術討論致力于探尋“信”的含義以窺探“失信”的樣態

學界已開始回應“什么是失信行為”這一基礎命題。顏少君將“失信”界定為：“當事人違反誠實信用原則，惡意追求自身利益的最大化，而置他人利益于不顧的行為與現象”，并將失信行為區分為“傳統信用缺失”與“現代市場經濟條件下的信用缺失”兩種類型。(7)顏少君《我國失信懲戒機制構建研究》，中國經濟出版社2013年版，第23-28頁。這一定義將“信”理解為“信用”，以“講信用、重承諾”為守信的基本準則，承諾被視作信用的外化載體，失信即是違背信用、罔顧承諾的行為。西塞羅將“信”理解為一種行為，是承諾和協議的遵守和兌現(8)西塞羅《論義務》，張竹明、龍莉譯，譯林出版社2015年版，第10頁。，所對應的“失信”則是對承諾與協議的違背。魯良博士則基于對“信任”的研究基礎，認為失信是“個體在社會互動中對他人所做的背離對方信任期待、有損他人利益的行為”。(9)魯良《失信行為的社會學研究》，武漢大學2014年博士學位論文，第24頁。

總的來看，學界對失信行為的界定形成兩種主要觀點：其一，失信行為是違背誠實信用原則的行為，將主體是否重視承諾、履行義務作為考察內容；其二，失信行為是使得信任基礎或條件喪失的行為，形成一種期待不可實現的事實狀態，可期待事項可能是“自然與社會的秩序性”、“合作伙伴承擔的義務”、“某角色的技術能力”等。(10)鄭也夫《信任論》，中信出版集團2015年版，第14頁。

3.規定中的“失信行為”具有較強的操作引導傾向

規范層面對“失信行為”的使用較為頻繁，尤其是失信聯合懲戒機制建立以來，通常以界定含義為基礎路徑，再輔以列舉情形，進而滿足實務部門的操作需求。

直接界定“失信行為”的做法集中體現在行政規范性文件中。以跨部門合作備忘錄為例，歸納出四種定義模式：“領域+違法性+原則”(11)參見：國家發展和改革委員會、中國人民銀行、商務部等《關于對家政服務領域相關失信責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發改財金〔2018〕277號)對“聯合懲戒對象”的界定，即在家政服務領域經營活動中違反《家庭服務業管理暫行辦法》以及其他法律、法規、規章和規范性文件，違背誠實信用原則，經有關主管部門確認存在嚴重失信行為的相關機構及人員等責任主體。、“違法性+原則”(12)參見：國家發展和改革委員會、國家能源局、國家海洋局等《關于對石油天然氣行業嚴重違法失信主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發改運行〔2017〕1455號)對“聯合懲戒對象”的界定，即石油天然氣行業從事勘探開發、儲運、加工煉制、批發零售及進出口等業務，違反相關法律、法規、規章及規范性文件規定，違背誠實信用原則，經有關主管部門認定存在嚴重違法失信行為并被列入石油天然氣行業“嚴重違法失信名單”的市場主體。、“違法(規)性+損益”(13)參見：國家發展和改革委員會、中國人民銀行、工業和信息化部等《關于在電子認證服務行業實施守信聯合激勵和失信聯合懲戒的合作備忘錄》(發改財金〔2017〕844號)對“嚴重失信行為”的界定，即不遵守法律法規、未嚴格按照認證業務規則操作，并對消費者權益造成嚴重損害的行為。、“領域+類型化”(14)參見：國家發展和改革委員會、中國人民銀行、商務部等《關于對對外經濟合作領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的合作備忘錄》(發改外資〔2017〕1894號)對“聯合懲戒對象”的界定，即對開展“一帶一路”建設、國際產能合作，參與實施設施聯通、貿易暢通、資金融通等合作的對外經濟合作主體和相關責任人，如出現違反國內及合作國相關法律法規以及違反國際公約、聯合國決議，擾亂對外經濟合作秩序且對實施“一帶一路”建設造成嚴重不良影響，危害我國家聲譽利益等情節特別嚴重、影響極為惡劣的行為。。定義內容涉及：第一，要求失信行為滿足違反相關領域法律規范的客觀要件，可以是法律、法規、規章，甚至規范性文件或行業規則；第二，失信行為體現了對誠實信用原則的背離；第三，要求違法性要件與原則要件同時滿足；第四，損益要件適用于特殊情況，對失信行為的判定作補充作用，比如電子認證服務領域認為“嚴重失信行為”應當在后果上表現出“對消費者權益造成嚴重損害”。

