檢察機關防控企業刑事合規中的金融風險問題研究

張佳琪

摘 要：檢察機關要牢牢把握企業金融刑事犯罪高發風險點，明確金融風險防控和企業合規的工作重點，疏通金融檢察工作中新型金融犯罪立法滯后，金融創新容錯尺度不一，金融風險防控體系不健全和金融檢察隊伍復合專業能力不足等方面的現實梗阻。通過立足辦案主業，建立金融創新容錯機制，加強企業金融風險告知和健全風險預警機制，細化被害企業救濟指引，強化金融檢察隊伍等舉措，構建多層次、立體化、寬領域的企業合規和風險防控體系，激活金融檢察的內生動力。

關鍵詞：金融檢察 金融風險防控 企業合規

防范化解金融風險工作是打好“三大攻堅戰”的重要組成部分，也是檢察機關契合“講政治、顧大局、謀發展、重自強”工作總體要求的生動實踐。檢察機關在防控企業金融風險工作中，要嚴格落實“11項具體檢察政策”，研究企業刑事合規中的金融風險問題，明確金融風險防控和企業合規的工作重點，把握企業金融犯罪高發風險點，以保護企業合法權益，服務大局。

一、 企業刑事合規中的金融風險問題剖析

企業刑事合規屬于“體驗式法律服務”，[1]既包括反商業賄賂的狹義合規也包括法律風險的廣義合規。其不僅關注企業內部人、財、物管理和工作流程監控，還關注經營行為的商業倫理，[2]更保障企業內部運轉機制和權力架構與法律規定、政策協調一致。企業刑事合規和企業風險防控在價值導向上是一致的，通過刑事合規增強犯罪風險防控能力，既是企業實現避免刑事法律責任的基礎功能的有效途徑，又是實現犯罪預防的拓展功能的重要手段。[3]企業在內部監管機制的疏漏和違反法律政策的不合規勢必引發企業刑事法律風險，危及企業生態秩序和生命力。

（一）內部漏洞

1.權力架構不明晰。企業的逐利心理驅使其過分重視生產活動，忽視內部管理秩序的構建。企業內部的審批流程、權責分配、職能分工缺乏規范性和系統性的規定，決策權、執行權和監督權過于集中就導致了企業融資、財物管理、工程承攬等重點領域監管力度趨向薄弱。就權責架構來說，如果企業未對領導層、監督層和執行層進行有效分責分權，副職經理在企業的隨意授權下對外簽訂合同，企業的隨意授權能否體現單位的整體意志就成為認定單位犯罪的重要因素。

2.財物管理缺乏監督。財物管理的監督缺位本質上是企業未建立科學合理的現代化治理體系。資產是企業的命脈，財物預算、結算和支出反映出資產的流轉變動趨勢，企業財物管理的疏漏為挪用資金、虛開增值稅發票、職務侵占、偷稅漏稅提供犯罪便利。

3.勞動者權益保障不到位。企業收益不佳的后果經常表現為克扣勞動者薪資，老板甚至以攜款潛逃的方式隱匿并拖欠勞動者薪資。勞動者集體討薪維權難，面臨極大的生活壓力，信訪風險大。惡意拖欠薪資的企業被納入失信企業名單，甚至被判處拒不支付勞動報酬罪。裁判文書網顯示，僅2019年全國拒不支付勞動報酬刑事判決2029件。[4]另外，企業還涉及強迫勞動或雇傭童工從事危重勞動的用工類刑事風險。

（二）外部風險

1.未能順應法律及政策的變化。國家宏觀經濟政策、市場經濟發展態勢及經濟政策導向對企業刑事風險具有重大影響。企業通過民間融資壯大發展，極易觸犯集資型和融資型犯罪。而法律法規和政策的更新、變動將原本無刑事風險或輕微刑事風險行為規制為高刑事風險行為，影響著企業經營行為。例如，《刑法修正案（八）》新增的拒不支付勞動報酬罪將拖薪欠債的普通民事法律責任上升為嚴厲的刑法制裁，加大了對企業家順應客觀環境變化的約束。

