正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)過當問題探究

李昀燁

【摘要】正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用可以及時而有效的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，侵害到法保護的利益。

【關鍵詞】正當防衛(wèi)? 防衛(wèi)過當? 必要限度

一、防衛(wèi)過當?shù)谋举|

防衛(wèi)過當是指在實行正當防衛(wèi)過程中，違反正當防衛(wèi)的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛(wèi)既有本質的區(qū)別又有密切的聯(lián)系。防衛(wèi)過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛(wèi)過當不同于正當防衛(wèi)的本質特征，也是追究防衛(wèi)過當人刑事責任的基礎。要成立防衛(wèi)過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實現(xiàn)的防衛(wèi)行為，只是防衛(wèi)超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛(wèi)的性質由正當變成了過當，因此，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)目的也有正當性，這也是防衛(wèi)過當成立的前提條件。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛(wèi)的限度條件，防衛(wèi)人雖然是處于正當防衛(wèi)的目的，具有正當性，但其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖７佬l(wèi)過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

二、防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/p>

防衛(wèi)過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛(wèi)過當也有客體、客觀方面、主體、主觀方面構成，具有以下特征：

（1）防衛(wèi)過當?shù)目腕w，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權。防衛(wèi)過當不是一種犯罪，沒有自己獨特的犯罪客體，防衛(wèi)過當?shù)目腕w既有一般犯罪客體的特征，又有自己的特殊性，因為在一般犯罪中，作為犯罪所侵害的客體的人身權利和財產權利是完全受法律保護的，而在正當防衛(wèi)中，不法侵害人的人身權利和財產權利一定程度上不受法律保護。在防衛(wèi)過當中，對不法侵害人明顯超過必要限度造成的重大損害，防衛(wèi)人要負刑事責任。所以，防衛(wèi)過當?shù)姆缸锟腕w是不法侵害人的人身權利和財產權利，而不法侵害人的人身權利和財產權利的具體內容應隨防衛(wèi)過當所構成的具體犯罪而定。

（2）防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害。這包括兩個含義，一是防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，也可以說防衛(wèi)所采取的手段明顯超過了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻擊防衛(wèi)人，而防衛(wèi)人卻選擇了用刀或槍防衛(wèi)。二是防衛(wèi)行為造成了重大損害后果。防衛(wèi)后果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩亍Ｈ鐚p微的不會危及人身安全的侵害行為采用激烈的防衛(wèi)手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即做出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)，甚至也難以預料防衛(wèi)所造成的后果。因此，對正當防衛(wèi)行為不宜規(guī)定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為。防衛(wèi)過當行為是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛(wèi)過當，應同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

（3）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。按照我國刑法規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負刑事責任時期，他們在生理、智力、知識方面的發(fā)展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認和控制刑法意義上的一切行為的能力，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質。因此，已滿十四周歲不滿十六周歲的人不大可能成為其主體。我國刑法第二十五條第二款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，依照他們所犯的罪分別處罰。”所以，對于二人共同對不法侵害人實施正當防衛(wèi)，都是由于過失而明顯超過必要限度造成嚴重損害的，他們的防衛(wèi)過當行為不以共同犯罪論，應當依各個人所應承擔的刑事責任分別給予處罰。所以防衛(wèi)過當?shù)闹黧w為具有刑事責任能力的單個公民。

（4）防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面，是防衛(wèi)人對過當結果持放任、疏忽大意、過于自信的態(tài)度。就是說，防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)過程中，對自己的防衛(wèi)行為可能明顯超出必要限度造成重大損害，一般情況下是因為疏忽大意沒有預見，或者已經(jīng)預見而自信能夠避免，也可能采取放任甚至希望態(tài)度，以致發(fā)生了不應有的危害程度。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，刑法理論界存在以下幾種不同觀點：第一種觀點認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失，可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。第二種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是過失也可以是間接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的過失、過于自信的過失和間接故意。第三種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意，包括直接故意和間接故意。筆者贊同第二種觀點。因為，防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)有著密切的聯(lián)系，防衛(wèi)過當具備正當防衛(wèi)的前四個條件，只是其行為明顯超過必要限度造成了重大損害。說明防衛(wèi)過當?shù)男袨槿酥饔^上必須具有正當防衛(wèi)的目的，而這種目的與明知自己的行為明顯超過必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果發(fā)生的直接故意是矛盾的，彼此對立的。因此，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意。而其他三種罪過形式，都具有正當防衛(wèi)的目的，具有正當性，因此防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式表現(xiàn)為間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

三、必要限度的理論

在法學界和司法實踐中針對必要限度有過“基本相適應說”、“必要說”“需要說”三種不同的學說。

“基本相適應說”認為，防衛(wèi)行為同不法侵害行為在性質、手段、強度和后果之間，要基本適應（不是完全相適應），才能正當防衛(wèi)，否則防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為造成不應有危害的是防衛(wèi)過當。“必要說”主張以制止任意在進行的不法侵害所必須的行為作為正當防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是為了制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)模駝t就應認為是防衛(wèi)過當。

“需要說”則認為防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)者認為需要，無論實施什么行為，造成什么后果，都是正當?shù)摹Ｐ薷暮蟮男谭▽?979年刑法規(guī)定“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”

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