醫(yī)療糾紛案件可仲裁的法理淺析

鐘雄東 胡 平

1.國家開放大學(xué)，廣東 珠海 519000；

2.珠海市人民醫(yī)院，廣東 珠海 519000

一、前言

近年來，隨著我國社會經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平不斷提高，以及人民對醫(yī)療期望值越來越高，醫(yī)療糾紛案件時有發(fā)生，并且呈現(xiàn)上升趨勢。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和部門規(guī)章等，解決醫(yī)療糾紛的途徑主要有和解、第三方調(diào)解、行政調(diào)解、司法訴訟等［1］。

和解方式解決醫(yī)療糾紛效率高，能較快地解決爭議，但是在和解過程中，當(dāng)醫(yī)患糾紛的基礎(chǔ)是對事實的不同理解時，患方當(dāng)事人可能不會相信醫(yī)療機構(gòu)。由于和解只發(fā)生于患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方當(dāng)事人之間，卻缺少外部約束力和公信力，容易出現(xiàn)一方當(dāng)事人反悔，拒不遵守和解約定的情形。第三方調(diào)解，目前主要的第三方調(diào)解組織是醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會（簡稱為醫(yī)調(diào)委）。充分發(fā)揮民間第三方調(diào)解組織的力量，化解基層群眾的矛盾，其初衷和出發(fā)點是值得肯定的。醫(yī)調(diào)委的成立，從傳統(tǒng)的醫(yī)患糾紛處理模式向?qū)I(yè)化轉(zhuǎn)型，組建了專門的調(diào)解組織［2］。該組織的人民調(diào)解員，調(diào)解程序的司法化，在某種程度上緩和了醫(yī)患矛盾，改善了醫(yī)患關(guān)系。然而，在實踐中，有些地方的醫(yī)調(diào)委作為第三方組織，其實并未達到真正意義上的“第三方”。其公正性受到質(zhì)疑。行政調(diào)解的特點是效率高，似乎公平公正，因為衛(wèi)生行政部門介入調(diào)解和平衡雙方當(dāng)事人的利益。行政調(diào)解有時可以幫助雙方認識到?jīng)_突的后果［3］。行政外部調(diào)停人可以幫助促進對抗性較小的對話，同時支持所有各方。重要的是，在整個過程中調(diào)解不應(yīng)只是為了達成協(xié)議而調(diào)解，而應(yīng)是為了達成合乎道德的結(jié)果［4］。但是在這種管辦一體的模式下，衛(wèi)生行政部門介入調(diào)解的中立性難免會受到社會的質(zhì)疑。這也是患者不愿意接受衛(wèi)生行政部門調(diào)解的重要原因之一。進一步的事實或?qū)＜乙庖姴⒉豢偸悄軓浐厢t(yī)患糾紛；在某些情況下，行政調(diào)解并不會完全成功［5］。在這種情況下，認為醫(yī)生是對的或者患方當(dāng)事人是對的都是錯誤的［6］。而有必要訴諸司法訴訟。司法訴訟，是守護社會公平正義的最后一道防線，具有公信力、公平的特點，是醫(yī)療糾紛解決的終局途徑，但是其本身具有的效率低之缺點也是無法避免的。

世界一些發(fā)達國家和地區(qū)，例如美國、日本、德國，無一不例外地通過非訴訟機制解決醫(yī)療糾紛，也即我們常常提及的ADR（Alternative Dispute Resolution）［1，7-9］。仲裁有著如下的優(yōu)點：（1）仲裁具有自愿性；（2）仲裁具有專業(yè)性和公正性；（3）仲裁的裁決具有終局性和可強制執(zhí)行性；（4）仲裁具有簡單靈活性；（5）仲裁具有保密性。以上幾種醫(yī)療糾紛解決機制，簡要的概括如下表1所示。

