論自動執行條約與非自動執行條約的區分及對中國的啟示

程蝶

【摘要】條約的國內執行是一個重要的理論與實踐問題，條約自動執行與否的區分對條約的國內執行具有重要影響。當前，對條約自動執行與否的區分標準未有定論，具體有締約意圖標準、可司法性標準、合憲性標準及私人訴權標準等，這些標準本身仍然存在爭議。最后，通過分析這種區分，結合中國的條約執行現狀，提出“憲法規定+單行法立法+司法裁量”的模式建議。

【關鍵詞】自動執行條約? 非自動執行條約? 個人訴權? 條約適用

一、自動執行條約與非自動執行條約概述

（一）自動執行與非自動執行條約的概念與緣起

自動執行條約，是指條約經國內法接受后，無須再用國內立法補充規定，即應由國內司法機關予以適用的條約。非自動執行條約，是指條約經國內法接受后，尚須再以國內立法補充規定，才能由國內司法機關予以適用的條約。非自動執行條約須經過立法補充才能在國內司法機關適用與條約必須轉變為國內法才能由國內機關執行的概念不同，不應混淆二者。

美國最先開始區分條約的自動執行和非自動執行。建國之初，美國在憲法中規定：條約與美國憲法及聯邦法律地位相同，均為美國最高法律，即“至上條款”（Supremacy Clause）。這是由于當時的美國各州勢力較大，政令較難推行，聯邦對外締結的條約屢遭違反。老牌帝國英國、西班牙等對此頗為不滿，甚至揚言要發動戰爭。新生的美國為了統一內部安撫外部，以“至上條款”強調條約地位，以免國家違約。隨著美國的日益強大與國際條約向多邊條約發展，美國對國際條約的態度逐漸轉變。1829年，美國最高法院 “福斯特訴尼爾森案” （以下簡稱“福斯特案”）的判決開始區分“自動執行條約”和“非自動執行條約”。此后，“伊拉克和阿富汗關押？員訴訟案”等一系列案件逐步確立了區分標準，并由推定條約的自動執行逐步發展為推定條約的非自動執行。

二、自動執行條約與非自動執行條約的區分標準

美國對自動執行條約與非自動執行條約的區分，也為其他國家所借鑒，盡管各國對于區分標準仍然莫衷一是。概括而言，影響區分標準的要素有義務性質方面的（合憲性型和不可司法性型）、條約規定方面的（當事人意圖型）以及條約與當事人之間關系方面的（私人訴權型、起訴資格型和救濟適當性型）。

喬治城大學法律中心法學教授Carlos Manuel Vazquez試圖界定美國語境下“非自動執行”的含義及其與周邊相關概念的區分。他將非自動執行的原因主要分為四類：“Foster案型或基于意圖型非自動執行“（Foster-type or intent-based non-self-execution）、“不可司法性型非自動執行”（non-justiciability non-self-execution）、“合憲性型非自動執行”（constitutionality non-self-execution）和“私人訴權性型非自動執行” （private right of action non-self-execution）。即以“締約意圖”、“可司法性“、”合憲性“及”私人訴權“四個標準來區分條約是否可自動執行。本文借鑒這種分類，并在此基礎上對各個分類標準進行分析。

（一）締約意圖標準

締約意圖標準，是指通過考察締約者是否意圖使條約自動執行，來區分該條約是否為自動執行條約。這一標準始于福斯特案的判決。案中原告福斯特曾從西班牙政府手中拿得佛羅里達州的一塊地，但是該州后來被西班牙政府通過條約轉給美國，原告依據西政府授權和條約規定主張對爭議土地的所有權。馬歇爾大法官認為，條約締約方的意圖是土地占有國通過立法而非條約來批準并確認土地的歸屬。故法院最終判決，在美國國會制定確認西班牙的土地授權的立法之前， 不會承認原告請求。這是美國采用雙方締約意圖的判斷標準來區分自動執行與非自動執行條約的第一案。后來，雙方締約意圖逐漸為美國單邊意圖標準所取代。這也導致這種標準飽受質疑，即締約者的意圖難以確定，所謂的區分標準是司法機構對締約者意圖“假想性”的推斷。

（二）可司法性標準

單獨依據締約意圖區分條約是否可自動執行說服力較弱，因為“意圖”的推定并不明確。對此，司法性標準通過考察條約所規定義務的性質，確定其是否可由法院審理， 即以條約本身是否確？了“肯定性的和司法上可實施的義務”作為區分標準。其中“倡議式義務”、“義務不確定性”的條約條款就是非自動執行類。但是對于“倡議式義務”以及“義務不確定性”的界限難以確定。此外，“可司法性”本身應當是法院審理的一個基本條件，而非僅是適用條約的判斷標準。例如，許多西方國家認為人權條約不具有自動執行的效力，而南非法院卻認為執行其中的核心條款并無障礙。故而，條約自動執行的區分需要結合個案情況。

（三）合憲性標準

合憲性標準，又稱專屬性標準，是指條約的內容是否與憲法的規定相符，特別是關于國會專屬權力規定的部分決定條約是否可自動執行。此類條約不可自動執行是由于締約機關缺乏對相關事項的締約能力。這類條約包括增加國家稅收的條約、導致某些行為違法的條約、盜用錢財的條約等，它們當然不具有自動執行性。以愛德華茲訴卡特案（Edwards v. Carter）為例，美國與巴拿馬就巴拿馬運河的歸屬簽訂條約確定運河歸巴拿馬所有，該條約依據憲法的規定得到了參議院的同意。而愛德華茲等多名參議員認為依據憲法該條約必須得到參眾兩院的通過，被告卡特總統簽署的條約并不能使巴拿馬運河就此歸于巴拿馬。

