非物質文化遺產著作權保護模式的困境與出路

石傲勝 趙錦錦

摘要：隨著非物質文化遺產侵權現象日益嚴重，其行政權保護模式逐漸不能應對現實糾紛。作為獨特的藝術表達形式，非物質文化遺產具有較強的獨創性，應受到著作權法保護。然而現行著作權法關于主體、保護期限等制度與非物質文化遺產的特征、保護目的不相適應。因此，為加強非物質文化遺產傳承與保護，應從權利主體、保護范圍、保護期限以及構建延伸性集體管理機構等方面著手，以完善非物質文化遺產的著作權保護路徑。

關鍵詞：非物質文化遺產;著作權;傳承人;延伸性集體管理機構

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0110-04

1 引言

1985年12月，中國正式加入《保護世界文化與自然遺產公約》，在世界遺產名錄中中國占55項。①非物質文化遺產作為一項重要的文化資源，理應受到特別重視和保護，中央政府在第十三個五年規劃中明顯對非物質文化遺產保護進行了政策傾斜，力主構建具有中國特色的非物質文化遺產保護制度，為傳統技藝的持續發展提供法律保護。②2016年，文化部審時度勢，針對“十三五”時期文化工作重點要求，緊緊圍繞非物質文化遺產傳承人培訓計劃、保護能力建設等方面搭建基礎架構。③其中，加強非物質文化遺產的知識產權保護已成為關鍵環節。2011年，隨著全國非遺第一案的“安順地戲案”④終審落下帷幕，原告是否能夠成為“安順地戲”著作權主體、是否能夠享有并行使相關著作權權項成為學界與實務界爭論的話題。雖然原告安順文化體育局最終敗訴，但隨著非物質文化遺產相關著作權問題逐漸顯現，其著作權保護模式仍需要我們進一步探討。

2 非物質文化遺產保護模式國內外立法實踐

2.1 行政權保護模式

就目前而言，我國對非物質文化遺產主要采用行政確認和制定專項法律等公權方式進行保護，如2011年我國頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》，是我國在非物質文化遺產開發保護方面所作的第一部行政性立法規定。這種公權保護模式在非物質文化遺產商業化開發尚不發達，且其作為市場交易標的尚不頻繁的狀況下能夠實現對非物質文化遺產的全方位管理，集中優勢資源對非物質文化遺產進行傳承與發展。[1]然而隨著經濟的發展和社會的進步，對非物質文化遺產商業化開發利用趨勢日益加強，非物質文化遺產相關衍生品成為市場交易不可或缺的一部分，在此情況下，相關司法案件日趨增多，僅靠行政力量已無法應對現實糾紛。如何構建非物質文化遺產知識產權保護模式成為學界熱烈討論的話題。

國際上實施非物質文化遺產行政法保護模式的國家主要有日本、韓國等。日本對非物質文化遺產保護采取非嚴格意義上的知識產權保護模式，其側重于發揮行政主導力量，借助國家財產和政府職能，通過認定權利主體開展保護工作。[2]二十世紀中期日本頒布《文化財保護法》，并首次提出“無形文化財產”說，成為日本對非物質文化遺產進行保護時所遵守的主要法律依據。[3]同時，日本設立“人間國寶”項目以扶持傳承人，通過發放補助金促使傳承人培養和傳承技藝。[4]

2.2 專利權、商標權等知識產權法保護模式

如何對非物質文化遺產進行知識產權保護，自二十世紀初已為世界多數國家共同關注。其中美國率先就非物質文化遺產的知識產權保護問題作出探索。美國通過頒布專利法和商標法確立知識產權保護的直接模式，采用法律解釋的方式，使之對非物質文化遺產進行保護。[5]并在二十世紀七十年代先后出臺民俗保護法、印第安藝術和工藝保護法等，對知識產權直接保護模式起到補充輔助作用。⑤

巴拿馬政府通過頒布“巴拿馬特別法”第20號行政命令開辟了對非物質文化遺產知識產權保護的新路徑，制定專門法案對原住民創造的非物質文化遺產進行保護。當地土著民對其所做發明、圖像設計及基于歷史、音樂的創造匯編進行產業化運轉，經注冊登記后可申請集體性知識產權保護，以維護群體經濟利益，避免遭受不正當利用。[6]非物質文化遺產的集體性知識產權登記注冊的主體歸屬于原土著民代表大會或有關權利機關，性質為集體保護，形成了獨特的“巴拿馬模式”。該法另有規定，隸屬于巴拿馬國家的諸如習俗、信仰、天文歷法等非物質文化遺產，除已獲得權利的，未經授權不得享有專有權利，使用時需經原土著民的許可，本國以外其他組織或個人使用當地非物質文化遺產時需經授權，并簽訂合同，交納使用費。[7]這一做法有效保護了本國非物質文化遺產的知識產權。