表1 幾種解決機制的優(yōu)、缺點

因此，構(gòu)建一種便捷、高效率、公正專業(yè)且成本低廉的醫(yī)療糾紛解決制度，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的共識。本文擬從法理學(xué)角度淺析其仲裁的可行性。

二、醫(yī)療糾紛適用仲裁的理論探索

（一）基于CNKI 數(shù)據(jù)庫分析醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)

借助CiteSpace.5.6.R2 軟件分析醫(yī)療糾紛的相關(guān)文獻并開展可視化分析，探討醫(yī)療糾紛在各種法律關(guān)系中的性質(zhì)。在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，以文獻檢索主題詞為“SU=（'醫(yī)療糾紛'+'醫(yī)患關(guān)系'+'醫(yī)療事故'+'醫(yī)患糾紛'+'醫(yī)患矛盾'）*（'法律關(guān)系'+'民事法律關(guān)系'+'行政法律關(guān)系'+'行政關(guān)系'+'行政合同關(guān)系'+'合同關(guān)系'+'民商事法律關(guān)系'+'消費關(guān)系'）”，檢索時間范圍為1979 年1 月1 日—2020年01月27日，并對關(guān)鍵詞、作者以及機構(gòu)分次進行分析，計算并繪制相應(yīng)的圖譜。最終共納入有效研究文獻917篇，其熱點關(guān)鍵詞分別為醫(yī)療合同、民事糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同、合同、行政法律關(guān)系、行政法關(guān)系；主要研究者分別是INVALID、馮立中、張波、劉喜梅、張慎思；主要研究單位分別北京華康中醫(yī)醫(yī)院、法治廣東研究中心、廣東省醫(yī)事法學(xué)分會等。醫(yī)療糾紛研究的文獻的數(shù)量呈現(xiàn)逐年增多趨勢；合同法律關(guān)系占比大，醫(yī)療糾紛法律性質(zhì)研究傾向于合同法律關(guān)系。

1.資料與方法

（1）數(shù)據(jù)來源與檢索方法。在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫（China national knowledge infrastructure，CNKI，網(wǎng)址為：https：//www.cnki.net/）檢索文獻；文獻檢索主題詞為“SU=（'醫(yī)療糾紛'+'醫(yī)患關(guān)系'+'醫(yī)療事故'+'醫(yī)患糾紛'+'醫(yī)患矛盾'）*（'法律關(guān)系'+'民事法律關(guān)系'+'行政法律關(guān)系'+'行政關(guān)系'+'行政合同關(guān)系'+'合同關(guān)系'+'民商事法律關(guān)系'+'消費關(guān)系'）”，檢索時間范圍為1979 年1 月1 日—2020 年01 月27 日，檢索日期為2020 年01 月27日，共檢索到917 篇文獻。將文獻以Refwords 格式導(dǎo)出，建立“醫(yī)療糾紛法律關(guān)系”的文件。

（2）數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換。將以上檢索出來的917 篇文獻從Refworks 的格式文本命名為：download_1.txt，然后通過CiteSpace.5.6.R2軟件將Refworks格式的文本轉(zhuǎn)化為download_1_converted.txt，以便使得此軟件CiteSpace.5.6.R2 能夠識別數(shù)據(jù)。

（3）CiteSpace.5.6.R2 軟件參數(shù)設(shè)置。時間設(shè)置為1979—2020年，每1年作為一個時間切片；節(jié)點類型分別選擇關(guān)鍵詞、作者、機構(gòu)，其閾值設(shè)置為30，分次運用CiteSpace.5.6.R2 軟件制作知識圖譜，進行可視化分析。