2.對民生安全隱患不夠重視。食品藥品、危廢物處置、采礦挖礦等關系社會公共利益、民生領域的企業一旦出現重特大險情，將會給企業造成致命傷害。其中衍生的企業重大賠償責任可能造成企業在資信方面的負面評價，有可能造成企業資金鏈斷裂，甚至引發區域性、系統性的金融風險。企業中的公共安全隱患是影響企業全局風險的重大隱患，也易觸發重大責任事故罪。

3.未正確處理政商關系。企業家在創新創業過程中，積累社會財富和人脈資源。畸形的政商關系是滋生權力尋租和職務犯罪的導火索，官商勾結、以權謀私、權錢交易等行為引發貪污賄賂犯罪等“權力型”和“賄賂型”職務犯罪。

4.知識產權保護意識薄弱。企業為謀取不正當競爭非法制造、銷售假冒注冊商標的商品，承接外來加工訂單時未審核客戶是否取得商標所有者授權或檢索產品所涉專利，未從正規渠道進貨銷售假冒注冊商標的商品等行為都屬于知識產權類犯罪。企業因為知識產權問題，也容易產生資金鏈斷裂的問題。

（三）刑事犯罪牽連風險

1.業務交往過程中的被害風險。企業在經營過程中可能因為忽視刑事法律風險而成為犯罪主體，也有可能成為犯罪對象。被害企業不知合作企業預謀實施侵占利益的行為而利益受損，或者因為合作企業是單位犯罪而在經營活動中受到牽連。

2.外部犯罪向內部滲透的感染風險。主要表現為利用職務便利為外部主體謀取利益或重大過失的瀆職失職，包括觸犯侵犯商業秘密罪或簽訂、履行合同失職被騙等犯罪風險。[5]

3.追贓挽損的權利救濟風險。被害企業在犯罪事件中除了要承擔最直接的經濟損失風險，還可能承擔權利救濟難風險。在報案、信訪、舉報、起訴等司法程序或行政程序中疲于奔命，因辦案難度大、周期長，訴累下的被害企業沒有及時得到權利救濟而造成更大的生產或經營的損害。

二、檢察機關防控金融風險應當明晰的法律界限

檢察機關掌握了企業高發金融刑事犯罪風險點后，有助于正確區分企業經營行為與犯罪，防范對企業合理經營行為的過分介入。

（一）明確金融創新和金融犯罪的界限

伴隨著技術革新，金融行業的創新發展日新月異，涌現了大量金融創新產品。金融新業態蓬勃成長，如股權眾籌、第三方支付、網絡借貸等“互聯網+技術”的耦合[6]難免出現金融監管的“真空”，逐漸演變為金融犯罪。犯罪分子打著金融創新的旗號實施金融犯罪的手法層出不窮。例如，“資本型運作”的網絡傳銷假借金融創新設置入會和返利機制，但實際在網絡中并無商品交易，[7]此新型金融領域犯罪也脫離不了組織、領導傳銷活動的本質，需要檢察機關借鑒“穿透式”的監管理念，[8]挖掘新型金融犯罪隱藏的線索和犯罪實質。檢察機關是大局穩定的“服務者”，是法治化營商環境的“建設者”，厘清真正的創新型普惠金融和“偽創新”金融模式，才能防范化解金融重大風險，守護區域治安穩定。檢察機關要堅持罪刑法定原則，嚴格把握法律法規和金融政策，既鼓勵真正的金融業態模式的創新又要避免“一刀切”入罪，避免刑事政策和刑事手段泛化而抑制了企業的金融創新。

（二）明確民間借貸和金融犯罪的界限

金融犯罪常為涉眾型犯罪，起初受害對象范圍小，隨著受害對象的層層累積的熟人式或網絡式擴散，金融風險不斷滲透，社會危害性大，敏感度高，維穩壓力大。在最高人民檢察院發布的指導性案例“周輝集資詐騙案”中，被告人周輝運營網絡平臺，并向發標人虛假提供融資服務和向社會不特定公眾募集資金滾大資金池，用于個人揮霍，未用于企業生產和經營活動，具有非法占有為目的，檢察機關應立足于憲法賦予的法律監督，嚴厲打擊金融領域犯罪。在案件審查中，如果行為人沒有非法占有為目的，能夠積極返還損失，未造成輻射面廣的社會危害，檢察機關要堅守刑法謙抑性原則，不宜認定為刑事犯罪。區別民間借貸和金融犯罪，要從借貸目的、參與主體、資金流向、行為手段和法律性質著手審查證據，防止合法民間借貸被錯誤入罪。