對失信行為的界定呈現為金字塔式，即采用“原則性列舉+操作性列舉”并舉的形式展開。縱向上，由中央列舉失信行為的主要類型，地方則通過行政規范性文件逐一展開說明。“33號指導意見”設定了四類嚴重失信行為(15)“33號指導意見”規定的四類嚴重失信行為是指：“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為”，“嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為”，“拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為”以及“拒不履行國防義務的行為”。，并在地方設計中進行細化，比如“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態環境、工程質量、安全生產、消防安全、強制性產品認證、缺陷產品召回等領域的嚴重失信行為”(16)參見：中山市人民政府《中山市建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度實施方案》(中府〔2018〕48號)對“嚴重失信行為”的界定。。橫向上，規范內部本身的設定也率先對失信行為進行界定，輔以行為表現形式予以說明，比如《襄陽市企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》將失信行為界定為有權機關或組織認定的“各種違法、違規、違約行為”，再通過第八條、第九條、第十條、第十三條、第十四條、第十五條對不同領域、不同程度的失信行為進行客觀描述，達致行為認定的可操作性。(17)參見：襄陽市人民政府辦公室《襄陽市企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》(襄政辦發〔2017〕2號)第8-15條。

(三)失信行為認定在實踐中存在的問題

在尚無統一法律界定的前提下，學術界與實踐中對失信行為認定所作的闡釋對于聯合懲戒機制的構建與運行有重要的指導意義。然而，實踐導向的過度推動，反而加重了認定失信行為的難度，導致當前對失信行為的認定面臨困境。

1.失信行為認定的法律依據位階偏低

界定失信行為的規范性文件中，極少數地方性法規、規章有所涉及，比如《湖北省社會信用信息管理條例》《沈陽市嚴重失信企業聯合懲戒辦法》，而更高法律位階的上位規定則鮮少界定。目前，在《立法法》框架下對失信行為的法律定義尚未涉及，多以部門或地方政府行政規范性文件的規定為認定依據，而這些規定的法律位階較低。但是，懲戒權力應遵循職權法定的基本原則，認定并采取懲戒措施的權力應有充分的法律依據，否則易引發合法性爭議。

2.失信行為認定的做法不統一

由于沒有進行統一的法律定位，各行政管理領域根據行業特征與管理需求對失信行為下定義，所使用的“相關法律法規”、“誠實信用”、“嚴重損害”等措辭雖體現了失信行為的部分特征，但具體的描述卻未能精確表達，以致不同定義之間產生較大的差異，導致對失信行為認定的做法各一。為提升行為認定的可行性與行政管理的便利性，下級行政主管部門的細化工作體現了精致的利己主義，以縮小失信行為認定的裁量空間，最終導致各地失信行為的表現形態迥異。

二 失信行為認定的統一標準

(一)聯合性：架構統一標準的內在機理

“聯合性”成為失信行為統一認定標準的設定前提，聯合既指政府與市場、社會之間的聯合，也指政府內部各行政主體之間的聯合。懲戒主體、懲戒權力與懲戒效力共同呈現的聯合性，本質上要求失信行為符合聯合懲戒機制的適用條件，才能促使失信行為與懲戒措施的適當連接。

