詹啟智 陳旭寧
摘要:合理使用是著作權例外條款。時下網絡自媒體的高速運轉,混剪短視頻作為新型視頻模式頗受歡迎,但常被質疑侵權。目前我國《著作權法》第三次修訂案已通過,合理使用制度雖增設了兜底性條款,但不具有實際操作性,混剪視頻等新型創作方式仍難以歸入合理使用情形。美國判例法提出的轉換性使用開始被我國司法界借鑒,但如何結合我國現有著作權法進行本土轉化,值得考量。本文建議通過嫁接轉換性使用對我國合理使用規則進行延伸解釋以解決混剪視頻等新型創作方式的合法性問題。
關鍵詞:網絡數字技術;合理使用;轉換性使用;混剪視頻
中圖分類號:D923.41文獻標識碼:A 文章編號:1003-5168(2020)33-0105-05
1 引言
網絡數字技術突飛猛進,新時代下作品載體與傳播不再拘于以往傳統形式。時下,混剪視頻基于較強的娛樂性和獲取的便捷性倍受網絡創作者歡迎。它是在原有作品基礎上增加一些新內容或是為了產生新目的,進行二次創作和傳播,不可避免地會對他人作品進行大量的使用,因該種創作方式不屬于我國新通過的《著作權法》第二十四條所列舉的法定情形范疇,同時該條新增設的第十三項兜底性條款亦未提供有效幫助①,也不同于改編作品、演繹作品或者匯編作品等屬性。因此,混剪視頻等新型使用方式合理使用問題無論在立法上還是司法上都未予以明確界定。鑒于此,本文以混剪視頻為代表,探討新型創作行為引發的的著作權侵權問題,在基于新型創作方式合法的基礎上,審視移植轉換性使用的可行性,闡述轉換性使用的價值與功能,探索轉換性使用在本土適用的切入口,構建符合我國國情的制度價值基礎;其次解構概念,梳理轉換性使用的適用和限制邊界,避免肆意擴大解釋,避免美國式法官造法模引發的審判標準混亂不一的現象,保護原著作權人合法權利并激發在后作者自由創作的積極性,兼顧原權利人與使用人利益,即實現自由文化與許可文化的利益平衡。
2 我國現有合理使用制度規制作品新型使用方式的局限性
網絡技術發達與生活節奏并進,高效率、快節奏需求與網絡自媒體相互碰撞,重混剪輯等重混創作模式應運而生。無論是基于原素材進行改編還是產生新目的,混剪作品都沒有避開一種基本模式,即使用他人已發表的作品為素材進行再次創作的基本模式。在新時代科技潮流下,二次創作者大多將合理使用制度當保護傘來庇護侵權問題。如視頻“一個饅頭引發的血案”,視頻制作者胡戈針對2005年陳凱歌導演創作的《無極》,出于諷刺和戲謔目的進行混剪創作,由此我國學者對其合法性展開熱浪式的討論,但當時對轉換性使用這一概念并沒有專門研究。[1]“谷阿莫”等為代表的網絡自媒體解構和解說影視作品,被KKTV、得利影視公司、“又水整合”等多家公司起訴,二次創作者自稱制作混剪短視頻的行為構成合理使用。重混創作方式能否構成合理使用仍存在疑問,根據剛通過不久的新《著作權法》來看,仍尚未找到一個明確的標準,致使重混文化長期處于“灰色地帶”。
不僅僅涉及網絡混剪視頻,還有其他新型創作模式如網絡游戲直播、縮略圖、數字圖書館檢索、影評短視頻等。以下幾個典型案例均嘗試借鑒轉換性使用來分析問題,王莘訴谷翔、谷歌案②,是我國司法實踐中明確使用“轉換性使用”概念的第一案,入選了“2015年最高人民法院十大創新性知識產權案例”。理論界關于本案的判決持有不同意見,主張以合理使用來解決混剪視頻侵權訴訟的學者,主張借鑒美國法官造法提出的轉換性使用;持相反意見的學者,認為轉換性使用在我國無明確的立法依據,也并未出臺任何司法解釋,若司法判決中將其直接作為定案依據,顯然違反成文法的國家立法原則,有法官造法之嫌。[2]又如網易訴華多案③,二審法院采用“三步檢驗法”,同時借鑒合理使用四要素以及轉換性使用對案件進行綜合系統性地分析。再者,葫蘆娃、黑貓警長案④,該案入選了“2016年上海法院十大知識產權案件”。
