通謀虛偽表示制度研究

焦自檬

摘 要：《民法總則》規定了虛假意思表示。采用通謀虛偽表示成立的民事法律行為可能被認定為相對無效、絕對無效或有效，偽裝行為因不具真實意思表示而無效，隱藏行為則因維護善意第三人的利益而可能有效。本文針對通謀虛偽表示民事法律行為的認定及效力重釋進行研究，提供了通謀虛偽表示規定的完善方案。

關鍵詞：通謀虛偽表示;《合同法》;《民法總則》

一、通謀虛偽表示概述

（一）通謀虛偽表示概念

通謀虛偽表示亦稱虛假行為、虛偽意思表示。通謀虛偽表示最早出現于《德國民法典》117條：“向他人做出的意思表示，系與相對人通謀而虛偽地做出的民事法律行為無效。因虛偽行為，致其他法律行為隱藏真實意思表示的，適用關于該隱藏的法律行為的規定。”通謀虛偽表示可分為兩部分表述：其一通謀指表意人與相對人通謀。其二虛偽表示指表意人意思表示與真實意思不相符合，即表面表示與隱藏行為。表面表示指表意人和相對人共同作出的與真實意思不一致的行為，亦稱虛偽行為;隱藏行為指隱藏在表面之下體現表意人和相對人真實意思的行為。

（二）通謀虛偽表示構成要件

通說認為通謀虛偽表示的構成要件有三：一、表意人作出意思表示。二、該意思表示與真實意思不相符合。三、表意人與相對人通謀。傅靜坤教授堅持構成要件四要素說。除上述要件還應當包括“表意人認識到效果意思與表示行為之間不一致。”

第一，關于“表意人作出意思表示”要件。通說認為意思表示瑕疵分為兩種：一種是意思與表示不一致，另一種是表意人因受欺詐、受脅迫、乘人之危、重大誤解而做出的意思表示不自由。顯然通謀虛偽表示屬于第一種類型。第二，關于“表意人與相對人通謀”要件。通謀虛偽表示與單方虛偽表示的主要區別為“通謀”是雙方當事人共同行為，單方虛偽表示指基于表意人一方的虛假表示，即沒有“通謀”或者沒有相對人。單方虛偽意思表示可分為無須受領的意思表示與需要受領的意思表示，前者如單方拋棄動產的行為，后者如解除合同的行為。第三，關于“表意人認識到意思效果與表示行為之間不一致”要件，即表意人與相對人在通謀時均知道或應當知道表示行為與內心真意不一致，相對人對隱藏表示背后的真實意思也應當明知，即相對人應認識到表意人的隱藏行為。

（三）通謀虛偽表示與惡意串通辨析

惡意串通，學界上尚未形成統一意見。列舉代表性觀點如下，穆生秦教授認為：“惡意串通是指行為人雙方互相勾結、共同作弊，為牟取私利而實施損害國家、集體或者第三人利益的民事法律行為。”魏振瀛教授認為：“惡意串通，是指行為雙方為牟取不正當利益，互相勾結串通而實施的有損于國家、集體或者第三人利益的民事法律行為。”從惡意串通的構成要件來看，惡意串通行為與通謀虛偽表示具有共同之處：行為人為兩人以上，且行為人之間具有意思聯絡并達成一致。但無論是從構成要件相還是從與第三人達成合同的違反性角度探究，惡意串通行為均與通謀虛偽表示有較大區別。

不同于《民法總則》第154條中規定“惡意串通”的情形。惡意串通一般基于不良目的，例如債務人為逃避債務與他人訂立虛假借貸合同或不真實贈與財產。而“通謀”不以意圖損害第三人民事權益為必要條件，只需通謀具有隱蔽性即可。一方面，惡意串通雖屬廣義概念上的通謀行為，但惡意串通訂立的合同不一定是表意人作出的意思表示，仍可能反映真實的訂立合同意圖。另一方面，認定通謀虛偽表示作出的民事法律行為無效不以損害第三人為前提。

二、通謀虛偽表示制度適用的現狀與問題

（一）虛假行為掩蓋非法目的

通謀虛偽表示掩蓋非法目的大多數表現為虛假行為，虛假行為只為符合法律的要求形式而無意負責相對應的法律后果，且其行為具有違法性。當事人實施虛假行為時，當事人故意實施的行為并非真正要達到外表表現形式的目的，而只是借助合法的表現形式達到非法目的，例如通過虛假交易制作賬本以騙取稅款等形式。

（二）通過虛偽表示訂立陰陽合同

陰陽合同的本質可以歸納為偽裝行為，目的在于掩蓋另一法律行為。例如實際股東和顯名股東以逃避債務為目的簽訂的“股權轉讓協議”或“房屋買賣合同”，明星或運動員為逃避稅收而簽訂的底價“勞務合同”等。陰陽合同的表現形式為簽訂一套“陽合同”，訂立“陽合同”的目的在于規避法律責任或掩蓋隱藏行為，而在“陰合同”中載明當事人的真實意思表示和實際行為，而雙方在合同履行中實際上只按“陰合同”履行。

（三）外觀表示暗含隱藏意思

學界上有觀點認為某些虛偽行為既想使表面簽訂的合同有效，又想通過生效的表面合同達到背后暗含的意思以規避法律制裁。這類表示的目的是將效果意思巧妙變通地隱藏于合同文意里，在實踐當中，外界的第三人基于對表面訂立合同的錯誤理解而參與到當事人的法律行為當中，最終達到損害第三人利益而自身受益的目的。這類虛偽表示較一般的虛偽表示更加具有隱蔽性，因此外界第三人更難發現虛偽意思表示背后的真實目的，容易輕信外觀表示造成財產損失。

三、通謀虛偽表示制度的完善

（一）認定通謀虛偽行為的效力

通謀虛偽行為的效力，即其表意人與相對人之間作出的民事法律行為絕對無效還是效力待定的問題。通謀虛偽表示應歸類于意思表示瑕疵，而意思表示瑕疵作出的民事法律行為被認為是民法理論中的無效事由之一。但通謀虛偽表示涵蓋了虛偽表示和隱藏行為兩個民事法律關系，根據《合同法》中意思自治原則以及基于維護民事法律行為效力穩定性的學界共識，應當承認隱藏行為有效。只有當通謀虛偽表示中表意人具有惡意或表意人與相對人惡意串通并且損害國家、集體或第三人利益的情況時，或者隱藏行為違反了法律法規強制性規定時，才認定隱藏行為無效，此兩種情形可直接適用《民法總則》第153條、第154條關于惡意串通及違法法律強制性規定的有關規定。若認為通謀虛偽表示絕對無效，其民事法律行為無論在內容上還是在形式上都具有違法性。筆者贊同楊立新教授的觀點“絕對無效的法律行為，只規定違法和背俗兩種即可。”但筆者認為通謀虛偽表示不應當一定被認為具有違法性，而應為相對無效。通說認為通謀虛偽行為的效力應取決于是否損害了善意第三人的利益，通謀虛偽意思表示對第三人并非當然有效或無效，為維護善意第三人的信賴利益，第三人可根據自身狀況享有自由選擇權，其可以選擇認定通謀虛偽表示為有效或無效。在善意第三人作出有效選擇時，表意人和相對人不得援引《民法總則》第146條有關規定以無效對抗。其次，當善意第三人為數人時，有可能會出現部分善意第三人選擇通謀虛偽表示行為無效，另一部分善意第三人選擇有效時，應以絕對無效定性更為妥當。