首先，信用治理理念的轉變引導聯合懲戒主體的參與。多中心治理理念滲透至信用監管領域，立足于“大社會-小政府”的治理觀，促使懲戒主體與懲戒對象形成角色互換的能動機制。引導包括政府在內的各類主體參與信用治理過程，最終形成“一方引導、多方協同”的懲戒格局。其次，不同性質的權力形成懲戒合力，司法權力、行政權力、社會規制權等依據特定屬性與職責范圍對同一行為主體制定約束規則，對失信行為構成跨權力場域的制約網絡。比如，行政主體可以在不同懲戒階段適用行政許可、行政處罰、行政強制等常規行政權力，對失信主體同時或分別實施重點監管、負面評價、信息公示、市場禁入等懲戒措施。最后，懲戒效力得以增強，表面上懲罰已經發生的失信行為，實則提高失信成本以擴大“戒”的作用范圍。失信行為的認定決定賦予社會大眾強烈的信賴基礎，即相信失信主體再為相同或類似的失信行為，基于這樣的信賴對其采取排斥措施。因此，懲戒效力不會因懲戒措施的實施而終結，“根據原有法律規定對失信者進行制裁的基礎上，在隨后的經濟、社會活動中對失信者設置障礙或進行限制”。(18)沈毅龍《論失信的行政聯合懲戒及其法律控制》，《法學家》2019年第4期，第120-121頁。可見，對失信行為的否定性評價形成的懲戒效果是時間效力與空間效力的交互作用，懲戒過去行為以形成對未來行為的否定性預判，從而對失信主體構成“雙重減損”——人格利益與經濟利益的損失。

(二)違法性：法益標準

違法性，可視作認定失信行為的法益標準，即失信行為是破壞了法律規范所保護的公共秩序的行為。違法性要件是區分一般失信行為與聯合懲戒下失信行為的核心特征，在大多數行政規范性文件的界定或列舉中也對此進行了明確規定。

1.違反法律規范即構成失信

《民法總則》第七條將“守信”界定為“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾”，“信”則指向誠實內心、承諾履行。私法意義上的信可解讀為“約定”，體現平等民事主體之間的意思一致，雙方權利義務因約定產生，故具有相對性。將“信”視作“信任”，即一種“相信對方即使在能夠傷害你的情況下也不會傷害你”的信念，也可指向“可信的行為”，產生于“對他人的了解或利益的算計”、“個人關系”、“群體和網絡身份”或“規范”。(19)馬克·格蘭諾維特《社會與經濟：信任、權力與制度》，王永熊、羅家德譯，中信出版集團2019年版，第95-115頁。那么，“信”的載體亦可表現為身份、習慣或規范。身份認同存在于熟人或社會組織中，前者受良心譴責的道德約束，后者限制于一定范圍的行為準則；約定則可適用于相互認識或不認識的人之間，因彼此的合意形成權利義務上的相互制約；規范則可視為約定的擴張，因合意主體與適用對象的增多促使約束效力的范圍擴大，以致對身份認同感的削弱，探尋一種對“小尺度與大范圍”兼顧的適用環境。(20)馬克·格蘭諾維特《社會與經濟：信任、權力與制度》，第127頁。如此一來，失信不一定違法，違法即符合失信的構成。

公權力是否必須介入才能對“失信”形成高效制約？從“信”的含義可知，對失信行為的制約會受到失信主體的前置行為的直接影響。主觀上，失信主體明示或默許一定的行為管轄；客觀上，確實發生了失信主體破壞這項管轄的事實。衡量的根本在于這項行為管轄的產生與作用帶來的認同感范圍是否適當。因失信觸發的良心譴責機制一般作用于熟人關系，而需要強制力保障實施時，失信破壞的行為管轄應當是多數人同意并遵循的社會規范。從聯合懲戒機制的建立初衷來看，強加于失信主體的法律責任要求其負擔破壞社會規范的不利后果。倘若要正確適用聯合懲戒機制，失信行為違反了法律的基本要求，否則將在作用范圍上造成過罰不當連接的后果。

法律所帶來的可預期狀態源自有效期內規范的穩定性，公眾有足夠的理由相信自己的守法行為同樣會換來他人的遵守規則。“法律不是依賴于其條款，而是依賴于人們對法理的信服、敬畏和遵從”。(21)鄭也夫《信任論》，第108頁。仰仗于法律背后的強制力，基于規范所產生的約束力得以實現，因為“如果規范強制所有人在一般狀況下都要展現可信賴行為，那么一個人就有理由把信任拓展到互惠的情景之外”(22)馬克·格蘭諾維特《社會與經濟：信任、權力與制度》，第112頁。。僅靠良心譴責這種內在道德規范，約束作用在較小范圍內是完全不夠的，因為各個社會群體都具有超出信任制約范疇的重要力量。畢竟“同行控制不是在任何時候都會有效”(23)伯納德·巴伯《信任：信任的邏輯和局限》，牟斌、李紅、范瑞平譯，福建人民出版社1989年版，第142頁。，這種現象幾乎存在于所有行業或領域。“立法權威”獲得公眾的基本支持后，“信任在相當程度上依賴于獎懲”，“法律也要仰仗于信任”。(24)鄭也夫《信任論》，第108頁。

