我國指導性案例的適用
——評李敏《民法法源論》

陳 詩

(中南林業科技大學 政法學院，湖南 長沙41000)

一、《民法法源論》的主要內容

民法法源是民法學的基本問題。在適用時，民法的適用規范是民法典的首要條文。但是在法源性質認定上，由于法院問題的深刻性和抽象性，學術界普遍冠以其法理學的性質，但其本身具有的程序性特征，導致學者們會忽略民法法源的實證研究。這種情況就造成了民法法源的沖突，更重要的是會導致在實務案例中民法適用觀念上的錯亂，進而出現適用水平整體低下的情形,最終導致民法制度在司法程序中銜接出現問題，阻礙了民法精神和民法立法理念通過司法實踐傳達給社會基層群眾。如今我國將要邁入民法典時代，針對我國《民法通則》法源適用規范中“法律”和“國家政策”的雙層構造，已經無法適應現代民法發展的體系化和科學化要求，本書在廓清民法法源問題的同時也對我國的民法典法源也進行了使用規范的設計。

本書共計十一章，第一章為緒論，主要提出了民法法源適用上的問題，在兩大法系各國的司法實務中，不可避免的存在制定法、習慣法、判例法、法理和學說諸多法源。雖然我國的民事法律制度已經基本完備，但法源之間的界定及適用還是有諸多問題，缺乏統一標準。在問題的提出中，本書提到了《法國民法典》、《德國民法典》及《瑞士民法典》，又與我國的《民法通則》做出比對，使得問題更加明晰，而本書則考差了各種法源及法源輔助資料在我國的運用實況，并整理各家學說，提出分析意見和解決方案。第二章為民法法源及法源適用規范概述，將民法法源從法理上、民法上進行了一個界定；并提到了民法法源適用規范，它所涉及的法源問題主要包括兩個層面：法的定性和法院的定量。本章中還提了民法法源適用規范的沿革，提及了三位階范式的形成與變異及我國的民法法源適用的沿革。第三章至第八章則是寫到了具體的民法法源。包括制定法、習慣法、法理與學說、判例法、法律行為和國家政策。層層遞進，從國外瑞士到我國臺灣地區再到大陸地區，從我國民國時期至當代，跨過時間和空間，綜合考察各國的法源規范，梳理法源適用的不同模式，分析各類法源適用時的優劣，在第九章和第十章總結出民法法源的體系結構，并且對我國民法典法源適用規范進行了位階設定，將法律作為首要法源，習慣法作為次要法源，將“依民法基本原則確立的規則”作為兜底性法源，再將公認的學說和指導性案例作為法定參照資料。在最后附論階段還提及了對當下司法現狀“法官造法”的約束。

總的來說，本書還有很多細節我在這里無法一一闡述，個中滋味需要讀者自己品味。我在此對我最感興趣的部分給大家著重介紹一下。

二、《民法法源論》之判例與判例法

判例法在本書的第六章，在兜底性法源之后，其實對于司法者來說，判例并不陌生，最高院發布的指導性案例，司法考試中的實務案例分析，抑或是法院判決的一個個司法實務案例，均能組成判例法，但是在當今大陸法系國家原則上是不采用判例法制度的，可判例的重要性卻在于與日增加。判例在許多大陸法系法域已經趨于制度化。

《瑞士民法典》也將學理和實務慣例列于第一條第三款之中。而較于大陸法系國家來說，英美法系國家對先例的遵循更加嚴格，判例法的重要性遠超制定法為首要法源。就其功能來說，在大陸法系，制定法已經覆蓋絕大部分的法內空間，先例最突出的作用是填補制定法的漏洞，甚至作為修正現行法的手段。但是在英美法系國家，判例法居于首要位置普通法上的先例更多的是發揮造法功能，英格蘭和美國的法官均認可法院判決為法律淵源法官確立先例為其基本職責。但是總的來說無論各國是否公開認可判例法或者判例制度，判例在實務界有著不可或缺的地位。本書也從瑞士民法著手，描述了《瑞士民法典》上的“實務慣例”，因為《瑞士民法典》并未使用判例一詞，而是規定實務慣例，它與判例在內容上大同小異，實務慣例包括兩個方面，即法院判決形成的慣例（判例），這是實務慣例較為重要的部分；另一部分為其他機構使用法律的實踐?！度鹗棵穹ǖ洹返? 條規定本法有規定的法律問題，適用本法；無規定者，以習慣法裁判；無習慣法，依法官提出的規則；第3 款還提出了法官應參酌公認的學理和實務慣例。因此，實務慣例只能作為一個輔助性的、指導性的法源資料。