（三）明確創新容錯和放縱犯罪的界限

企業為在市場環境中謀求一席之地，嘗試新的經營模式提高企業競爭力，在此過程中可能過分重視逐利而輕視監管規則或是陷入法律灰色地帶，要綜合證據識別企業主觀惡性和社會危害性，其創新是否違背法律本質和市場規律，是否為社會注入不安定不穩定因素。如果企業以創新為契機推動金融發展的新業態，尊重市場規律，只是對監管規則和法律意識淡薄，主觀罪過小，檢察機關根據企業在區域所做出的包括稅收和就業的貢獻，可考慮不認定為單位犯罪。為實現政治效果、法律效果和社會效果的統一提出切實可行的方案，這也是檢察機關服務和保障大局穩定的重要舉措。給予企業創新的容錯試錯機制并不意味著要縱容犯罪，企業創新的容錯試錯必須有邊界，明顯超過法律必要限度，具有嚴重的社會危害性，追究單位犯罪或個人犯罪的責任符合檢察機關兼顧打擊犯罪和保障人權的追訴立場。

三、 企業金融在風險防控和刑事合規中的現實梗阻

（一）新型金融犯罪的法律規定具有模糊性和滯后性

金融犯罪是高智商犯罪，專業性極強，最高人民檢察院檢委會專職委員張志杰認為新型金融犯罪方式不斷更新，金融創新真假難辨，司法實踐中集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的非法占有目的的認定、涉眾型經濟犯罪對涉案人員的打擊范圍和互聯網金融犯罪的證據收集和采信等問題仍是司法實踐的重點難題。[9]而民間借貸、高利貸、套路貸的出罪和入罪標準也難以界定。2015年最高人民法院以司法解釋的方式對民間借貸行為予以規制，規定借貸雙方約定的年利率為24%為限，超過部分法院不予支持;但已經超過年利率24%未超過36%的部分已支付的不再返還，超過年利率36%的則需要返還。放貸者為規避高利貸的法律責任，以書面合同約定“合法利率”，并先在貸款中扣除利息。被害者向檢察機關申請民事審判監督，檢察機關也難以收集高利貸證據。雖然《刑法》第175條規定了高利轉貸罪，但適用情形單一，僅約束套取金融機構貸款高利轉貸他人的行為，對通過非法集資再高利轉貸他人或者是以P2P融資異化后高利轉貸都無法規制。[10]另外，在“合法外衣”層層嵌套的“套路貸”中，檢察機關在非法占有為目的、上下家共同犯罪等問題的認定上也存在難度。

（二）企業金融創新容錯尺度難以統一

有些企業在“善意”的金融創新過程中觸犯法律，如果檢察機關將企業認定為單位犯罪提起公訴，輕則企業形象受損，重則影響企業利潤、區域稅收和勞動者就業。對此，有的檢察機關考慮到大局穩定和信訪壓力等社會因素對“善意”單位犯罪作酌定不起訴，有的檢察機關堅守打擊犯罪的法律監督職能提起公訴。是否應當給予企業在經營過程中危害性不大的金融創新予以“容錯空間”及“容錯空間”的范圍大小也是值得思考的問題。

（三）立體化和多層次的風險防控體系不健全

一是檢察機關內部金融犯罪辦案機制有待健全。有的檢察機關未實現“三檢合一”辦案模式，出現刑民交叉的金融犯罪需要內部協調辦案，協作配合機制不順暢，導致化解金融領域風險效果大打折扣。同時，未實現“捕訴監防研”一體化，未做到事前預防、事中救濟和事后復盤，檢察機關在風險防控和企業合規審查的重要環節中未發揮積極作用。二是外部協作機制不暢通。檢察機關與金融監管部門、金融機構、行業協會、企業溝通不足，形成信息壁壘，未能及時發現犯罪線索或犯罪線索來源單一，識別企業金融風險敏銳度和警惕性不高，難以主動介入金融領域的法律監督工作中，在防范金融領域風險中檢察機關主體缺位。