2.違反法律規范符合聯合懲戒的運行軌跡

(1)違法性契合聯合懲戒的范圍要素。從約束主體范圍來看，失信行為違反的法律規范是所有社會主體難以容忍的行為約束。從熟人關系、約定、社會習慣到法律，失信主體所受約束強度逐漸降低，而約束主體范圍卻隨之擴大，基于“信”所產生的行為要求由特定、封閉逐漸向普遍、開放調整。違反約定義務、團體規定只接受少數人的否定，但違反法律規范的后果則是受全體社會成員的限制。而懲戒權力的聯合決定聯合懲戒主體的多樣性與廣泛性，包括行業組織、政府部門、司法機關、自治組織等，對失信行為的制裁或威懾形成全方位、多層次的聯合懲戒效果。

(2)違法性構成完整的懲戒權責關系。聯合懲戒是公權力強制介入信用治理的重要抉擇，由兩個路徑同時推進：從制度醞釀來看，國家利用公權力的強制性倒逼社會、市場與個人遵守守信義務，其他社會成員對于聯合懲戒機制的建立享有消極表決權；從機制運行來看，對失信行為的強制約束無須獲取行為主體、其他社會成員的事先同意，即不存在協商的可能性，只需確認該行為違反相應法律規范即可。為此，聯合懲戒的權力運行應受到職權法定原則的限制，因當前由行政機關實施行為認定、措施、信用修復等行為，對失信主體造成的行政法律責任占主導地位，既然要求法律規范作為失信行為的認定依據，與懲戒行為匹配的主體、權力、程序也應當滿足合法要件。

(三)嚴重性：程度標準

嚴重性標準作用于失信行為認定的最后一個環節，是對聯合懲戒機制中失信行為的特征描述，也是行政法律責任構成的關鍵要素，決定了失信行為是否應該適用聯合懲戒。而實踐中對該標準的表達卻不太清晰。比如，簡單地將失信行為分為一般失信行為、較重失信行為與嚴重失信行為(25)參見：黑龍江省人民政府辦公廳《黑龍江省企業失信行為聯合懲戒實施辦法(暫行)》(黑政辦發〔2013〕26號)第九條至第十二條規定。，卻將前兩種失信行為也納入聯合懲戒的適用范圍，這一做法不能體現聯合懲戒的必要性。又比如，運用“重大事故”“惡劣影響”等需要參照其他規定予以解讀的措辭(26)參見：國家發展和改革委員會、中國人民銀行、文化和旅游部等《關于對旅游領域嚴重失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發改財金〔2018〕737號)對“嚴重失信情形”的列舉，比如：“2.旅游經營者發生重大安全事故”；“6.旅游經營者和旅游從業人員侵害旅游者合法權益，造成嚴重社會不良影響的”。，導致嚴重性標準的客觀形態未能明確，還為執法部門預留了過大的裁量空間。

作為重要的結果導向，嚴重性標準要求行為造成的危害或影響應當與制約機制匹配，那么法定利益就應與國家利益、公共利益相關。同時，懲戒裁量權的行使應有章可循，這是把握嚴重性標準的必然要求。“如果立法機關能夠詳盡說明行政官員應當遵循的政策，傳統模式的運作就可以削減行政自由裁量權的實際行使范圍”，但是詳細列舉行政機關在行政管理活動中必須或禁止采取的做法又不太可能。(27)理查德·B·斯圖爾特《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2016年版，第39-41頁。因此，盡可能選定合理的參照物實現嚴重性標準的量化，適當縮小懲戒裁量的幅度，進而增加失信行為認定的精準性與可操作性。