2.分析與結(jié)果

（1）年度文獻發(fā)文量分析。按照文獻發(fā)表年限對符合要求的917 篇文獻進行整理分析，由圖1可知，關(guān)于醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)的文獻的數(shù)量總體呈現(xiàn)出上升趨勢。1979—1998年間，文獻發(fā)表數(shù)量一直處在較低的水平，每年的文獻數(shù)量約為0-2篇幅度波動，這個時間段關(guān)于醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)領(lǐng)域的研究比較少；1998—2007 年期間發(fā)表文獻數(shù)量處于快速增長階段，每年的數(shù)量范圍約為14-69 篇，此時醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)的研究內(nèi)容開始得到重視；從2008-2017 年，醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)年均發(fā)文量維持在平穩(wěn)的水平，約40-60 篇以上，說明該階段醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)受到多數(shù)研究者的廣泛關(guān)注，其中以2007 年文獻發(fā)文量為最高，共69 篇。透過文獻發(fā)表量的增多，我們可以得出法學(xué)科研工作者對醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)的領(lǐng)域較前予以更多的關(guān)注；同時與近些年社會經(jīng)濟發(fā)展和生活水平的提高，人民維權(quán)意識增強有密切聯(lián)系。

圖1 醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)文獻總體趨勢

（2）關(guān)鍵詞共現(xiàn)頻數(shù)分析。運用CiteSpace.5.6.R2 軟件對關(guān)鍵詞統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵詞共現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)密度為0.0132，其中還包含588 個節(jié)點數(shù)，2282條連接線，見圖2。按照關(guān)鍵詞頻數(shù)的高低，取前66 位，并制作成表2。從表2 可知，和醫(yī)療糾紛、醫(yī)患關(guān)系的最密切關(guān)系或者最密切聯(lián)系的關(guān)鍵詞分別為醫(yī)療合同、民事糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同、合同、行政法律關(guān)系、行政法關(guān)系；其各自的頻數(shù)分別為，醫(yī)療合同62 次、民事糾紛39 次、醫(yī)療服務(wù)合同32 次、合同6 次、行政法律關(guān)系16 次、行政法關(guān)系14 次。將醫(yī)療合同、醫(yī)療服務(wù)合同以及合同的頻數(shù)合并，其頻數(shù)為100 次，而行政法律關(guān)系和行政法關(guān)系合并的頻數(shù)為30 次。由此可見，醫(yī)療糾紛法律性質(zhì)及其不同階段的發(fā)展過程中或多或少地與合同關(guān)系、民事糾紛、行政法律關(guān)系有聯(lián)系，并且合同關(guān)系是其研究熱點。一定程度上證明醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)和合同關(guān)系越來越受到研究領(lǐng)域的關(guān)注。

（3）研究熱點及趨勢。關(guān)鍵詞可視化分析中，當(dāng)一個詞的頻數(shù)在一段時間內(nèi)有很大變化，可以稱作突現(xiàn)詞，其可探測該領(lǐng)域的研究熱點及未來趨勢。由圖3所示，自1994年-2002年，最早出現(xiàn)且持續(xù)時間長的是“行政法律關(guān)系”；2005年-2008年，突現(xiàn)詞變成“違約責(zé)任”；2011 年-2017 年為“侵權(quán)責(zé)任”……綜上所示，近些年，隨著法學(xué)理論的發(fā)展與進步，醫(yī)療糾紛法律性質(zhì)研究熱點變化較快，但總體研究方向與現(xiàn)代法學(xué)理論發(fā)展同步。

3.結(jié)論

醫(yī)療糾紛研究的文獻的數(shù)量呈現(xiàn)逐年增多趨勢；917 篇文獻得出的統(tǒng)計結(jié)果顯示合同法律關(guān)系占比大，似乎說明醫(yī)療糾紛的法律性質(zhì)和合同有密切聯(lián)系，醫(yī)療糾紛法律性質(zhì)研究傾向于合同法律關(guān)系，這是統(tǒng)計的結(jié)果，也是學(xué)術(shù)界學(xué)者們傾向的結(jié)果。

（二）域外借鑒

縱覽世界一些經(jīng)濟比較發(fā)達、法治比較健全的國家和地區(qū)，在處理醫(yī)療糾紛方面都傾向于非訴訟糾紛解決機制：協(xié)商、調(diào)解和仲裁。本研究以美國和德國為例，簡明扼要闡述仲裁在醫(yī)療糾紛方面的運用。

