被害人角色對詐騙罪認定的影響

關鍵詞 詐騙罪 懷疑 承諾 判斷力弱

作者簡介：趙曉波，揚州大學法學院，宿遷市公安局宿城分局。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.106

隨著社會的快速發展，各類詐騙犯罪屢禁不止，花樣和手段愈來愈豐富。近年來，眾多違法犯罪分子將犯罪對象鎖定為對保健品情有獨鐘的老年人，以會議銷售的方式騙取老年人的養老錢，影響惡劣，必須嚴厲打擊。但是筆者認為，嚴厲打擊并不是要放寬詐騙罪的入罪標準，而是要在罪刑法定原則的基礎上加大對此類行為的打擊。

一、問題的引入

詐騙罪是一種典型的犯罪分子與受害人互動的犯罪形式，比如在針對老年人的保健品會議銷售詐騙案中，行為人專門尋找農村老年人作為他們的詐騙對象，利用老年人對于事實判斷力弱、愛貪便宜等特點，打著“當日購買，次日退款”的旗號對其實施詐騙。問題在于很多老年人在參加這種會議銷售之前甚至明知這是騙人的把戲，有的抱著“不騙我，我就賺了;騙我，我就認了”的心態。那么，老年人自身的判斷力弱、自身的懷疑以及無所謂的“賭博心態”對于犯罪分子認定詐騙罪是否有影響？

通說認為犯罪的本質是法益侵害性，即犯罪行為侵犯的是法律所保護的利益。刑法雖然以犯罪行為作為譴責的基礎，但并不能僅僅以行為人基于自由意志而實施犯罪行為這一點作為處罰依據，而是要看在刑法上有無侵害或者威脅法益這一結果[1]。傳統理論認為，犯罪行為侵害的主要是國家的權威與法秩序，而非是具體個體的權益，因此被害人僅僅是協助國家懲罰犯罪行為的證人[2]，因此在具體處理具體犯罪時，被害人的地位是虛的。但法益侵害性將個人受侵害作為違法性的基礎[3]，因此就不得不考慮受害人在犯罪行為中的地位。

二、被害人自身判斷力弱對定罪的影響

保健品會議銷售詐騙案中，犯罪分子往往選擇老年人作為犯罪實施對象，老年群體往往有兩個因素致使老年人對這類行為判斷力減弱：身體衰弱導致對保健品的需求增強和對事實判斷力的減弱。老年人自身的判斷力減弱的條件是否影響定罪？譚某某等人詐騙罪中[4]，被告律師提出被告雖然有一定欺詐成分，但是被害人自己辨別能力弱，被告和被害人對這一結果的產生都有責任，因而被告人只是普通交易行為中的民事欺詐。這一疑問的邏輯有兩個：一是判斷力弱的人不值得刑法保護;二是判斷力弱的人就算沒有這個人騙，也會有其他人騙，被騙的結果不可避免，因而行為人是沒有責任的。

（一）被害人判斷力弱應當得到保護

對于第一種邏輯，德國學者Naucke在理解“被害人解釋學”時認為，簡單、拙劣、容易被識破的欺騙行為應當被排除在詐騙罪范圍之外，當行為人容易相信拙劣的騙術時，刑法就不再保護這種信任。原因是，這些行為欺騙的都是容易被騙的人，刑法作為稀缺資源，不可能給愚笨者和缺乏生活經驗者提供幫助，而是讓他們自己學習[5]。但刑法的保護機能并不排除這些愚昧、缺乏生活經驗的人受到刑法特別保護的權利[6]，老年人雖然判斷力弱，更應該得到刑法的保護，這在我國刑法中也得以證明，最高人民法院在《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確規定詐騙老年人的行為應該從重處罰。

對于第二種邏輯，其實質是假定因果關系與結果回避可能性的混淆。假定因果關系是指，雖然某種行為導致結果發生，但即使沒有該行為，其他因素也會產生同樣的結果。[7]結果回避可能性指，行為人若實施合法行為仍不能避免結果的發生，則結果不可歸責于行為，因為行為未制造法所禁止風險。[8]結果回避可能性雖然能阻止歸責，但在詐騙中罪中，行為人的行為已經造成了刑法所禁止的風險，而且如果行為人實施合法行為，則不會有詐騙結果的發生，所以不屬于結果回避的可能性問題。這種思維屬于假定的因果關系，而假定因果關系不影響歸責。[9]

（二）損害結果應當客觀歸責于違法行為

詐騙罪是一個典型的被害人與行為人互動的犯罪類型，被害人的地位舉足輕重，只要在具體的客觀條件下，足以使像受騙者那樣的具體的一般人陷入或者維持錯誤進而處分財產時， 就達到了欺騙的程度[10]。因此筆者認為雖然從某種程度上講，作為被害人的老年人在判斷力、認知力上較一般人弱，存在一定的過錯，但這種過錯并不是法律所禁止，相反，是法律所保護的，因此不能將結果歸屬于被害人，而應當將結果歸屬于行為人[11]。具體原因有以下兩點：