1.審慎選擇數字標準

實踐中，常采用數字量化的做法以區分“一般”、“較重”與“嚴重”的失信程度。以《湖北省企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》為例，“被處以特大數額罰款”、“被法院或仲裁機構認定為惡意拖欠貸款本息12個月以上”、“一年內發生兩次及以上相同較重失信行為或者一年內發生3次以上較重失信行為”等情形的被認定為“嚴重失信行為”，這是對照著一般失信行為的“較小數額罰款”與“拖欠6個月內”、較重失信行為的“較大數額罰款”與“拖欠6至12個月”而作的設定。(28)參見：《湖北省企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》(鄂政辦發〔2015〕第67號文)第十三條、第十四條和第十五條規定。實現標準數字化之后，在一定程度上簡化了失信行為的認定流程，通過削減懲戒主體的裁量頻率，以降低聯合懲戒的任意性。但是，數字化標準的設置應謹慎為之。首先，數字單位應是標準設置重點考慮的內容。各領域內失信行為的客觀表現有所不同，如持續期間、金額數量、發生頻次等，可參考行政執法裁量基準制定中的行為情節予以明確。其次，調整行政授權的設置方式，向立法授權進行轉變，即通過規章、法規的形式設定數字單位，既能有效統一各地的衡量標準，也能避免有權機關的行政恣意。

2.以受損法益作為損害程度的重要參考

損害程度更能觸及嚴重性標準的內在，卻不易把握。除去可通過數字量化的情形外，仍存在需要懲戒機關憑借執法經驗進行裁量的情況。對受損法益進行甄選，再結合行業規則與行為事實予以判斷。如果行為可能或已經造成自然人死亡、殘疾或健康損害的，是對當事人生命權、健康權的嚴重損害，理應認定行為符合嚴重性要件。比如，“發現重大生產安全事故隱患，或職業病危害嚴重超標，不及時整改，仍組織從業人員冒險作業的”。(29)參見：江蘇省安全生產監督管理局《對江蘇省安全生產領域失信行為開展聯合懲戒和納入安全生產不良記錄“黑名單”管理的實施辦法》(蘇安監〔2017〕81號)第二條第三項的規定。這類行為對生命權、健康權的損害威脅，基于行業習慣與技術要求進行判斷。如果行為造成社會秩序、市場秩序的紊亂，影響已經及于大多數的第三人或社會大眾，那么應屬于“嚴重影響”的范疇。

綜上所述，聯合懲戒機制促成的行為制約邏輯，是在懲戒主體聯合、懲戒權力聯合與懲戒責任聯合形成合力作用的背景下得以推進的。這就要求，適用聯合懲戒機制的失信行為應同時滿足違法性與嚴重性兩項標準。違法性是公權力介入的前提，只有失信行為破壞了法律所保護的公共秩序或公共利益，懲戒權力的行使才具備正當基礎。嚴重性則是從結果的角度對行為影響程度或范圍進行客觀評價，體現了適用聯合懲戒的必要性。失信行為達到嚴重程度時面臨的不僅是道義譴責，還應接受法律的負面評價，甚至衍生額外的損失，且在一定時期內難以消減。

三 失信行為認定的類型化標準

在明確聯合懲戒機制下失信行為的核心標準后，從行為的客觀表現與基本特點出發進行判斷，以保證失信行為認定的正確與精細。

實踐中，對失信行為的劃分有四種嘗試。其一，根據失信主體的屬性劃分為自然人失信行為與企業法人失信行為(30)參見：陜西省發展和改革委員會《陜西省違法失信“黑名單”信息共享和聯合懲戒辦法》(陜發改財金〔2016〕337號)第八條和第九條的規定。，兩類主體的組成與能力不同必然導致行為表現的差異。其二，以行為所涉領域為劃分依據，可分為商務領域失信行為、政務領域失信行為、司法領域失信行為(31)參見：湖北省人民政府辦公廳《湖北省企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》(鄂政辦發〔2015〕67號)第八條、第九條和第十條的規定。，體現了失信主體與市場主體、行政機關與司法機關之間不同的互動關系。其三，以行為客體為劃分標準，失信行為表現為危害生命健康的行為、破壞市場秩序與社會秩序的行為、拒不履行法定義務且影響國家機關公信力的行為、拒不履行國防義務的行為以及法定其他失信行為(32)參見：濟南市人民政府《濟南市建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度實施方案》(濟政字〔2017〕35號)對“嚴重失信行為”的界定。，多數地方規范均采用此種類型，這也是對中央文件的呼應。其四，根據行為失信程度，也可劃分為一般失信行為、較重失信行為與嚴重失信行為，以便對失信主體采取不同的懲戒措施。