美國醫(yī)療糾紛仲裁制度比較發(fā)達，被譽為與民事訴訟制度并行且達到雙贏的效果。美國曾于1997 年成立“國家醫(yī)療糾紛解決委員會（NCHCDR）”，和1998 年制定《醫(yī)療保健正當(dāng)程序協(xié)議》，強調(diào)仲裁制度解決醫(yī)療糾紛的重要性：案件經(jīng)過仲裁機構(gòu)裁決后，如果當(dāng)事人不服仲裁裁決而訴諸法院，法院只審查仲裁員的正當(dāng)性和仲裁程序的合法性，無權(quán)直接更改仲裁裁決［10］。這極大方便當(dāng)事人雙方快速高效解決糾紛以及尊重仲裁裁決的司法權(quán)威，甚至有些州規(guī)定仲裁前置程序。

表2 醫(yī)療糾紛法律性質(zhì)的關(guān)鍵詞列表

德國在全球范圍內(nèi)是經(jīng)濟發(fā)達、醫(yī)療技術(shù)水平高的國家之一。德國每年有數(shù)量不少的醫(yī)療糾紛，大部分是通過非訴訟糾紛機制解決。德國各州成立醫(yī)師協(xié)會仲裁所，負責(zé)仲裁加入醫(yī)師協(xié)會的醫(yī)師涉醫(yī)療糾紛案件，仲裁費用由保險機構(gòu)承擔(dān)［7］。醫(yī)師協(xié)會仲裁所主要對醫(yī)療糾紛案件裁決：1.醫(yī)方有無責(zé)任，2.醫(yī)方承擔(dān)多少責(zé)任，3.賠償多少。關(guān)于賠償費用問題，醫(yī)師協(xié)會仲裁所還與保險機構(gòu)商定給患方的賠償額。這種糾紛解決機制一般可以在一年之內(nèi)結(jié)束，而司法訴訟程序一般需要4-5 年，大大縮短時間，提高效率，而且仲裁費用由保險機構(gòu)承擔(dān)，患方也愿意接受和支持。

（三）結(jié)合我國民法基本理論探討

1.醫(yī)療糾紛主體是否平等主體

仲裁是發(fā)展商事活動的產(chǎn)物，在民間具有較高的公信力。這是由于仲裁申請人和被申請人的法律地位平等所決定的。如果仲裁雙方當(dāng)事人的法律地位不平等，難以達到意思表示一致或者基本一致。換言之，法律地位較低的一方當(dāng)事人難以表達其真實意思表示。

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二條明確規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。該仲裁條款要求雙方當(dāng)事人的法律地位必須是平等的，不能有隸屬關(guān)系。如果當(dāng)事人主體的法律地位具有隸屬關(guān)系，法律地位不平等，則不適用《仲裁法》，對此，《仲裁法》第二條第二款也有規(guī)定“依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”不能仲裁。

作者認為醫(yī)療糾紛中醫(yī)療機構(gòu)與患者之間的法律地位是平等的，理由如下。

第一，我國公立醫(yī)院絕大部分是事業(yè)單位法人，少部分企業(yè)醫(yī)院是企業(yè)法人，患者是自然人，任何一方都不是行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織，雙方不存在隸屬關(guān)系，其關(guān)系為橫向的平等地位關(guān)系。對于診療方案等，醫(yī)患雙方都有充分的自主選擇自由和權(quán)利，當(dāng)然急危重以及法定傳染病救治例外。

