著作權合理使用制度嬗變與挑戰

何嘉欣

一、著作權合理使用制度理論緣起

著作權合理使用是指非著作權人未經著作權人的允許而以某種合理的方式使用其作品。這種法定規則之下許可機制之外的非侵權性作品使用，是著作權法二元結構的典型。它通過規則的建立便于作品許可機制之外的非侵權性利用，劃分了著作權人的權利邊界與使用行為的合理存在空間，明確了著作權法對于作品自由使用的空間，從而鼓勵著作權人之外的主體對于作品的使用，以實現著作權法的促進作品傳播創作，實現著作權人、使用人、社會三者之間的利益平衡。

現如今關于著作權合理使用制度的立法模式主要有兩種，一種是以美國為代表的“要素主義”立法模式，即在遵循先例的基礎之上明確合理使用制度的具體要素，但因為彈性較大，在實踐過程中缺乏穩定性和前瞻性。另一種是以我國著作權法為代表的“規則主義”立法模式，在我國現行著作權法中以具體列舉的方式明確了12種合理使用的具體情形，以此來確立作品可以自由使用的公共領域，雖明確具體，但是難以面對日新月異的技術變遷所帶來的挑戰。

二、著作權合理使用制度歷史沿革

英國是最早提倡著作權合理使用制度（Fair Dealing）的國家。在 1740年的 Cyles 訴 Wilcox 一案中，被告將原告275頁著作中的35頁直接摘錄，英國法官在此案中認為，雖然未經原著作權人許可節選使用他人的權利并非是法定的權利，但只要基于此的創作形成了新的作品，就可以受到《安娜女王法》的保護。這就是英國著作權合理使用制度的開端。英國合理使用制度在實踐中不斷得到發展完善。著作權合理使用發端于英國，成就于美國。享譽世界的造紙術與印刷術皆源自我國，但我國的知識產權保護制度卻起步很晚。我國古代雖然也有禁止非法復制的規定，但這一規定的出發點在于統治階級對于思想的控制，而非對于著作財產權的保護。我國現行《著作權法》中關于合理使用制度的規定，大多屬于對于法律移植，但這一制度的移植僅僅停留在對于條文的借鑒上，而忽視了對于規則的解釋。

三、著作權合理使用制度新發展

1.互聯網技術對于合理使用制度的沖擊。近年來，相當一部分的著作權客體從傳統領域轉移到互聯網載體上，同時由于互聯網信息傳播速度快，傳播范圍廣，信息量大等特點，使得互聯網上的著作權侵權現象在整個著作權侵權范疇內更為普遍。網絡對于著作權合理使用制度的沖擊主要體現在三個方面。第一，在互聯網領域，著作權合理使用行為的數量減少。在互聯網領域，關于個人學習研究和欣賞、時事新聞、時政性文章的再現和引用，被合理使用規則所排除。第二，合理使用行為的客體范圍較之傳統的著作權權利保護范圍小。最高人民法院發布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條中已經明確，受著作權保護的作品包括《著作權法》中規定的各類作品的數字化形式。雖然對于受著作權法保護的作品的范圍有所擴張，但是合理使用規則的使用范圍并未因此而延伸到數字化作品的行列。第三，信息網絡傳播權的出現，對于網絡空間的侵權行為有所遏制，但近些年來大量以互聯網信息網絡傳播權的糾紛也足以表明，信息網絡傳播權需要進一步明確、細化。例如，以今日頭條為代表的聚合類新聞媒體，這種新聞類媒體主要有兩種行為模式，一種是臨時復制與轉碼行為，另一種是網絡設鏈行為，關于這兩種行為是否侵犯復制權或者信息網絡傳播權，存在很大爭議。

2.二次創作對于合理使用制度的需求。二次創作不同于抄襲行為，因為其具有明顯的評論、批評、致敬的目的;二次創作不同于二度創作，因為其并未形成具有獨創性且并與原作品不同的作品表現形式。數字環境下，二次創作的蓬勃發展繁榮了文學藝術。另外，關于二次創作能否構成合理使用也存在很大的爭議。 爭議的焦點就在于對《著作權法》第二十二條第一款第（二）項的“適當引用”的理解。《著作權法》第三次修改送審稿中對“適當引用”的標準也有了進一步的明確“引用部分不得構成作品的主要或者實質部分”。在探究二次創作是否構成合理使用的問題上，筆者認為應當從引用目的、引用的程度、引用的影響三個角度進行剖析。首先，在引用的目的上，不應當僅僅要求是非商業性的使用，而應當更為規范和具體到“為了介紹評論某一作品，或者說明某一問題”，如果所謂的二次創作，其目的不在于介紹評論或者說明，而僅僅是為了“蹭熱度”“搭便車”去吸引讀者，則不能符合二次創作構成合理使用所需具備的引用的目的。其次，在引用的程度上，需要從質和量兩個角度進行把握，即二次創作對于原作品的引用應當占原作比重不大，同時并非為原作的核心內容。當然，在判斷引用的程度時，二次創作作品的獨創性程度與可引用原作品的程度成正比，即二次創作的作品的獨創性程度越高，則對于原作的引用程度可以適當放寬。再其次，在引用的影響的判斷上，亦需要從兩個角度進行判斷，即引用對于原作的影響以及引用對于二次創作作品的影響。二次創作所創造出的作品需要具備基本的獨立性，不能對于原作品的市場或者潛在市場有所替代，引用應當為表達自身獨立的觀點服務。