以上分類在一定程度上能夠滿足實踐的現實需求，但局限也很明顯，因標準設置或認定依據未觸及失信行為的本質，造成懲戒措施與失信行為的不當連接，違反了行政法上的比例原則。

根據“信”的載體形式，可以將失信行為劃分為不履行契約義務的行為和不履行法定義務的行為。

(一)不履行契約義務的行為

1.不履行契約義務的行為類型

根據毀約行為發生的階段不同，不履行契約義務的行為可進一步細化為不履行先合同義務的行為和不履行合同義務的行為。

(1)不履行先合同義務的行為

不履行先合同義務的行為是指當事人在合同訂立中違反誠實信用原則，通過采取非誠信手段以期獲取不當利益的行為。私法領域將先合同義務界定為“當事人為締約而互相接觸磋商時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務”。(33)唐先鋒《先契約義務的擴張》，《當代法學》2003年第9期，第31-33頁。因違背誠實信用原則而承擔相應責任的做法也擴展至行政法領域。(34)參見：《行政許可法》對“撤銷行政許可的適用情形”的規定，即：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”有關聯合懲戒機制的規定，雖未使用“非誠信手段”對不履行先合同的行為進行概括描述，卻以列舉的方式規定了多種違反誠實信用原則的手段與方式，比如“欺詐”、“虛報”、“隱瞞”、“偽造”、“行賄”、“暴力”、“威脅”、“制假”、“騙取”等。行為主體如果采用前述非誠信手段，即違背了誠實信用原則，具備認定為不履行先合同義務的客觀要件。

不履行先合同義務的行為應當同時滿足四個條件。第一，行為人存有主觀惡信。一般而言，行政法視野下的失信行為無需考察主觀過錯，但是誠信常用來“描述目的的誠實和不欺詐的心智狀態”(35)楊解君《行政法誠信理念的展開與及其意義》，《江蘇社會科學》2004年第5期，第139-144頁。，用以反映主體故意、過失等主觀狀態。失信主體“心理上的不誠實”表現在目的上的惡意或者不正當，該動機促使其采用不誠信的手段。第二，失信主體作出了客觀行為，確實做到“事實上的不誠實”，促使失信行為的最終完成。第三，非誠信手段是否為法律所禁止是判斷失信行為是否適用聯合懲戒的前提。第四，非誠信手段與“嚴重”結果之間存在關聯是認定的關鍵。只有非誠信手段的實施是造成嚴重損害結果的致害因子，才能認定為失信行為。

(2)違反約定義務的行為

在制度構建層面，純粹規定違反約定義務的行為的規范并不多。比如，襄陽市的規范性文件主要規定了五類違反約定義務的行為，分別是違反勞動合同義務、違反公共服務合同義務、違反貸款合同義務、違反公用事業繳費義務、違反保險合同義務。根據行為的失信程度，只有四種情形被認定為嚴重失信行為，分別是：“認定拖欠或欠繳勞動者工資福利、社會保險等6個月以上”，“被法院或仲裁機構認定為惡意拖欠貸款本息12個月以上”，“被法院或仲裁機構認定為惡意拖欠公用事業繳費12個月以上”，“被司法機關認定為存在惡意騙保等保險欺詐行為”(36)參見：襄陽市人民政府辦公室《襄陽市企業失信行為〈聯合懲戒辦法(試行)〉》(襄政辦發〔2017〕2號)第十三條、十四條、十五條的規定。。這類失信行為的認定設置了明顯的限制，比如一定期限內持續不斷地違反約定，或者違反約定的行為是被司法機關證實的客觀事實。作出這樣的設定，試圖督促懲戒主體秉持審慎待之的態度，盡量保證公權力與私權利之間的合理界限。