第二，醫(yī)患雙方對醫(yī)學(xué)知識技能掌握的不對稱性不等同于其法律地位。誠然在醫(yī)學(xué)科技知識和技能方面，醫(yī)療機構(gòu)處于優(yōu)勢地位，患者對此卻毫無了解，但是這不能等同于醫(yī)患雙方的法律地位。醫(yī)療機構(gòu)憑借其豐富的醫(yī)學(xué)知識和技能為患者提供診療服務(wù)，并收取一定的費用；患者支付一定的費用并獲得此醫(yī)學(xué)診治服務(wù)，雙方無任何的強制或者命令的關(guān)系，完全出自于自愿、平等、真實意思表示，這就是雙方法律地位平等的表現(xiàn)。

第三，國家對醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)督和管理不影響醫(yī)患雙方法律地位。國家依照《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等法律法規(guī)管理和監(jiān)督醫(yī)療機構(gòu)，規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)以及診療規(guī)范，并未授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行管理國家事務(wù)的職能。醫(yī)療機構(gòu)作為法人參與患者的診療行為，和患者是平等的法律地位，不受國家對其監(jiān)督和管理的影響。

2.醫(yī)療糾紛是否屬于民商事糾紛

縱觀醫(yī)療法律發(fā)展史，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性也經(jīng)歷了總說紛紜的過程。較早的時期，有學(xué)者認為醫(yī)患關(guān)系屬于行政關(guān)系或者行政法律關(guān)系，屬于行政法調(diào)整的范疇。如前所述。因此，筆者認為，醫(yī)療糾紛屬于民商事糾紛。

3.醫(yī)療法律關(guān)系是否合同關(guān)系和其他財產(chǎn)權(quán)益關(guān)系

醫(yī)療法律關(guān)系是怎樣的法律關(guān)系呢？在我國，法律關(guān)系主要有三種：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系以及民事法律關(guān)系。首先，可以排除刑事法律關(guān)系，醫(yī)療事故罪除外。接著，行政法律關(guān)系也可以排除，因為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界和法律事務(wù)以及司法實踐中普遍認為醫(yī)療機構(gòu)屬于屬于單位，不具有行政機關(guān)的性質(zhì)。那么，就剩下民事法律關(guān)系。

民事法律關(guān)系主要分為兩種關(guān)系：財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?；颊叩结t(yī)療機構(gòu)就診，固然有人身參與，但是不能就此認定醫(yī)療法律關(guān)系屬人身關(guān)系。醫(yī)療糾紛主要圍繞兩方面內(nèi)容：1.人身損害賠償，2.醫(yī)療費用問題。人身損害賠償實質(zhì)上屬于財產(chǎn)范疇；醫(yī)療費用問題既屬于財產(chǎn)問題也屬于合同問題。關(guān)鍵在于醫(yī)療費用在醫(yī)療過程中的地位屬性。舉一個例子，患者繳納醫(yī)療費，如果醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療行為中重復(fù)收費，那么這屬于侵犯患者的財產(chǎn)權(quán)益；如果醫(yī)療機構(gòu)沒有向患者提供醫(yī)療行為或者提供的醫(yī)療行為不合格，那么這屬于合同范疇的問題。因此，醫(yī)療法律關(guān)系屬于合同關(guān)系和其他財產(chǎn)權(quán)益關(guān)系，符合《仲裁法》調(diào)整的范疇。

三、構(gòu)建醫(yī)療糾紛仲裁框架

結(jié)合我國社會具體情況，一個可能的辦法是，以醫(yī)學(xué)會框架為基礎(chǔ)，結(jié)合律師協(xié)會組成類似仲裁委仲裁員產(chǎn)生，編制一個含有醫(yī)學(xué)專家和律師專家的全國專家?guī)欤┗颊吆歪t(yī)療機構(gòu)共同選取鑒定專家。