從上述案例分析不難發現,新型網絡技術創作模式使著作權問題面臨新挑戰。合理使用制度已經無法周延這些新的作品使用方式,作品多元化的傳播方式揭露出我國合理使用制度條款的局限性。混剪視頻等新型創作模式的問世,不僅侵權問題爭議不斷,且以何種保護路徑來平衡原著作權人與二次創作者之間的權益也成為重大難題。轉換性使用作為一個回應作品新型使用方式的有利概念和理論,具有改造合理使用規則的潛力,本文研究在我國著作權法語境下,轉換性使用理論如何入法的問題。
3 我國合理使用制度引入轉換性使用的必要性
3.1 轉換性使用的提出
為了應對層出不窮的新型藝術創作方式的侵權糾紛,在1990年,Leval法官首次提出了轉換性使用規則。美國聯邦最高法院審理Campbell案時,首次在司法實踐中引用Leval法官的觀點,認為新作品對原作構成了諷刺評論。[3]轉換性使用規則從文義解釋出發,是指以被引用內容作為素材,以一種不同的方式或不同的目的進行使用,增加了不同于原作的新價值,并在創造中轉換成一些新信息、新審美、新見解,歸根結底是呈現出不同于原作新的價值功能。王遷教授認為二次創作中以不同的視角與理念增加了不同于原作的新價值、新功能,重要的是改變了原作目的,產生新的創作目的。[4]顯然,轉換性使用不同于“三步檢驗法”,也不同于美國版權“四要素”標準,與之區別的核心點為是否賦予原作新的美感、價值和意義。自上而下的三步檢驗法源自國際條約法,側重點為“立法”引導“司法”的全盤統籌規劃;而四要素檢驗法則是一種自下而上、側重于司法個案判斷、由判例法向成文法緩慢積累的模式。[5]美國首次提出轉換性使用的啟蒙點就是四要素之第一要素“使用的目的與特點”,這為“轉換性使用”改造合理使用規則提供了路徑。
美國聯邦最高法院判決提出引用轉換性使用時,明確強調必須產生不同原作的新表達、新意義或新功能。轉換性使用可分為兩大類:第一,表達的轉換。對復制原素材的內容進行更改。如戲仿創作,具有諷刺意義的“坎貝爾”案,修改原作品的詞曲創作新作品、針對原作品進行評價表達自己看法,顯然增添了新價值,產生新目的。但這樣的轉換標準容易忽視質量與比例的考量地位。第二,目的的轉換。所謂的直接使用原作品,如圖書館檢索作品片段行為,法院認定構成轉換性使用。目的是為使用者指引信息來源方向而非信息本身,證明新作品的使用目的獨立于原作品的目的,即便提供給網絡檢索者片段式的完全復制,也可構成目的轉換,亦稱為功能性轉換。目的轉換對原作的替代性較低,但有可能增加了原作的使用頻率。[6]同時,美國著名的Campbell案,另一個關鍵點是該戲仿歌曲具有商業收益可能性,判決將戲仿歌曲構成合理使用,由此打破了非商業性的“禁區”。
近年來,轉換性使用的適用在我國的審判實踐中得以窺見一二。譬如前文所提出的2016年度上海法院十大知識產權案件之一的“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品著作權侵權糾紛案,可見,轉換性使用已成為我國應對新型創作模式侵權糾紛的風向標。
3.2 轉換性使用適用的理論基礎
美國版權法秉承英美法系價值理論,是功利主義價值目標的呈現。[7]英國頒布的《安娜女王法令》基于功利主義目的而誕生,以“重商主義”為基礎的財產權利理念,目的是激勵人們積極投身于文化創作,即“激勵創造論”。功利主義的目標側重于維護公共利益,轉換性使用的適用就是犧牲權利人小部分權益而換取公共利益,能夠推動文化信息的快速傳播,推動社會的進步。對新型藝術文化創作方式的認可,就是激勵人們不斷創新,推動文化表現形式的多元化發展,恰好符合功利主義的價值理論目標。
