教唆殺人未果并取走被害人身上財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)如何處理？

【摘 要】 本文從一起案例出發(fā)探討共犯關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題，部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的根本分歧在于對(duì)共犯本質(zhì)理解的不同，這兩種學(xué)說(shuō)在不同的犯罪構(gòu)成體系下都能夠得到合理解釋。筆者支持行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)，結(jié)合案例闡述各行為人在追求的犯罪內(nèi)容不同的情況下，只要共同實(shí)施危害行為，仍可以認(rèn)定為共同犯罪。

【關(guān)鍵詞】 部分犯罪共同說(shuō) 行為共同說(shuō) 共犯關(guān)系

一、案情簡(jiǎn)介

甲向來(lái)與A有嫌隙，某日在唆使乙殺A的同時(shí)，并告訴乙說(shuō)：“A身上都會(huì)戴有名貴手表，殺了A之后，可以一起取走。”然而乙卻未依甲的意思，僅將A打成重傷，在A昏迷失去意識(shí)之后，乙取走了A身上的名貴手表。事后，乙為了表達(dá)未達(dá)成甲委托殺A的歉意，將該名貴手表送給甲。

二、觀點(diǎn)分歧

關(guān)于本案中甲、乙二人是否成立共犯，二人又分別構(gòu)成何罪，存在以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙二人沒(méi)有相同的犯罪故意，乙的實(shí)行行為與甲的教唆內(nèi)容并不完全相同，所以二人不成立共犯。乙成立故意傷害罪和盜竊罪，甲構(gòu)成故意殺人罪（未遂）和侵占罪（未遂）。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙二人在故意傷害罪和侵占罪的范圍之內(nèi)成立共犯。甲主觀上具有教唆乙殺害A的故意，因此成立故意殺人罪未遂，而乙成立故意傷害罪。乙取走手表的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，但甲主觀上只具有侵占的故意，因此成立侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙在不法層面上成立共犯，都要對(duì)A的重傷結(jié)果和財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果負(fù)責(zé)。在責(zé)任層面上，二人的故意內(nèi)容不同，甲成立故意殺人罪（未遂），乙成立故意傷害罪。但乙實(shí)施傷害行為的目的是取得財(cái)物，其實(shí)施的暴力行為與取財(cái)行應(yīng)共同評(píng)價(jià)為搶劫罪。因此甲、乙二人成立共犯，甲成立故意殺人罪（未遂）和侵占罪，乙只成立搶劫罪一罪，適用“搶劫致人重傷”的加重法定刑。

三、不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)及其討論

以上三種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)在于對(duì)共同犯罪本質(zhì)的理解不同。第一種觀點(diǎn)是立足于完全犯罪共同說(shuō)的角度得出的結(jié)論，而第二種觀點(diǎn)支持的是部分犯罪共同說(shuō)，第三種觀點(diǎn)則是站在行為共同說(shuō)的立場(chǎng)得出的結(jié)論。