筆者擬作如下設(shè)想。

（一）自由選擇仲裁機構(gòu)制度

仲裁機構(gòu)是患者當(dāng)事人和醫(yī)療機構(gòu)雙方自愿合意的基礎(chǔ)之上共同選擇，以書面形式向仲裁機構(gòu)提出申請仲裁裁決?！吨俨梅ā穼χ俨脵C構(gòu)的管轄權(quán)沒有作出地域限制的要求，這樣當(dāng)事人雙方可以選擇醫(yī)療機構(gòu)屬地以外的仲裁機構(gòu)，較大程度上避免了醫(yī)療機構(gòu)在當(dāng)?shù)氐摹笆烊松鐣币蛩馗蓴_，從而更加可能作出不偏不倚的仲裁裁決。

（二）建立隨機抽取異地專家?guī)扈b定制度

醫(yī)學(xué)鑒定不是仲裁的前置程序，但是醫(yī)學(xué)鑒定意見可以幫助仲裁庭更好地了解事實以及作出客觀的裁決。當(dāng)今社會是信息高度發(fā)達的社會，異地專家?guī)熘须S機抽取鑒定專家，與在本地醫(yī)學(xué)會專家?guī)斐槿＜襾龛b定的成本無顯著的差異。在沒有增加顯著成本的情況下，選擇異地專家?guī)旄佑欣谥俨猛バ旭傊俨脵?quán)，作出能經(jīng)得起考驗的仲裁裁決。

（三）嘗試創(chuàng)新地建立“陪裁員制度”

“陪裁員”制度是筆者從人民陪審員制度借鑒和演變過來的。人民陪審員制度在我國司法審判中發(fā)揮著越來越重要的作用，我們也可以將其應(yīng)用到仲裁制度上，以更加完善仲裁制度?！芭悴脝T”制度主要從醫(yī)學(xué)會、律師協(xié)會專家或者成員中隨機選取……為了不與《仲裁法》仲裁庭組織產(chǎn)生程序相悖，我們假想了陪裁員不參與表決權(quán)，但是具有除了表決權(quán)以外的享有與仲裁員同樣的權(quán)利，類似于《中國共產(chǎn)黨章程》規(guī)定的預(yù)備黨員與正式黨員的權(quán)利和義務(wù)。

（四）仲裁費用由保險人支付制度

經(jīng)濟學(xué)上有一句著名的格言“價格杠桿調(diào)節(jié)需求”。目前仲裁費用比司法訴訟費用高，有些地方高出好幾倍。醫(yī)療糾紛案件鐘的患方當(dāng)事人有相當(dāng)一部人支付醫(yī)療費用后整個家庭經(jīng)濟處于拮據(jù)狀態(tài)，如果再加上高于司法訴訟好幾倍的仲裁費用這一門檻，無疑會使得原本優(yōu)點多多的仲裁制度讓患方當(dāng)事人望而止步。筆者檢索了相關(guān)文獻，借鑒和推薦德國的仲裁費用保險人支付制度。在德國，醫(yī)患雙方的仲裁費用由保險人支付。筆者假想，結(jié)合我國的醫(yī)療實踐中，設(shè)立在掛號費中支付保險人一定的費用例如1-2 元，一經(jīng)掛號，醫(yī)患關(guān)系成立，同時醫(yī)療仲裁費用保險支付關(guān)系也成立……這樣，即使以后發(fā)生糾紛，也為患者解決支付高昂仲裁費用提供了救濟途徑。

四、總結(jié)及展望

綜上所述，在醫(yī)療案件中實行仲裁法律制度是可行的，具有法學(xué)學(xué)術(shù)依據(jù)，也有國外部分國家和地區(qū)借鑒經(jīng)驗，以及我國現(xiàn)行法律制度的基礎(chǔ)。因此，在醫(yī)療案件中推崇仲裁法律制度處理醫(yī)患糾紛，有著其獨天得厚的理論基礎(chǔ)和實踐意義。當(dāng)然，我們也得承認，無論作出何種法律或體制上的改變，解決辦法都需要專業(yè)人員的承諾和家庭參與調(diào)解和有組織的仲裁的道德程序。不同的觀點必須以尊重、深思熟慮、合乎道德、富有同情心的方式解決，同時不能忽視患者的健康和社會價值取向。