從經濟學角度來看,轉換性使用能夠有效調節版權市場失靈的問題。著作權法賦予著作權人權利,目的是解決使用者隨意“搭便車”造成市場失靈的問題;同時,也限制了著作權人權利,目的是解決使用者因交易成本太高而造成的市場失靈問題。簡言之,轉換性使用發揮市場失靈作用主要體現在,一方面為避免著作權人權利過大而阻礙信息文化的流通;另一方面防止交易的成本太高,不利于二次使用者對作品資源的充分利用與發展。如數字圖書館檢索功能,為使用者獲取信息提供了便利,若否定數字圖書館檢索技術構成合理使用,則阻礙了使用者對資源利用的最大化,也無法最大化地體現出版權發表存在的價值。著作權權利限制對市場進行利益調節,緩和市場失靈狀態,加快著作權文化資源的流動,促進傳播與發展。
3.3 我國引入轉換性使用可行性
3.3.1 合理使用制度面臨的困境。著作權合理使用制度規定在我國新通過的《著作權法》第二十四條,即特定的十二類情形以及新增的兜底性條款之下。學術界關于合理使用的理解:“在沒有原著作權人的授權情況下,可以對作品內容的表達成分進行使用和復制。”[8]檢驗到底是否屬于合理使用的范圍,大致分為以《伯爾尼公約》為代表提出的“三步檢驗法”以及美國版權法合理使用的“四要素”標準。美國版權法的合理使用規則具有靈活性,明顯地體現出法官的自由心證。而我國采納“三步檢驗法”,其中第二步不得影響正常使用與第三步不得損害著作權人合法權益,規定在《著作權法實施條例》的第二十一條,⑤目前,新通過的《著作權法》將其規定在著作權法第二十四條第一款中,將三個步驟規定在了同一條款之中,進一步明確了合理使用的構成要件。此外,為了促進新技術下文化創新,最高人民法院于2011年印發了意見通知,⑥提出有必要參考美國“四要素”。
混剪視頻等新型創作模式著作權糾紛甚囂塵上,我國合理使用制度愈發難以應對高科技所帶來的紛繁復雜的新型使用行為,因此恰時機談論美國“轉換性使用”介入的必要性。[9]以混剪視頻為例,簡單來說混剪視頻指以他人作品為創作素材,在此基礎上進行二次創作。其大部分混剪視頻主要源于一種粉絲文化進行個性化的剪輯組合,例如谷阿莫為代表的“X分鐘帶你看完”系列,主要靠解說原電影作品創作出具有新目的、新價值的改編型視頻。把復制原作的片段進行剪輯,與自己的對原作進行不同風格的解說相融合。將原作品的部分與個人風格明顯的解說相結合,從評論、說明原作品的角度自制新作品,具有較大程度的轉化,使站在公眾視角能夠發覺不同于原作的目的,賦予了原作新的價值,在使用目的和使用方式上都實現了一個顯著的轉換。新技術與新傳播環境為混剪創作帶來了巨大傳播空間,然而多元混雜的創意模式,使原作者與二次創作者之間的著作權糾紛成為棘手問題,原著作權人主張侵權,表示既不屬于法定許可使用的規定也不屬于合理使用制度的范疇,而被告則主張合理使用來抗辯,聲稱適當引用他人作品片段,且將臺詞、解說以及專場融合了一種截然不同的視聽效果,進行了一定程度的改變也表現出了自己的獨創性。面對此種新型網絡文化傳播方式,類似于該案例著作權侵權糾紛比比皆是。面對藝術創作形式更新,這種新型的創作模式顯露出了我國著作權立法的局限性,造成新型使用行為著作權糾紛只增不減。從某種程度而言,擊垮了二次創作者的創作積極性,不利于新型產業的崛起。