合憲性標準與可司法性標準相同之處在于都需要對憲法如何在不同機關之間分配權力加以判斷。不同的是可司法性標準考察的是如何在法院與政府機關之間分配執行某些特殊類型的條約的權力，而合憲性標準需要判斷如何在締約機關與法律制定者之間分配權力以實現某一目標。

（四）私人訴權標準

私人訴權標準是指條約的規定是否賦予個人一項訴權，決定其能否在國內法院啟動一項司法程序，未規定私人訴權的條約不能由法院直接引用。私人訴權標準涉及的是條約義務與當事人之間的關系。而第一類主要涉及締約方的意圖，第二、三類涉及的是條約義務的性質。如果已認定存在強制執行某一法律的訴權或者一項法律被作為抗辯加以援引，隨后可能還需要證明某一特定群體的訴訟當事人具有起訴資格，以及被尋求的救濟方式是適當的。例如2007年的“伊拉克和阿富汗關押人員訴訟案”中，美國法院采取嚴格的“私人訴權”標準，個人在國內法院援引一項條約更難實現。

但是，多數學者認為這種區分標準并不恰當，因為條約與憲法和國內制定法一樣，并不因為只規定了原始權利或義務而未具體明確規定私人的訴權就減損其司法執行性。例如訴權只是一種起訴權，如果訴訟當事人以抗辯方式援引條約，是不需要擁有訴權的。再如，條約雖然未明確賦予訴權，但是其可以從條約之外的訴權找到根據。而私人完全沒有訴權時，并不代表條約完全不可適用。

三、我國條約執行的區分現狀

中國并未在憲法或憲法性法律中統一規定條約的法律地位，但在一些部門法中規定， 在其與條約發生沖突時適用條約，而對于條約的區分未作討論。可見，關于我國所締結或參加的國際條約在國內的適用問題，我國采取的是逐一立法的方式。只有當我國的一項立法明確規定某項條約可在我國直接適用時，該約才可以通過納入方式直接在我國適用;否則，只能通過立法將條約轉化為國內法。

目前，中國憲法就條約地位問題保持沉默，而由部分專業性法律法規對條約的適用作出規定， 存在一些問題。首先，專業性法律的規定侵犯了憲法的調整對象。其次，容易形成沖突與混亂。最后，憲法不對條約問題作出規定，將影響法治的實現。中國是一個實行社會主義民主的國家，也是一個實行憲政和法治的國家，因此，在憲法中對條約的適用及其有關的問題進行明確的規定已經成為當前迫切需要解決的問題之一。我國在建國初期未規定條約的適用與地位等問題，主要是出于當時復雜的國際國內環境。而今，國際局勢與國內發展都發生了翻天覆地的變化，條約的締結數量大幅增加，明確條約的效力、地位等對我國未來的發展意義重大。

四、對我國的啟示與建議

條約的自動執行，有三道門檻。一是法院適用條約之前，要確定條約是否具有國內法地位，只有條約已經構成國內法體系的一部分，才可考慮適用。二是法院需確定條約是否具有直接適用性，如果沒有，則法院不會將之作為審判的依據。三是法院還要確定條約在可適用國內法體系中的法律地位，以免破壞原有的國內法體系。在具體的制度設計上，區分自動執行與非自動執行的條約，需要從以上三個方面考慮。

首先，關于條約適用， 要明確是以法律的身份在中國適用， 還是以獲得國內法律效力的方式在中國適用。理論上，可以通過兩種方式結合使用來緩和合理性與合法性之間的沖突。一是在憲法層面規定條約的可直接適用性以及條約的法律位階問題，同時賦予法院有限的憲法解釋權;二是不在憲法層面規定條約的可直接適用性以及條約的法律位階問題，而是由立法機關在單行法中予以規定，司法機關僅在法律未明確之處，方才有擇定權。相對而言，第一種方式的影響面過大，已遠遠超出了條約適用的范圍;第二種方式則不改變當前中國現有憲法規定和單行法立法模式，僅在必要時由法院作出判斷，具有一定的可行性。

其次，納入與轉化相結合賦予條約以法律效力是較為合理的一種方式。將某些條約轉化為或并入國內法，使之像國內法規范一樣得到實施。從歷史上看，國際條約主要以國家之間的政治、軍事、外交關系作為調整對象，因此，國際條約意在設立國家的行為規范而很少涉及私人的行為。國家締結的條約，通常需要采取納入或轉化方式，才能對個人產生約束力。

最后，關于條約在國內法的地位，多數國家都并未在憲法中簡單規定高于國內法，只是努力維護國內法地位。有鑒于此， 中國亦不應簡單規定條約優于國內法。中國也可在憲法中規定條約的適用問題。但是，為防止制度僵化，現階段可僅規定條約在國內法的效力問題，其他問題則留給單行法立法和司法裁量加以解決。這一“憲法規定+單行法立法+司法裁量”的模式既沒有突破憲法對法院司法解釋權的限制，也考慮到中國奉行已久的單行法立法傳統，具有較強的可行性。

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