第二部分講述了我國臺灣地區的民事判例。自古以來，判例在我國傳統中還是發揮了重要作用的，民國時期的《中華民國憲法》也認定了司法判例的效力。也正是因為歷史原因，我國的臺灣地區對判例有著明確的規定，對于判例的選編、變更規定繁多。臺灣地區的《法院組織法》第57 條就有明確的程序性規定,為了更好地實施《法院組織法》第57 條的內容, 由內政部于1990年公布了《最高法院判例選編及變更實施要點》，《行政法院組織法》第16 條也做了類似于《法院組織法》第57 條的規定。但是雖然有諸多的規定，還是未明確判例的法源地位，只是在司法層面上承認了其對法官有著約束力。關于臺灣地區的判例地位，在學術上也是有著爭議的，少數學者持有肯定說認為臺灣地區“最高法院”所編訂的判例有約束下級法院及其他機關與一般人民之效力。

就大陸而言，并未規定判例制度，但是最高人民法院裁判和最高人民法院公報案例一定程度上也對法院判決有一定的限制作用。本書中講述了我國的案例指導制度的形成與發展，在此我就不一一贅述，關于指導性案例的法源地位，2018年最高人民法院大法官的文章也反映了實務人員的主流觀點，及指導性案例的裁判要點是最高人民法院審判委員會總結出來的審判經驗和裁判規則，可視為與司法解釋具有相似效力的規范性文件，故應具有與司法解釋同等的效力，在司法實踐中即可以作為說理依據，也可以作為裁判依據。在先例的實際運用過程中，從2002年8月至今，一直在不斷的改進，與普通案例不同的是，公報案例的運用多為當事人提請，而對當事人參照公報案例的主張通常不予回應，法院幾乎不會主動提及，各級法院拒絕回應或者無視當事人參照公報案例主張的原因，或許在于公報案例的效力模糊法院也不能確定是否可以參照。本書后續對2010年至2013年的99個民事領域的公報案例進行了統計，發現就公報案例在司法實務中的作用而言，可將公報案例分為兩類：一為解釋法律；二為填補法律漏洞。

三、我國指導性案例的適用

就我國而言，創建判例制度，必須實行遵循先例原則，在判例法這一章節中，雖未提及遵循先例原則，但是在實務慣例適用這一節中，提到了司法實踐中的“有限遵循義務”，大概就是說，在通常情形下，法院均遵循公認的實務慣例，而且適用時必須對先前的相關判決就論證的說服力進行評判，在非屬必要的情形下，法院不應偏離既有的裁判實踐，除非以其他更有說服力的理由做出不同的判決，否則法院就應當適用先例中的既有解決方案及其適用結果。一般來說，遵循先例就意味著在案件裁判中，某個法律要點一經司法程序判決確立，便形成一個不應背離的判決先例。換而言之，一個“直接相關”的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。而這對于中國的司法現狀來看，這其實是頗具難度的。我們國家的法官自由裁量空間較大，對法條的釋義也大多通過相關司法解釋，在法院進行判決時，參照的也是法條或者司法解釋，用司法解釋來彌補我國法律的漏洞。而且，在具體的案件事實中，“直接相關”這種認定標準也很難把握，案件中的細節總會出現偏差，這時候則又需要有相關細則加以規定，否則在案件中，法官則會處于兩難之地。

就我國而言，實施判例制度頗具難度。比如公報案例在實務中效果不明顯，因為最高院明確要求個地方法院參照公報案例，另一方面各個法院又無法確定參照的具體依據，這就導致了法院判案時畏手畏腳，且由于法院法官為終身責任制，部分法官會因為擔心承擔判錯案的責任，拒絕參照公報案例，這就一定程度上導致了指導性案例的適用性低

在2015年最高人民法院發布的《實施細則》中，在一定程度上明確了指導性案例的效力，同時也為該制度的實施提供了一定的方向。但是這部細則中條文前后也有矛盾之處，比如該細則額的第9 條和第10 條明確了法官對指導性案例有必須參照的義務，然而在第11 條第2 款中卻又下了如下規定：“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由?！钡潜緱l款中的“回應是否參照”一詞，十分值得揣摩。它賦予了法官對于案件當事人提出的與本案相關的指導性案例法官擁有排斥適用的權力。就如前所述的“直接相關”一樣，該條款實際上增加了法官的自由裁量空間，為指導性案例的強制效力松綁。然而社會總歸是在不斷進步的，法官的判決也會隨著社會的發展和人民觀念的更新而落后于時代，這時候又需要新的指導性案例，而新的情況出現（例如無人駕駛）又需要更新指導性案例，這樣來說，指導性案例的不斷更新，或者說指導性案例更新的時間周期又是一個需要考慮的問題。

四、結語

總的來說，《民法法源論》一書非常值得拜讀，層層深入的寫到了國內外民法法源，從時間上和空間上均作出了介紹，充分論證，厘清了民法法源問題，還從實務上也指出了民法法源對實務的指導性作用。真正做到了有意義，有內涵，并在最終結論中提及了民法典法源適用建議。