針對上述案例可見,我國修訂案通過前的《著作權法》合理使用制度采用封閉列舉式,顯然難以囊括新型創作使用行為,前不久通過的《著作權法》修訂案新增設的兜底性條款,仍未給新型創作行為提供一個合理的解釋空間。
3.3.2 引入“轉換性使用”的價值貢獻。維護著作權人的權益和促進文化傳播又是著作權法兩個并行不悖的基本原則,引入“轉換性使用”的價值和意義也在于此。
從著作權法立法目的上分析,即“為了科學文化事業的發展與欣榮,鼓勵文明作品的創作和傳播。”將轉化型使用納入合理使用范疇,是側面借鑒美國靈活性原則的體現,將多元化的創作行為歸入合理使用行為,促進社會文化發展達到最大化。只有使作品的社會文化效益大于著作權人所犧牲的利益,才能達到利益平衡。就本文而言,將重混創作“有家可歸”,為重混作品尋一條合適的路徑,也是符合著作權法的立法目的。
從著作權立法原則上分析,著作權人應當讓渡自己的部分權利以滿足社會公共利益的需要。同樣,社會發展的波浪需要借助“個人經典”掀起浪潮,在個人利益與社會利益搭起動態平衡木。由于,我國著作權法設定的個人學習引用,以及社會事實新聞報道等,重點強調截取他人作品片段的“非商業性”,否則不構成合理使用,將不被著作權保護。但是,如今聚攏在新媒體數字網絡時代,大部分混剪視頻創作者扮演著粉絲角色,對自己喜愛的作品進行剪輯排列組合,再加上自己的解說、音樂背景、轉場等新內容,合成混剪新作,發布于互聯網平臺共大家分享,有共鳴的網絡用戶便會點贊、轉發打賞,隨之不可避免地通過這種方式獲取經濟利益。由此可見,在這個流量爆炸的新媒體時代,即便沒有營利性的主觀意圖,也不會完全避免獲取經濟利益,必將面臨著作權侵權糾紛,導致新時代新型藝術作品形式發展大打折扣。借此,從我國合理使用條款出發,以“介紹、評論或者說明某一問題”為突破口,將轉換性使用作為一種意涵嫁接到其中進行延伸解釋,借用他人素材進行新創作推動本土文化發展,根據轉換性使用本身所特有的補貼公共利益和解決市場失靈的特殊隱秘屬性,[10]實現了個體利益和社會利益之間權衡較量。植入轉換性使用為混剪視頻等新型使用行為作理論鋪墊,也為新時代大規模自媒體多元化創作如“重混創作”提供合法性的入圍基點,更有利于文化信息的共享。
從司法實踐分析,面對現今的合理使用制度與科技革新的正面沖擊,轉換性使用悄然提出了一條出路。司法實踐中,由于合理使用制度的局限性,面臨新技術新型創作行為的侵權糾紛,法院缺乏明確的審判標準,有的法官采納美國四要素理論進行分析,有的法官借鑒轉換性使用進行分析,我國法官大多數借鑒轉換性使用與三步檢驗法綜合考量作為審判依據。結合本土司法環境,對“介紹、評論或說明問題”進行延伸解釋,將轉換性使用視為延伸解釋中的一個解釋基點,形成一個合理的價值制度體系,為可行之策。如此以來,避免在司法實踐中造成同案不同判的現象,為司法審判提供一個合適的解釋空間,實現司法判定標準的統一。
4 轉換性使用理論進入我國合理使用制度的途徑
4.1 轉換性使用解釋論的嫁接
轉換性使用規則被多數國家借鑒,我國也不例外。美國屬于判例法,而我國屬于成文法,轉換性使用對我國而言既不是原則也不是規則,只是舶來品。由于我國屬于成文法國家,若想在我國引入轉換性使用,不能直接介入立法條文之中。目前,有學者建議將轉換性使用歸入合理使用條款中的“介紹、評論及說明問題”一項作為解釋論點進行解釋,該項類型與轉換性使用在文意上也有同一意涵。[11]相反,有學者利用市場失靈理論對“轉換性使用”展開分析,認為美國法官造法提出的“新表達、不同目的”的概念界定較為模糊,落入新型創作形式著作權糾紛困境中,更要考慮轉換性使用背后所帶來的實際市場影響。[12]也有觀點認為要想轉換性使用落入三步檢驗法的規范之中,為了更多重混創作歸入合理使用,激發二次創作者的積極性,實現文化多元化,需要對“不得影響正常使用”和“損害合法權益”進行限縮解釋。[13]