3.云服務對于合理使用制度的挑戰。網絡環境下，用戶群體廣泛，網絡傳播影響極大，信息的全球化趨勢增強。云服務的出現，更是對于互聯網技術的一大突破，它極大提高了網絡的使用效率與使用方式，同時也對著作權產生了前所未有的影響。云服務所創造的獨特的網絡環境，極大優化了資源的利用，針對性強，上傳、下載、存儲、使用相互獨立，同時云服務下所催生的數字化作品能夠更為高效的傳播各種信息，從而保證作品的完整性與準確性，使得云服務深受使用者喜愛，同時也使得云服務環境下的復制行為變得無可控制。若非是為了個人學習研究和欣賞，則屬于侵權行為。云服務環境下的信息收集與傳播，大部分屬于無償免費行為，只有少部分需要付費，即使是需要付費獲取的信息資料，在互聯網環境下的付費規則很容易受到破壞，著作權人對于信息的再次傳播控制弱，其著作財產權很容易受到侵犯。在互聯網環境下云服務的合理使用問題。首先，需要明確的是究竟何為云服務環境下的個人使用。通過對于個人使用制度進行規范，從而使得著作權人、云平臺，使用者所獲利益總和最大，達到三者利益平衡的目標。現行法律之下對于著作權合理使用制度中關于個人使用的描述“為了個人學習研究和欣賞”中，“學習”“研究”本應建立在他人的研究基礎之上，表述合理，但是“欣賞”一詞，是值得商榷的。對于一些作品的欣賞，本就應當屬于是對作品價值的發揮，就應當是對作品的有償使用行為，卻給其“合理使用”的保護，對于著作權人來說是不公平的。因此，筆者認為對于著作權合理使用中“個人使用”來說，“欣賞”一詞是值得商榷的。其次，需要明確云服務平臺的責任，云服務平臺應當不僅僅專注于技術的研發，更要作為遏制網絡盜版行為的第一道枷鎖，承擔起應盡的社會責任。再其次，對于著作權侵權行為，云服務提供者應當承當起己方責任。“避風港原則”和“紅旗條款”對于網絡平臺的責任承擔問題上起到重要作用，但并不是萬能的，網絡平臺不能因此而逃避網絡服務提供者應盡的義務，否則就應當對侵權行為承擔相應的侵權責任。

四、我國著作權合理使用規則的完善與發展

我國著作權合理使用制度的完善應當建立在立法與司法同步優化的基礎之上，通過立法明確制度規則，通過司法明確規則的具體適用。在我國的《著作權法修訂草案》第一稿第三十九條中，對于合理使用制度新增加一條概括性的規定：“未經許可使用他人已發表的作品，不得影響作品的正常使用，不得不合理地侵害著作權人的合法權益。”新增這一概括性的條款使得我國的合理使用制度上升為概括加列舉的立法模式，在規則明確具體的基礎之上增加一定的靈活性與變通性，改變了著作權權利限制的封閉狀態，更有利于合理使用制度應對科學技術進步為合理使用制度帶來的沖擊與挑戰，同時也與《伯爾尼公約》第九條第一款相呼應。但遺憾的是，在之后的修訂草案第二稿與第三稿中，都刪除了關于合理使用制度概括性條款的規定。筆者認為，通過概括條款與具體列舉相結合的立法模式更適合作為我國著作權合理使用制度完善的理想路徑。既循序了我國的立法傳統，規則式列舉明確具體，便于適用，同時又通過概括條款留下自由裁量的空間，以應對社會和科學技術變化對于合理使用制度所帶來的挑戰。另外，司法層面需要充分發揮案例指導制度的優越性，通過推薦、審查、遴選、報審等工作，對于典型案例進行總結歸納，指導全國審判工作。改革審判方式，完善知識產權法院與知識產權法庭建設，提高審判質量。

五、結語

合理使用制度的創立，是通過著作權法來平衡著作權人和社會公眾利益需求的結果。我國的著作權合理使用制度源自對于《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的改造，但這一制度的移植僅僅停留在對于條文的借鑒上，而忽視了對于規則的解釋。社會的快速發展，科技的突飛猛進使得傳統的著作權合理使用制度面臨極大的挑戰。網絡環境下，聚合類新聞媒體、二次創作、云平臺服務、網絡直播行為等都對傳統的合理使用制度發起挑戰。在《著作權法》第三次修改的過程中，我國應當借鑒其他國家關于合理使用制度成熟的立法經驗，采用概括加列舉的立法模式，既明確具體便于適用，同時保留一定的自由裁量空間，以應對飛速發展的社會對于法律制度的需求。另外需要堅持司法的同步優化，完善案例指導制度，創新審判形式，更好地實現權利人利益與社會公眾利益之和最大化，推進社會文學藝術的繁榮。

（作者單位：廣西大學法學院）