（四）金融檢察隊伍的復合專業能力較為薄弱

檢察機關內部金融、證券期貨、銀行信貸與法學相結合的復合型人才匱乏，沒有強大的知識儲備和專業體系難以厘清技術革新和金融創新背景下層出不窮的金融產品。例如，辦理新型證券期貨領域的伊世頓公司操縱市場案，僅有基本的法學知識體系是不夠的。同時，金融犯罪趨向專業化、復雜化、涉眾化、國際化，金融檢察在金融創新的浪潮中要厘清錯綜復雜的金融犯罪事實，也要平息源源不斷的信訪事件，對辦案、釋法說理能力帶來前所未有的挑戰。

四、 檢察機關防控企業金融風險的路徑探索

（一）立足辦案主業，確保金融創新在法律的規定內迸發生機活力

針對目前金融犯罪法律規定具有模糊性和滯后性的現狀，檢察機關依法辦案，要堅持“以人民為中心”的立場，遵照刑法謙抑原則，以最高人民檢察院發布的指導性案例為藍本，以事實為依據，絕不放縱一個犯罪分子。同時做到：一是立足辦案主業，提高檢察機關參與金融領域立法的話語權。檢察機關結合辦理金融犯罪案件，通過開展專題調研精準把握金融犯罪的發展態勢和犯罪特征，對高發或潛在的金融風險提出前瞻建議。檢察機關也應主動參與金融領域的立法工作，為立法工作建言，延伸發揮在社會治理中的職能作用。二是立足辦案主業，強化金融犯罪趨勢的分析研判工作。通過對金融犯罪趨勢的分析研判，可幫助企業消除管理過程中的不規范行為，把刑事風險隱患消除在萌芽狀態，通過一案教育一片，使金融創新在法律的規定內迸發生機活力。

（二）建立容錯機制，規范企業合規有章可循

一是立足法律監督職能。金融創新并不意味著脫離監管。檢察機關要發揮法律監督的整體效能，與銀行、金融監管部門聯合，互通有無，對金融創新“苗頭”“勢頭”提前預判，分析罪與非罪，加強金融領域的“兩法”銜接。二是建立金融創新容錯清單。金融創新成果是從量變到質變的爆發和升級，難免發生突破法律現狀或市場規律的情況。“法律真空”下的金融創新不能被簡單粗暴否定，需要檢察機關和金融監管部門建立“容錯清單”來規范企業創新經營行為。同時，建立“容錯負面清單”，“容錯負面清單”可列舉“金融偽創新”的主要表現形式，明確企業創新和金融犯罪的界限，堅決禁止以“金融創新”為幌子嚴重違背市場發展規律和法律規制初衷，非法占有他人財物，造成惡劣的社會危害結果的“創新”。

（三）事前風險告知，強化企業遵章守紀意識

一是加強法制宣傳，積極走訪調研，開展訂單式、菜單式的民營企業普法宣講。通過專題授課，介紹企業金融犯罪情況，講解刑事金融風險高發點，剖析典型案例，建議企業刑事法律風險提示對表自查，建章立制堵塞漏洞。二是開展民營企業家開放日活動，邀請企業家走進檢察機關，就刑事風險防控必要性、企業高發金融刑事風險、金融創新和犯罪的邊界、風險防控措施等重點問題座談交流，拉近檢企關系，達到預防為先的效果。三是構建多維度的檢企服務協作網絡，與法院、公安局在金融案件辦理、取證重點、證據采信、法律適用方面達成共識，并與金融工作局、工商聯、行業協會、企業發展促進會等社會團體簽訂“金融風險防控合作協議”，拓寬線索來源渠道，及時有效掌握區域金融風險并開展線索研判，遏制涉眾、新型金融風險隱患。四是發布年度刑事金融風險白皮書，總結區域金融犯罪特性以及檢察機關在防范化解金融重大風險的積極作為。