基于我國本土文化適用環境,轉換性使用本身就是一種抽象和模糊的概念,不宜直接將轉換性使用單獨當作一種法定類型,而是將轉換性作為解釋點嫁接到新修訂的《著作權法》合理使用制度第二十四條第二項“介紹、評論或者說明某一問題”中,該條內容也完全可以容納轉換性使用的解釋。
眾創時代,新媒體高科技掀起了層出不窮的混剪藝術浪潮,文化資源的共享逐漸成為主流,意味著視頻媒體將從單一形態到多元化的轉型,如本文以混剪視頻為出發點,用戶角色也從“粉絲”屬性轉換到“作者”提名。面對日新月異的技術跳躍性發展,無論是混剪視頻還是圖書館信息檢索功能等新型創作方式,運用現規定的合理使用制度來解決混剪視頻侵權問題顯得無所適從。
因此,應探尋適合我國法律本土意義上的方案,將轉換性使用作為解釋論點嫁接到新修訂的《著作權法》第二十四條第二項中,作為解釋基點進行參照,能夠有效率地解決這一類新型侵權糾紛現象。這樣一來防止具有局限性的合理使用制度將重混文化的滋生拒之門外,同時有效規制新型創作行為的邊界肆意擴張。
4.2 轉換性使用含義的解釋
轉換性使用含義尚未界定,司法實踐中有的法官將轉換性使用直接作為判決依據,甚至將轉換性使用理論機械套用,模仿美國“法官造法”既違背法理又致使審判不一致。鑒于轉換性使用本身自帶抽象、模糊的特性,若不對轉換性使用進行解釋,導致司法界借用概念外延的模糊特性,從側面擴大法官自由裁量權,容易暗箱操作,因此出臺司法解釋迫在眉睫。盡管我國學界和實務界對其內涵外延有一定的了解,但畢竟轉換性使用是在美國的語境下產生的,應結合國內的具體案件以及作品類型相關領域對合理使用的需求,把轉換性使用的內涵和外延通過指導方針、司法解釋,使轉換性使用具有一定范圍的解釋空間,達到高度明確性與限制性,最大限度的把轉換性使用的模糊性降低。[14]
4.3 限制“轉換性使用”的適用范圍
轉換性使用的優勢體現在為新型作品創作方式尋找一個避風港,探索一條合適的保護路徑。目前肆意擴大轉換性概念,運用合理使用為抗辯理由的案例日益增多,不僅明確轉換性含義迫在眉睫,而且限制“轉換性使用”的適用范圍也尤其重要,防止適用邊界過寬。
需要注意的是,植入到合理使用條款的同時,也應當滿足以“適當引用”為限制條件。不僅限于介紹、評論或說明范圍之內,且轉換性的“使用”應以“適當引用”為前提要件。以美國引以為戒,實踐中法官發現一旦使用行為具有內容或者目的轉換性,美國四要素中其他要素不再考慮均被忽略,我國司法實務中也有以構成轉換性使用為單一的評判要點,類似具有“一票決定權”,復制量的占比被弱化,地位下降為輔助性參考因素。實踐中新興創作方式多元化導致考量轉換性的判斷因素不再單一性,尚不能具體概括出規則,涵蓋在表達性與目的性轉換之內的都被轉換囊括。這兩種現象可見單獨構建轉換性使用規則的不成熟性。
另一個不可忽視的問題,著作權糾紛實質是背后的利益相爭,作品的市場利益是權利人的核心利益,市場收入是著作權人最直接的權利表現,二次使用是否會實質性替代原作的現有和潛在市場利益,是構成合理使用的關鍵點。也就是說,即使符合轉換性使用的要件,但仍要考慮市場因素。因此,有學者認為必須借助實施條例第21條來劃清原著作權人與二次創作者的市場受益界限。目前,《著作權法》修訂案已通過,可直接通過《著作權法》第二十四條進行“一站式”參考。
4.4 構個體價值與社會價值之間的平衡