2.認定的限制

現代行政法治對政府、社會、市場三元關系的重構要求政府與其他主體之間保持合理且適當的距離，以“放管服”改革彰顯的權力退出最為顯著，表明國家期待市場形成自律與自治的機制。因此，公權力能否主動干預契約行為，要求雙方當事人履行承諾呢？顯然，不是所有的不履行契約義務的行為均可適用聯合懲戒。違約行為必然存在對承諾義務的違背，但達到何種程度或滿足何種條件的毀約行為才可被視為失信行為并適用聯合懲戒機制，這仍需進一步明確。至少，在契約爭議尚未解決之前，司法主體或行政主體認定當事人的行為失信并采取懲戒措施并不恰當。首先，不履行契約義務的行為造成超出約束范圍的嚴重后果或影響。契約義務具有相對性，約束締約雙方或多方當事人的行為。違約行為造成的損害或影響在當事人之間是可預期的情況下，一般可通過仲裁、民事訴訟等方式進行權利救濟；當不利損害超出締約當事人的范圍，對公共利益形成威脅或損害時，公權力在比例原則的約束下進行干預就顯得有必要。其次，法定性是這類行為的認定前提。由法律規范對不履行契約義務的行為進行細化，闡釋行為的表現樣態，并對侵犯的公共利益予以明確界定。總而言之，對公共利益造成實質損害或威脅的法定不履行契約義務的行為應當被認定為失信行為，受聯合懲戒機制的調整。

(二)不履行法定義務的行為

“33號指導意見”明確了“拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為”與“拒不履行國防義務”應當被認定為失信行為，可以歸納為“不履行法定義務的行為”，但局限在于未進一步細化類型。

根據不同的義務來源，“不履行法定義務的行為”可以劃分為不履行法律規定義務的行為、不履行行政決定義務的行為和不履行司法裁判義務的行為。

第一，不履行法律規定義務的行為，是指現有法律規范要求失信主體為或不為一定行為，其拒絕履行相應義務的行為。比如，《土地管理法》要求建筑規劃項目應當事先取得規劃許可證，那么取得規劃許可是法律明確要求當事人履行的法定義務。采用法律規范設定義務作為失信行為情形的劃分依據，能充分地體現違法性標準。

第二，不履行行政決定義務的行為。該類型與政務領域失信行為有顯著差異，現有規定明確的政務領域失信行為是指對行政相對人作出的行政行為，由行政機關依據法律施以行政法律責任，源自法律明確規定的義務，實質上是第一類失信行為。不履行行政決定義務的行為與之有明顯不同，該類型涉及的義務源自發生法律效力的行政決定，而非現有的法律規定。如果行政機關作出某一重大決策，要求一定范圍的行政相對人為或不為某一行為，由此產生的義務來源于行政決策權，體現行政管理者的意志，其較高的靈活性與效率性決定了低預期。但是，當行政相對人的行為違反行政管理法律規范，行政機關對此作出處理決定，據此產生要求行政相對人履行行政決定的義務，該義務是由法律規定與違法行為共同作用所產生的，預期性高于前一種情形。這種預期發生在行政相對人及第三人身上，有理由相信拒絕履行會被追究其他法律責任，比如適用聯合懲戒，原因是法律規范所蘊含的約束力。因此，違法行為是引致后續義務的先行行為，拒不履行行政決定確定之義務的行為，可以被認定為失信行為。

第三，不履行司法裁判義務的行為。在現有規范中，不履行司法裁判義務的行為是比較常見的類型。可以表現為：“司法機關或行政機關在強制執行時，被執行人有履行能力，但拒不履行法定義務”；“違反財產報告制度的”；“違反限制高消費令的”；“被執行人無正當理由拒不履行執行和解協議的”等。(37)參見：襄陽市人民政府辦公室《襄陽市企業失信行為聯合懲戒辦法(試行)》(襄政辦發〔2017〕2號)第十條和第十五條的規定。進一步分析可知，義務來源可以分為兩類：法律設定失信主體的義務，生效裁判予以確認或強化，并由司法機關的強制力予以保障；新的執行義務在生效裁判中產生，由國家強制力確保得以履行。失信主體拒絕履行兩種義務時，均可進行認定，前者無須作過多贅述。至于后者，其支撐邏輯是：當出現法律未明文規定相應義務時，法院可以適當解釋當前法律規范，通過生效判決的方式確定了義務的法定性。