2.3 行政權保護模式與商標權、專利權保護模式之不足

一直以來，我國非物質文化遺產主要由行政權公法保護，通過支配國家公共資源以維護、傳承和發展非物質文遺產。一般來說涉及公共權力、服從、管理關系的法為公法，涉及私人利益、平等主體間關系的法為私法，而非物質文化遺產由于其自身公共產品屬性和私人傳承利益，兼具公法私法雙重屬性，[8]況且從世界各國對于非物質文化遺產立法保護而言，單純行政權公法保護模式已不能應對現實保護需要。此外，有學者建議采取非物質文化遺產專利權、商標權保護模式，分別詳述之。專利法第二十二條要求專利權保護客體必須具備創造性、新穎性、實用性，而大多非物質文化遺產是世代流傳下來，其難以滿足專利權客體保護要件;再者，專利權通過公開以獲得較強獨占性，而非物質文化遺產中一些秘方一旦公開，則權利人利益很難得到有效維護。商標權保護模式雖然可以無限續展在某種程度上極大克服了非物質文化遺產保護期限問題，但非物質文化遺產客體紛繁復雜，對于老字號等適宜作為商標注冊保護，但對于傳統工藝技術等一大部分難以通過商標權得到保護。總而言之，非物質文化遺產的行政權、商標權、專利權保護模式各有利弊，因此本文著重討論非物質文化遺產的著作權保護模式，以期更好實現對非物質文化遺產的傳承發展。

3 非物質文化遺產著作權保護的可行性與困境

3.1 非物質文化遺產著作權保護的可行性

3.1.1 非物質文化遺產符合著作權客體基本特征。不同智力成果的權利客體具有各自的保護模式，對于一項能夠列入著作權保護范圍的客體，關鍵在于須證明非物質文化遺產具有一定程度的獨創性與可復制性[9]。獨創性，即作者基于自己獨立創作，而不是或基本不是簡單的復制、抄襲、剽竊、模仿現有作品。非物質文化遺產是一種抽象的智力成果，是人類在長期的生產生活中創造出來的知識表現形式，其符合知識產品無形性、創新性的特征。例如，以寄托作者某種思想感情而將紙張裁剪出不同圖案的剪紙、被譽為“中國古典音樂的明珠”“民族樂苑的奇葩”的南音等為代表的非物質文化遺產以及由此衍生的文字作品、舞蹈作品等，作為獨特的藝術表達形式，符合《著作權法》中作品之獨創性要求，并在現行數字媒體環境之下，將作品以各種技術手段固定在芯片、光盤、硬盤和軟件磁盤等媒介之上，完全符合著作權法實施條例關于作品可復制性的規定。在具備獨創性與可復制性之下，應當認定權利人享有相應著作權，可以受到著作權法保護。

3.1.2 非物質文化遺產具有經濟價值和精神價值契合著作權權項設置。在傳統知識產權類型中，僅有著作權法對權利內容明確設置了精神權利和財產權利，其第十條規定了四項著作人身權與十三項著作財產權。非物質文化遺產作為重要的文化象征，本身具有較高的資源價值，其所衍生的文化產品、文化產業越來越為人們大眾所喜愛，蘊含的經濟價值也逐漸被人們認知挖掘，已成為市場交易標的中不可或缺的一部分。例如，以我國古代木蘭從軍的故事為背景所創作的動畫電影《花木蘭》一放映就贏得高額利潤，但由于我國早期并沒有對非物質文化遺產進行系統整理與保護，導致該動畫片由美國迪士尼攝制放映。此外早在韓國申請“江陵端午祭”非物質文化遺產時就在國內引發較大爭議，雖然與我國傳統節日端午節并不相同，但已能看出我國對于非物質文化遺產重視程度不足。非物質文化遺產作為一種特殊的文化資源，其中蘊含了開拓者和傳承人的思想感情和所付出的資金投入，在非物質文化遺產的傳播與發展過程中應受到著作權法的重視與保護。[10]