關(guān)于共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題，存在著許多爭(zhēng)議不明之處。完全犯罪共同說(shuō)過(guò)于縮小共同犯罪的成立范圍，會(huì)導(dǎo)致處罰上的不均衡，這一點(diǎn)在學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)，所以在這里不加贅述。一些學(xué)者在完全犯罪共同說(shuō)基礎(chǔ)上提出了部分犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為二人以上共同故意犯罪，二人的行為內(nèi)容和故意內(nèi)容不需要完全相同，只要二人所構(gòu)成的犯罪之間具有重合，而重合的內(nèi)容本身也是刑法所規(guī)定的犯罪，二人即成立共犯。而行為共同說(shuō)主張將共同犯罪定義為數(shù)人共同實(shí)施行為，實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”，突破了傳統(tǒng)上“數(shù)人一罪”的觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間的根本分歧在于對(duì)共犯本質(zhì)理解的不同，即各行為人是否共同追求特定的犯罪。而對(duì)共犯的本質(zhì)理解不同的根源在于二者對(duì)“犯罪”理解的不同，前者認(rèn)為“犯罪”就是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法且有責(zé)的行為，后者認(rèn)為“犯罪”是客觀違法的行為，刑法分則中規(guī)定的“犯罪”不一定是符合犯罪所有成立條件的行為。這種差異導(dǎo)致了在我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成體系之中，更適合采用部分犯罪共同說(shuō)來(lái)判斷各行為人之間是否成立共同犯罪。在這種體系下，確定數(shù)人之間具有共犯關(guān)系，是在對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行規(guī)范分析之后確立共犯關(guān)系，即各行為人成立基本犯罪之后，再確定各行為人是否具有意思聯(lián)絡(luò)，犯意是否具有重合，行為的性質(zhì)是否重合。而行為共同說(shuō)適合在階層論的犯罪構(gòu)成體系中適用，首先確定法益侵害結(jié)果可以歸屬于各行為人以及他們的行為具有共同性。接著在不法層面上確立共犯關(guān)系之后再確定各行為人的責(zé)任，之后分別定罪。可以大膽推斷，支持四要件的犯罪構(gòu)成體系的學(xué)者大都支持部分犯罪共同說(shuō)，而支持行為共同說(shuō)的學(xué)者大都是基于階層論的犯罪構(gòu)成體系。當(dāng)然也有例外，陳興良老師主張?jiān)谌A層的犯罪論體系下采用部分犯罪共同說(shuō)來(lái)解決共犯問(wèn)題，但其同時(shí)也指出，兩種學(xué)說(shuō)在理論上已經(jīng)基本相同，只是演繹過(guò)程不同而已，并且這兩種學(xué)說(shuō)具有相互接近的趨勢(shì)。

筆者站在階層論的犯罪構(gòu)成體系之下，支持行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)。第一，行為共同說(shuō)貫徹了責(zé)任主義原則。行為共同說(shuō)認(rèn)為共犯的本質(zhì)是數(shù)人共同行為，利用他人的行為來(lái)完成自己的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”。在對(duì)個(gè)案進(jìn)行判斷時(shí)，行為共同說(shuō)將法益侵害結(jié)果歸屬于參與犯罪的各行為人后，再根據(jù)他們的主觀責(zé)任分別定罪處罰，而非像部分犯罪共同說(shuō)一樣強(qiáng)行擬制一個(gè)“中間罪名”，讓不具有某種犯罪故意的人承擔(dān)其本身不具有的主觀責(zé)任。第二，行為共同說(shuō)不會(huì)擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，由于行為共同說(shuō)不要求各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，批判者認(rèn)為按照這種邏輯，故意犯與過(guò)失犯，過(guò)失犯與過(guò)失犯都可能成立共同犯罪，這會(huì)將共犯的概念無(wú)限擴(kuò)大。但是，行為共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)將他人的行為作為自己犯罪的一部分加以利用，過(guò)失犯不可能存在這種將他人的行為“為已所用”這一心態(tài)，而即使故意犯將過(guò)失行為作為自己犯罪行為的一部分加以利用，由于其“為已所用”這一心態(tài)是單向而非相互的，所以不能成立共犯。此外，根據(jù)溫和的行為共同說(shuō)以及因果關(guān)系論，也可以得出過(guò)失的共同正犯不要論，即法益侵害結(jié)果同樣可以歸屬于單獨(dú)的過(guò)失犯。也就是說(shuō)站在行為主義的立場(chǎng)上未必肯定共同過(guò)失犯罪，在立法上否定共同過(guò)失犯罪這一概念的合理性還并未闡述清楚之前，僅用這一點(diǎn)來(lái)否認(rèn)行為共同說(shuō)實(shí)在難以成立。

四、筆者觀點(diǎn)

根據(jù)上文分析，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，本案中甲、乙二人構(gòu)成共同犯罪，甲成立故意殺人罪（未遂）和侵占罪，乙成立搶劫罪。

第一種觀點(diǎn)存在不合理之處。如上所述，因?yàn)榧椎慕趟粜袨椋覍?shí)施了暴力行為和取財(cái)行為，僅因?yàn)槎说墓室鈨?nèi)容不完全相同，就認(rèn)定二人不成立共犯，重傷結(jié)果和財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果都不能歸屬于甲，這造成了明顯的罰不當(dāng)罪。基于共犯從屬性說(shuō)的觀點(diǎn)，如果認(rèn)為甲乙二人不成立共犯，對(duì)甲不能適用《刑法》第29條第2款的規(guī)定。正犯的處罰依據(jù)是引起了發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)，當(dāng)被教唆者未著手實(shí)施犯罪時(shí)，教唆行為本身沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的具體危險(xiǎn)，不能作為未遂犯處罰。按照第一種觀點(diǎn)，甲、乙不成立共犯，乙沒(méi)有實(shí)施殺人行為和侵占行為，又無(wú)法將甲的教唆行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為具有法益侵害性的行為，因而不成立犯罪，但這樣的處罰結(jié)果是有漏洞的。

