非法經營罪兜底條款研究

梁麗

摘要：非法經營罪一直以來都是我國刑法學理論界和刑事司法實踐關注的個罪。近年來隨著市場經濟活動的不斷活躍，非法經營罪呈現擴張趨勢，根據我國刑法225條第4項的空白罪狀和彈性條款的相關內容進行了熱烈的討論。理論界對于刑法罪名的研究認為其擁有先天性立法缺陷，最高司法機關也進行了司法解釋的逐步出臺，將新型違法行為領域中的非法經營罪予以確認，使得非法經營罪兜底條款適用范圍擴大。本文就圍繞中國理論界和司法實踐爭議的焦點，在非法經營罪兜底條款適用性上展開論述，目的是防止法官自由裁量權濫用，妨礙市場經濟秩序正常運行，不利于司法預防目的實現的情況出現。

關鍵詞：非法經營罪;兜底條款;法律研究

合理限制非法經營兜底條款適用范圍，嚴格限制司法解釋，正確實施法官自由裁量權等進行分析，上述研究對社會主義市場經濟發展和法律依據完善具有參考價值。當前，隨著我國市場經濟自由發展和成文法滯后性缺陷的出現，非法經營罪兜底條款的時代價值以及兜底條款的彈性規定正在適應市場經濟發展進行合理的外延和內涵的改善。嚴格限制非法經營罪兜底條款適用性，主要包括明晰違反國家規定外延、明確情節、嚴重認定標準、兜底條款、司法解釋，以及其他非法經營行為范圍的設定，展開理論驗證以提升司法適用性。

1 基本案情

內蒙古王某被告無證收購玉米，一審判決構成非法經營罪，引發社會各界熱議。關于非法經營罪兜底條款適用問題被推上非法經營對罪的罪與非罪界限的思考問題進行論證根據最高人民法院了解，該案件在判定上有誤，經過再審之后認定原被告無證買賣玉米，事實清楚，違反了當時的國家糧食流通條例中的行政違法行為，但是沒有嚴重破壞市場秩序，不具備刑法第225條規定的非法經營罪的刑事處罰條件，因此宣告被告無罪。

本案的爭議焦點認為農民收購玉米被判刑過于荒唐，有學者認為被告通過發現市場差獲利屬于正常經營范圍，對于是否構成非法經營罪，理論界認為，被告收購玉米導致物價哄抬，造成了國家糧食安全隱患，因此其無中生收購玉米的行為具有刑事違法性，應定罪量刑。否定者認為國家專營、專賣和限制買賣的商品和物品，只限于煙草、鹽和藥品。被告收購糧食屬于行政違法行為，應承擔其行政違法責任而不構成犯罪。按照我國當前刑法學說主流觀點，對于犯罪的三個基本特征及社會危害性、違法性、應受刑罰懲罰性等作為判決標準，社會危害性是犯罪的本質特征。被告無證收購玉米經營數額大，已達到立案標準，具有刑事違法性。但是收購玉米的行為不具有社會危害性行為顯著輕微，因此不構成犯罪。

2 非法經營罪兜底條款適用性中存在的問題

首先，兜底條款無明確界定

刑法225條規定非法經營罪兜底條款需要涉及嚴重擾亂市場秩序，屬于非法經營行為。但是在司法實踐中沒有對條款理解的明確標準，國家規定的解釋較為模糊，根據法律專屬性原則參見的規定，應符合刑法第96條要求，達到相應的層級。關于非法經營罪中，國家規定只限定在法律層面，定罪處罰的合法依據是刑法225條規定，該規定認為非法經營罪的犯罪應該屬于行政法規范疇。

第二，對情節嚴重的程度標準判定存在問題

非法經營行為的社會危害性處在可罰程度、統一量罪要素適用標準不統一。關于情節嚴重性的綜合因素應作為重要條件予以參考方符合國家規定，對非法經營罪的情節嚴重采取綜合判斷的方法，目前尚缺乏統一標準。

第三、對于非法經營行為的認定過于泛化

條款中非法經營罪與其他相關犯罪難以區分條款的聯動效應，導致了該罪的口袋化。對于罪狀具有高度抽象性，行政規范限定，認為通過嚴格限定非法經營罪參建的規范范圍，才能規定其非法經營行為。但是作為兜底構成要件，嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為、是否具有社會危害性法、空白罪狀等均為限定范圍，目前尚存在或多或少的局限性。

第三，兜底條款在具體司法適用中被無限擴大，

現了不合理擴張的情況，法律發展完善的唯一途徑是進行適用性的司法解釋。司法機關以司法解釋的名義決定經營行為的非法或合法。對某些非法經營行為規定的司法解釋，目前在目的性上不能足以反映，非法經營罪兜底條款是用過度擴張容易產生危害，不利于市場秩序穩定，制約了經濟活動自由特征，對公民的合法權益容易造成侵害。因此在立法和司法方面，為防止出現擴張現象，應進行適應中國市場經濟體制發展的罪行，核定給予合理的司法解釋和擴張解釋。

3 非法經營罪兜底條款適用性研究

3.1 謙抑性原則

適應復雜多變的經濟形勢和經濟領域進行違法行為的制約，不能一味的依靠刑法來調節市場經濟秩序，必須將其非法經營罪兜底條款是一個限制范圍較少的條款使用條款解釋非法經營行為。首先應界定為行政違法行為，嚴格解釋國家規定，參考相關法律法規規定，按照明確是公平性原則，參加法律法規條件下，如何完整的表達刑法的裁判規范和行為規范，在價值判斷上給予法官以補充，理解國家規定中的非法經營罪，制定明確的主體，通過法律程序制定和公布相應的規則。

3.1 規范嚴重的程度

例如非法經營、證券、期貨、外匯行為與非法經營出版物經濟領域不同，涉及金額的情節嚴重程度應分開考慮。同時對于經濟發達地區和經濟欠發達地區分別制定不同的標準，按照特殊情形參照經營數額作為認罪標準。

3.3 正確行使法官自由裁量權

法官對終身案件負責并執行嚴格要求，執行違法案件制度，人民群眾對審判工作的監督被尊重和使用。群眾第一時間感受審判公正性，為最大限度反映民意，為群眾申訴、控告和檢舉，為發揮群眾監督作用提供便利。加強對法院的業務指導，同時提升法官的專業素養和專業水平。

4 結語

當前中國正在努力進行司法改革，重要內容是終身案件處理責任制的實施，通過發布判例和內部適用規則，大力推進刑事審判監督工作，加大案件責任追究力量。判斷非法經營罪不僅要從奉罪刑法定原則、中國刑事立法本體出發，還應把作為法定犯的非法經營罪特質、相關司法解釋、其他國家規定、審判實踐等因素納入考察范圍，一次判斷是否符合明確性原則的要求。

參考文獻：

[1] 韓卓瑞.以明確性原則檢視非法經營罪兜底性條款司法適用現狀——以刑事判決和典型案例為研究基礎[J].福建警察學院學報，2018（04）.

[2] 何蕭紋.非法經營罪兜底條款的司法適用研究 ——以"論文造假業務"為切入點[J].法制博覽，2018（03）.

（作者單位：寧夏警官職業學院）