3.1.3 非物質文化遺產不屬于著作權保護客體范圍排除之情形。一方面，我國著作權法第三條從正面規定著作權法所保護的客體，包括文學、藝術、社會科學等作品，雜技藝術、戲曲、音樂等多種表現形式均屬著作權法保護范圍。2011年我國頒布實施非物質文化遺產保護法，其中第二條對非物質文化遺產范圍作出了界定，諸如傳統美術、書法、音樂、戲劇、雜技等，經比較發現與著作權法保護客體重疊。因此，依據非物質文化遺產而衍生的文字、建筑、舞蹈等作品符合《著作權法》中作品的獨創性與可復制性，應當認定權利人享有著作權，可對照著作權法作品類型給予保護。另一方面，著作權法第五條規定了著作權保護客體的例外，顯而易見的是，除醫藥、歷法外大多非物質文化遺產并未在此行列。⑥因此，在不屬于著作權法保護客體之例外且與著作權法保護客體具有極大相似性的情況下，非物質文化遺產的著作權法保護模式更具可行性。

3.2 非物質文化遺產著作權保護的困境

3.2.1 權利主體模糊與著作權主體制度的沖突。知識產權作為私權利，其權利主體一般為特定的個人或組織。而非物質文化遺產具有傳承性，是勞動人民在長期的生產生活中經驗的積累和智慧的交匯，多為集體創作。在其長期流傳過程中自身主體性逐漸弱化，不能確定傳承主體貢獻的大小，且難以明確其真正權利主體。諸如曲藝、音樂等表演藝術以無體物的形式存在，僅依據特有性質通過祖傳或口授的方式得以傳承和發展，經過幾代傳承后，受技藝、經濟等多種因素的影響，權利主體逐漸變得模糊。在強調個體性的著作權制度中，非物質文化遺產的著作權歸屬難以確定。[11]天津“泥人張傳人之爭”就是一起關于確認非物質文化遺產權利人的典型案例。⑦“泥人張”作為一項民間技藝，在其存續的180多年間，始終依賴師徒傳幫帶的方式傳承和發展。然由于權利主體不明確，“泥人張”權利人應歸屬于張氏族人還是涉案的掌握“泥人張”傳統技藝的陳毅謙尚待討論。非物質文化遺產具有鮮明的集體性和地域性，往往被認定為特定區域的集體財產，在此情況下法律尚未明確規定其權利主體。這一不確定性無疑嚴重阻礙著非物質文化遺產的保護與發展。

3.2.2 權利內容復雜與著作權保護范圍有限的沖突。著作權法明確規定權利人對于作品享有使用、許可、轉讓等權能，而我國非物質文化遺產保護法尚未對非物質文化遺產相關權利利用方式作出明確規定。非物質文化遺產多是群體性創作，經過代代傳承與創新最終形成，創作主體龐雜且具有群體性或集體性以及不特定性，權利人難以做出最終歸屬，因而其人身權和財產權也難以具體落實。相應地，現行著作權法規定以使用、許可、轉讓為主的權利行使方式在運行時也將受到阻礙或濫用，不利于非物質文化遺產良性發展。加之非物質文化遺產具有活態性特點，當其以文化產業的形式進入經濟市場，就會產生更多靈活多樣的形式內容。如傳統技藝、口頭作品等表達形式的非物質文化遺產，其創作過程也是勞動人民智力的體現，而由于著作權法采用“思想與表達”二分法原則，現行著作權法無法對這一智力活動提供相應保護措施。[12]

3.2.3 非物質文化遺產與著作權保護期限的沖突。現行著作權法對于作品的保護具有時間限制，超過時間限制，便不再受著作權法保護，[13]相應地著作權客體將進入公有領域，任何人都可以無須經過權利人同意而無償自由使用。非物質文化遺產作為一種無形財產，是人民智慧的結晶，具有一定的創造性，符合受著作權法保護的客體要求，理應受到著作權法保護。若適用現行著作權法對非物質文化遺產的保護，一旦過了保護期限而進入公共領域，將嚴重損害權利人的利益，挫傷權利人保護和傳承熱情，不利于非物質文化遺產長久存續和文化多樣性發展。此外，非物質文化遺產具有歷史性和傳承性，隨著時代的發展處于不斷更新和變化之中，始終是一種未完成狀態。因此若對其進行時間性保護，則與其特征不符;另外，若對非物質文化遺產進行時間性限定，則極可能促使權利人過度耗盡其經濟價值而使之受損，[14]因此，現行著作權法有限的保護期限與非物質文化遺產保護目的相悖。