筆者不贊同前二種觀點(diǎn)中將乙的兩個(gè)行為分開(kāi)評(píng)價(jià)。乙的兩個(gè)行為（暴力行為和取財(cái)行為）應(yīng)視為“一體的行為”，評(píng)價(jià)為搶劫罪。乙對(duì)A實(shí)施的暴力行為和取走A身上的手表的行為，這兩個(gè)行為之間具有怎樣的關(guān)聯(lián)性影響著對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，決定著乙的行為是成立一罪還是數(shù)罪。本案中，客觀上乙實(shí)施暴力行為和取財(cái)行為的地點(diǎn)是同一的，在時(shí)間上也相當(dāng)接近。此外，甲在教唆乙實(shí)施殺人行為時(shí)，就告訴了乙A身上帶有名貴手表，可以將手表一起取走，這說(shuō)明A在實(shí)施暴力行為之前就認(rèn)識(shí)到了名貴手表的存在，結(jié)合他之后實(shí)施的取財(cái)行為可以判斷出，乙在實(shí)施暴力行為之前就具有取財(cái)?shù)墓室猓湫袨橐馑季哂幸回炐裕虼诉@兩個(gè)行為應(yīng)當(dāng)作為一體的行為加以評(píng)價(jià)。

將乙的暴力行為和取財(cái)行為定性為搶劫罪后，部分犯罪共同說(shuō)就難以合理地處理甲、乙二人的共犯問(wèn)題。部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，認(rèn)定共犯需要數(shù)個(gè)行為人之間的故意內(nèi)容和行為內(nèi)容具有重疊和交叉的部分，上述第二種觀點(diǎn)將乙的暴力行為定性為故意傷害罪，而甲對(duì)重傷結(jié)果主觀上具有殺人的故意，因此甲乙二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，可以將A的重傷結(jié)果歸屬于甲。但是，乙的兩個(gè)行為顯然要被視為“一體的行為”作為搶劫罪一罪來(lái)論處，搶劫罪（造成重傷結(jié)果的加重情節(jié)）和故意殺人罪（或侵占罪）之間并不具有重疊部分，因此在對(duì)乙的行為進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)后，部分犯罪共同說(shuō)還是無(wú)法將重傷結(jié)果和財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果歸屬于甲。

筆者主張采用行為共同說(shuō)來(lái)分析本案中甲乙二人之間是否具有共犯關(guān)系。乙在甲的教唆之下實(shí)施了傷害行為，造成了A重傷的結(jié)果，在不法層面上成立共犯，A的重傷結(jié)果要?dú)w屬于甲、乙二人。在責(zé)任層面上，甲具有殺人的故意，成立故意殺人罪（未遂）。甲教唆乙殺死A之后實(shí)施取財(cái)行為，乙客觀上實(shí)施了取財(cái)?shù)男袨椋谄茐呢?cái)物占有的不法事實(shí)上甲乙二人同樣成立共犯。由于甲的主觀故意是殺死A之后再實(shí)施取財(cái)行為，如果A死亡之后，其對(duì)隨身攜帶的手表在事實(shí)上已經(jīng)不具備現(xiàn)實(shí)、直接的控制力，即使認(rèn)可其在規(guī)范秩序上對(duì)手表仍有控制力，但這種占有在事實(shí)控制力為零時(shí)并不成立，因此甲對(duì)于取走手表的行為只有侵占的故意，成立侵占罪。事后甲接受乙送給他的名貴手表的行為不成立新的犯罪，屬于不可罰的事后行為。

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作者簡(jiǎn)介：李豆豆（1997—），女，漢族，山西長(zhǎng)治，研究生在讀，湘潭大學(xué)，刑事法務(wù)方向。