行政約談的法理基礎

【摘要】風險社會的時代呼喚、規制任務與規制能力存在張力等現實因素促使行政約談廣泛應用，此時也就更加需要深厚的法理基礎作為支撐以論證其正當性。就行政機關與相對人間的權利義務關系而言，行政法學界有“管理論”、“控權論”和“平衡論”三種理論。隨著法治精神的日益深入，公眾參與度愈來愈高，平衡論受到重視。行政約談通過引入相對人主動參與、協商合作的機制，改變了以往行政權力運行以往行政權力運行恣意與專斷的“高壓”狀態，很好的契合了現代行政法的平衡理論。

【關鍵詞】行政約談? 外部約談? 平衡理論

通說認為，行政約談脫胎于香港“喝咖啡”制度。當香港公務員涉嫌貪腐而遭到廉政公署調查時，工作人員會笑稱某人被請去“喝咖啡”。該制度在香港稅務領域也有運用，香港正式稅務規范文件中將其表述為“會晤”，香港媒體泛稱為“約談”，這便是最終“約談”的由來。21世紀初，內陸稅務領域紛紛開始仿效香港地區的稅務約談，自該領域開創先河后，其他行政執法領域也紛紛嘗試，無論是食藥安全、價格監管、工商管理等傳統規制領域，還是互聯網信息監管、共享經濟等方興未艾的新規制領域，特別是當前我國正處于“互聯網 +”時代，互聯網的發展以及新媒體的出現，網絡輿情動員能力急劇攀升，信息內容監管漸趨成為網絡監管的核心，各級網信辦將約談作為互聯網信息內容監管的重要工具。本文所研究的行政約談僅限于行政主體與行政相對人之間的外部約談。

行政權與公民權是一對相互關聯的范疇，二者之間的關系被理論界認定為行政法的核心，對行政權和公民權關系的不同認識與定位，價值取向和目標的差異就會形成不同的理論基礎。像“管理論”、“控權論”這兩種理論與“平衡論”就處于相同理論層面，但又與平衡論在發展方向等諸多方面存在不同，且前兩者具有論證后者成立的批判價值。下面我們以平衡論與管理論、控權論的對比為前提，從平衡論的四個維度論證行政約談存在的法理基礎。

一、研究行政法的新視角——“關系”視角

平衡論從“關系”視角構建行政法的理論體系。“關系”指的是行政主體與相對人的之間，權力與權利之間的關系。然管理論與控權論雖為兩種獨立的理論模式，但均以“權力”作為研究視角，該視角下必然存在“盲區”，要么片面強調行政主體之優越性而漠視相對人合法權益，慣用高權行政命令實施行政管理，要么片面強調對行政權的嚴格控制來保障公民權利，行政主體只享有極小裁量權。而平衡論則突出行政法是調整行政主體與相對人的原則和規范。關系視角下行政法極具包容性，當前學界和實務界強調較多的合作行政、協商行政均可納入其中，在既定行政目標實現過程中單向度強制命令減少，約談、合意行為更為普遍，由最初彰顯一方強勢地位轉變為凸顯雙方合意，從總體來看雙方法律地位應當平等。行政約談契合了平衡論的關系視角，建基于行政主體與約談對象的平等地位，約談對象不再處于“消極”的客體位置，而成為約談的“主體”被賦予相對充分的意志自由。

二、關注行政法的機制——制約機制、激勵機制與協商機制

管理論下行政權非理性膨脹、控權論下公民權濫用使得制約機制具有意義，但只強調對一方主體的制約無疑是片面的，過分注重制約機制將導致對激勵機制的忽視。然平衡論認為，現代行政法的機制由制約機制、激勵機制以及協商機制整合而成。既制約行政權非理性膨脹以保護相對方合法權益，又制約相對方權利的濫用以維護行政秩序，既激勵行政主體積極行政又激勵相對方積極參與行政。此外，平衡論還主張，行政法應通過協商機制實現各方主體間的平衡和穩定。對行政約談規予以規制，實際就是對制約機制的建構，行政約談在實踐中所暴露的問題表明，應當更加注重對行政權的制約，即對行政主體予以規制，一旦規制對象明晰，行政約談自身靈活性、柔性特質是否會被規制而消減、是否會淪為傳統高權行政的困惑得以解決。激勵機制則主要針對行政約談的功能得以體現，應當激勵約談對象的自覺形塑，強化其主體意識、責任意識和自我規制的能力。而協商機制則是在肯定行政主體與約談對象法律地位平等的前提下，通過平等對話乃至辯論而在雙方之間搭建溝通的橋梁，理解彼此的關注與立場，探討解決方案，實現最大程度的共識。

三、行政法權力（利）結構趨向平衡新路徑——注重公眾有效參與

公眾參與實際是將平衡論由靜態“關系”視角轉換為動態“參與”視角，將外在公民角色轉變為內在決策形成角色，并通過各種途徑提高公民參與能力。“參與”視角下，公民由消極相對人轉換為積極參與人。公眾參與改變了相對人的“相對性”，有利于打破行政權“一權獨大”格局。正是在這樣的機制下，行政法權力（利）結構才能趨向平衡。行政約談的“約”和“談”保障約談對象能夠發表自己的意見并與行政主體協商對話，相對人的利益訴求和自由意志得以充分表達，行政權濫用得到有效制約。行政相對人由“客體”逐漸向“主體”轉變。因此，公眾有效參與能夠促進行政權和公民權在行政約談的過程中進行良性互動，實現兩者的動態平衡。

四、平衡論研究視角的拓展——軟法之治

傳統行政法學只關注硬法而忽視軟法。軟法具有包容性，更加開放，強調主體間的合作，是多元主體在經過充分商談后共同認可的規范，各方主體意見在公共治理中能夠得到充分表達，而傳統的硬法實際上強調行政權與公民權之間的距離。軟法意寓著公私合作，象征著協商民主。軟法作為協商民主的形式之一，通過可接受性的方式使得硬法的合法性和合理性得到加強。對行政約談進行軟法規制，可以說是現階段依法行政的重要舉措，一方面提高了行政約談的規范性，另一方面很好地保障了行政約談的靈活性、參與性與回應性。

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作者簡介：周緒（1993-）女，山東濟寧人，上海大學法學院2017級法律碩士。