4 完善非物質文化遺產著作權保護的出路

4.1 確定相應權利主體

目前著作權法尚未對非物質文化遺產著作權主體歸屬做出明確規定。一方面，對基于某特定領域而流傳的非物質文化遺產，引入集體作者觀符合傳承發展需要，將特定領域內傳承人作為一個整體享有著作權，類似于商標法中集體商標，基于其特定領域傳承人身份可以對該非物質文化遺產進行利用。集體作者包括傳承人，也包括在傳統非物質文化遺產中注入新元素的發展者，因此應參照相關規定，引入“傳承人”“整理人”概念，明確對于因傳承或整理過程中衍生的非物質文化遺產也享有權利，受著作權法保護。另一方面，擴大《非物質遺產保護法》中傳承人保護范圍，既要積極扶持代表性傳承人，也要對于一般性傳承人給予保護。同時，我國可參照韓國非物質文化遺產傳承人相關規定，對傳承人設置代表性傳承人、一般性傳承人、整理人或傳播人等不同級別，進而增強權利主體對保護非物質文化遺產的自信心和積極性，促進非物質文化遺產更好傳承發展。

4.2 完善非物質文化遺產著作權保護范圍，構建延伸性集體管理機構

我國著作權保護范圍采取“思想與表達”二分法，保護范圍延及表達但不包含思想。在對非物質文化遺產進行著作權保護時，應突破這一束縛，對作為非物質文化遺產的核心、創造的源泉卻以非作品形式或無法以作品形式呈現的思想、技能等應給予著作權法保護。同時參考著作權延伸性集體管理機構⑧構建非物質文化遺產延伸性集體管理機構。與前者不同的是，我國著作權集體管理機構是否為官方或非官方性質尚無定論，而由于非物質文化遺產的復雜性，其集體管理機構應采取半官方半民間性，需要借助國家行政力量對非物質文化遺產進行管理。非物質文化遺產延伸性集體管理機構可根據明確的權利主體授權進行管理，或者雖然無明確主體或無法確定權利主體的非物質文化遺產（類似于著作權法中孤兒作品），延伸性集體管理機構也有權對該非物質文化遺產進行管理，向使用人收取許可費，并可代為進行訴訟、仲裁等事項。

4.3 非物質文化遺產的保護期限界定

非物質文化遺產是人們智慧的積淀，在流傳過程中被不斷賦予時代的印記，因此對其進行保護時也應與時攜行，突破傳統著作權時間性特征。具體而言，可依據非物質文化遺產特殊性在現行著作權法第二十一條中增加第四款關于非物質文化遺產保護期限相應條款，針對非物質文化遺產延長其保護期限或進行永久性保護。同時為了平衡非物質文化遺產權利人私人利益與社會公眾利益，對原本應進入公共領域而未進入的非物質文化遺產權力行使方式進行一定程度限制。例如，減半其他利用人使用許可費，或者在現行著作權法第二十二條合理使用制度中增加非物質文化遺產特殊規定，在超出現行著作權法規定的50年保護期后，其他利用人使用作品只需經過非物質文化遺產權利人許可，但不需要支付相應報酬，僅注明來源即可。通過對非物質文化遺產長久性保護促進其傳承和創新。

5 結語

隨著經濟全球化不斷發展，非物質文化遺產已成為彰顯民族特色、提升國際競爭力的核心因素之一。在我國繼續深入推動國家知識產權戰略實施背景下，對相關非物質文化遺產進行著作權保護有其可行性與必要性。當前對非物質文化遺產的有關著作權保護的論著雖多，但尚未形成體系化研究，且相關立法中也暫無配套制度。從確定權利人、構建延伸性集體管理機構、延長保護期限等角度提出拙見，而在著作權視角下對非物質文化遺產進行全方位、多層次的保護是一個浩大工程，仍需學者不斷研究完善，以實現對非物質文化遺產的更高水平保護。

注釋：

①參見搜狗百科。https：//baike.sogou.com/v5769512.htm？fromTitle=%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%B8%96%E7%95%8C%E9%81%97%E4%BA%A7，最后訪問日期，2019年11月12日。

②參見《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》。

③參見藝術評論http：//www.crihap.cn/2017-07/11/content_30071499.htm，最后訪問日期，2019年11月12日。

④參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13010號。

⑤參見美國1990年《印第安藝術和手工藝品法》簡介。http：//blog.sina.com.cn/s/blog_c088a6450101bigl.html，最后訪問日期，2019年11月12日。

⑥參見《著作權法》第五條，本法不適用于：（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文;（二）時事新聞;（三）歷法、通用數表、通用表格和公式。

⑦參見津高民三終字第0016號。

⑧著作權延伸性集體管理機構突破傳統著作權集體管理機構管理作品范圍限制，對于孤兒作品等無法找到權利主體、無權利主體授權的作品有權進行管理。

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