（四）健全風險預警機制，引導企業經營未雨綢繆

一是重點規范風險防控工作。制定“企業刑事風險防控工作規程” ，規范檢察機關防控化解金融風險工作。二是加強企業風險預警。檢察機關在履職過程中針對企業金融法律風險開展充分調研，針對企業苗頭性及傾向性問題及時發出“刑事合規風險預警告知書”，提醒民營企業健全和完善制度，增強內部審計和監督問責，堵塞監管漏洞。三是內部聯動風險防控。廣州市南沙區人民檢察院公益訴訟辦案組和金融檢察辦案組在辦理某國企處理危險廢水可能涉嫌污染環境犯罪風險案件時，向其發出預警告知書，指出企業在綠色生產、企業融資風險和管理上的漏洞，提出合法合規的危險廢物及廢水的處理流程，建議其加強資質審核和綠色生產教育。該國企高度重視，主動通過融資手段投入1200余萬元開展生態修復，取得良好社會效果。

（五）細化被害企業救濟指引，降低企業損失

一是主動告知。企業在合法權益受到侵害時，為通過刑事法律最大限度挽回損失和避免司法程序復雜的訴累，幫助企業經營步入正軌，檢察機關可以率先實施企業金融風險司法權利救濟告知制度，系統而全面地告知被害企業在偵查、起訴、審判等司法環節中享有的救濟權利，積極主動為被害企業制定權利救濟方案。二是案件雙報。企業金融資產受到侵害時，及時向公安機關報案的同時，也同步向檢察機關備案，檢察機關提前介入、引導偵查，開展立案監督和偵查活動監督，依法履行法律監督職能，為打擊犯罪爭取時間，提高辦案質量和效率。三是外部聯動。在追贓挽損工作上，檢察機關督促公安機關加大財物追繳和犯罪嫌疑人追捕力度，居中協調促成犯罪嫌疑人和被害企業和解退賠，降低被害企業經濟損失。四是延伸服務。為被害企業開展專題法治講座，提高企業管理人員刑事風險防控和企業合規意識。精準制發檢察建議，針對多頻高發企業刑事金融風險，發出類案檢察建議，督促企業完善工作規章制度，合理配置權責統一的工作架構，避免類案發生。

（六）強化隊伍建設，服務保障法治營商環境

一是設立金融檢察部、命名檢察官辦公室或金融檢察辦案組，實行“三檢合一”和“捕訴監防控”一體化辦案程序，增強“四輪驅動”法律監督效能，以專業化辦案體系提高民刑交叉類金融犯罪案件辦理的質效。二是選用具有法學和金融、經濟、證券、國際貿易、知識產權、計算機等復合專業背景的優秀人才，通過掛職鍛煉、以崗帶訓、研學合一等方式提高金融檢察部門的綜合素養。三是借用外腦發揮專家咨詢委員會的優勢，聘用具有豐厚理論儲備和司法實踐的復合型專家，召開聯席會議商討解決重大、疑難、復雜、新型金融案件辦案難題或制定被害企業的權利救濟方案，尋求最優解。

注釋：

[1]陳瑞華：《刑事指控前的法律風險防范——“體驗式刑事法律服務”的興起》，《中國律師》2018年第1期。

[2]參見陳瑞華：《企業法律風險與刑事合規業務》，“轉型中的刑法思潮”微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/WTSUmEPxWkF4Ac5JoAlj-A， 最后訪問日期：2020年3月27日。

[3]參見韓軼：《企業刑事合規的風險防控與建構路徑》，《法學雜志》2019年第9期。

[4]參見中國裁判文書網 http：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2020年3月27日。

[5]同前注[3]。

[6]參見張成虎、武博華：《金融和技術創新視角下網絡金融犯罪的形成機理與治理策略》，《西安交通大學學報》（社會科學版）2019年第1期。

[7]參見萬春、缐杰等：《最高人民檢察院第十批指導性案例解讀》，《人民檢察》2018年第14期。

[8]參見鄭新儉：《深刻認識防范化解金融風險重大意義，服務保障打好防范化解重大風險攻堅戰》，《檢察日報》2019年6月24日。

[9]參見劉傳：《檢察機關服務保障打好三大攻堅戰的切入點和著力點》，《人民檢察》2018年第11期。

[10]參見高峰：《金融檢察工作面臨的問題與強化措施》，《人民檢察》2015年第9期。