與英國《安娜女王法令》著作權理論宗旨相契合,權利限制的規定,兼顧了社會利益與個體利益。個體價值與社會價值秩序將在新型文化創作方式的空間之下發生重構。混剪視頻作為重混文化創意類型中最具活力的一種類型,混剪視頻中多元化藝術形態和多元化價值表達,將成為推動文化發展和發揮社會效益的一條路徑。重混創作者為了介紹稱、評論或者說明某一問題或出于不同目的,制作出新的藝術美感,挖掘新價值新功能且具有社會影響力的作品,也是一種創造社會價值的體現。遵循公共利益大于個體利益的價值取向,讓渡原權利人部分權力,重構體屬性與社會屬性之間的平衡,使原作品與重混作品和社會公益之間構建一種良好的互相滲透體系。筆者建議可以考慮重構個體利益與社會利益之間的體系,從而滲透到我國著作權合理使用制度之中。
5 結語
信息時代傳播技術的線性發展,衍生了大批新型文化藝術作品,作品形式的多元性與復雜性使著作權糾紛問題愈發嚴重。新技術、新作品形式的問世同時也催生著新規范、新制度的誕生。面對新型創作模式,如若過度的賦予原作品權利人權利會制約創意市場的積極性,抑制新作品的生成,但對新型創作模式不加以限制,則對原作顯失公平。鑒于此,本文認為不能照搬美國判例法法官造法模式,而是順應我國法制環境以及我國本土制度構架,要從現行法定立法體系為切入口,在“適當引用”的大前提下,將美國提出的“轉換性使用”嫁接到我國新通過的《著作權法》第二十四條第二項“評論作品或說明問題”中,結合第二十四條整體綜合考量是對合理使用的新思考。此外,明確轉換性使用的含義,防止無邊界擴大或縮限。必須找到契合我國合理使用制度體系背景下的“良藥妙方”,更好地實現新媒體時代背景下新型創作模式科學文化的發展,同時也為我國法官在司法實踐中根據具體案情認定合理使用提供合法參考空間,避免陷入“法官造法”的窘境。
注釋:
①《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國著作權法>的決定》第二十四條:“…(十三)法律、行政法規規定的其他情形。”
②一審參見北京市第一中級人民法院,(2011)一中民初字第1321號;二審參見北京市高級人民法院,(2013)高民終字第1221號。
③廣東高院(2018)粵民終137號民事判決書。
④上海市普陀區人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書;上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。
⑤參見《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條:“依照著作權法有關規定,使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”
⑥參見《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》:“6.……在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下,考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素,如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突,也不至于不合理地損害作者的正當利益,可以認定為合理使用……”
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