1.行為人實施了不法欺詐

詐騙罪中的欺騙行為表現為虛構事實或者隱瞞真相，使受害人在受蒙蔽的情況下“自愿”處分自己的財產[12]，欺騙行為的目的和效果是使受害人陷入或者維持處分財產的錯誤認識，既包括以作為方式進行欺騙，也包括在行為人負有說明義務時以不作為方式進行欺騙[13]。欺騙的內容是對事實進行欺騙，“事實”既包括主觀心態的欺騙，也有外在現實的欺騙。外在現實包括對于過去的事實、現在的事實，也包括在當下可以判斷的未來事實 [14]。例如劉某某等人詐騙案中[15]，劉正君等人在 “四天快銷”的模式中，前三天誘騙被害人“當日購物，次日退款”，取得被害人信任，并暗示當天的購物款仍會在次日退還。

2.不法欺詐造成了危害后果

老年人處分自身財產被騙之后花錢購買所謂的商品造成了危害后果。但誘使他人參加活動并造成一定損失，并非詐騙罪的充分條件，關鍵在于行為人是否采用欺騙手段使他人產生認識錯誤并處分財物[16]，老年人花錢購買的原因正是因為誤信“當然購物欲，次日退款”的謊言從而造成了損失。

三、被害人同意對定罪的影響

在會議銷售詐騙中，有些老年人其實意識到了這些欺騙行為，但是這些人認為花這些錢購買推銷的產品也挺好，那么這種主觀心態對詐騙的認定罪有無影響？進一步講，當被害人沒有陷入錯誤認識，或者雖然陷入錯誤認識，但其處分行為并非基于其錯誤認識，而是基于自己真實處分意思處分財物，或者說被害人同意行為人的欺詐行為，對定罪是否有影響？

（一）被害人擁有同意的權利

被害人同意，又被稱為被害人承諾，指的是作為法益主體的被害人，同意行為人為相應的侵害其利益的行為[17]。關于被害人同意的問題爭議較大，傳統上較為忽視被害人在懲罰犯罪中的主體作用，認為刑法是國家在維護社會的公共秩序，一旦承認被害人的主體作用，將使刑法淪為私利的保護者。但在法益保護視角下，合法的私利就是公共利益的組成要素[18]，當被害人同意行為人對其某種合法權益的損害，表明他已經放棄了刑法該種合法權益的保護，不存在需要保護的法益，因而不需要對追究行為人的責任[19]。

馮軍教授認為，包括被害人同意在內的自我決定是實現主體自由的一種方式，只要不存在不可克服的外在障礙，行為人任意的自我決定應由行為人自我答責[20]。但畢竟刑法的受限要考慮社會公共利益，如果被害人的同意危害了社會秩序，這種行為仍然構成犯罪應當受到懲罰[21]，只有在個人自由處分的法益范圍之內才能行使自我決定權[22]。因此，被害人同意也往往需要與刑法分則中具體罪名的構成要件相結合，根據構成要件的結構和保護法益的原則出發，考慮被害人同意對具體罪名的意義[23]。詐騙罪所侵犯的是個人的財產利益，放棄個人財產權益并不被法律所禁止，因而會議銷售詐騙中的老年人可以對其財產權益做出決定。

（二）被害人同意的地位

詐騙罪中的錯誤認識，是指對客體的一種虛假的認識。即行為人的認識與事實之間出現偏差，導致意思表示瑕疵，并基于這種有瑕疵的意思表示而實施處分行為。德國通說認為，被害人對被侵犯的法益的范圍、內容等法益的本身發生認識錯誤才可以導致承諾的無效，即“法益錯誤說”[24]。構成要件的定型性及罪刑法定機能是法益關系錯誤說的出發點，在正確認識并放棄構成要件所針對的法益時，該法益失去保護必要性，犯罪不成立，否則，就違背了罪刑法定原則[25]。因此，在會銷詐騙中，如果老年人處分自己的財產并非由于法益相關的錯誤，而是基于自己的自由意志，則會阻卻詐騙罪的認定。

關于被害人同意在犯罪體系中的地位的問題，方軍教授認為，法益與其持有者的意志不可分離，“被害人同意”在犯罪體系中的地位應定位于阻卻構成要件該當性 [26]。車浩教授認為，“被害人同意”更適合作為在判斷罪責的邏輯思維中出現的限制性、排除性的條件 [27]，阻卻的是違法性的成立。但張明楷教授并不對此進行嚴格區分，他認為在“違反被害人意志”屬于構成要件要素時，被害人承諾就意味著行為不符合構成要件;在“違反被害人意志”不屬于構成要件要素時，被害人承諾只能成為違法阻卻事由。在刑法分則在沒有明確“違反被害人意志”是否屬于構成要件要素時，被害人承諾既可能阻卻構成要件符合性，也可能阻卻違法[28]。

四、被害人懷疑對定罪的影響

在這種會議銷售詐騙中，有一部分老年人心里知道“天上不能掉餡兒餅”，對于“當日購物，次日退款”這種行為是將信將疑的。那么被害人懷疑是否能夠影響行為人詐騙罪的認定呢？認識錯誤是連接詐騙行為和處分行為的橋梁，與懷疑一樣，都是被害人處分財產時的心理狀態，被害人懷疑能否影響詐騙罪的認定在本質上就是錯誤認識能否涵攝懷疑。

（一）被害人懷疑效果的爭論

通說認為，將被害人理論作為刑法的普遍原則并不合適，只要被害人產生或者維持認識錯誤是行為人的欺騙所致，即使被害人對行為人欺騙的事項有所懷疑但仍不當處分財產的，不阻礙詐騙罪的成立。但是被害人認識錯誤作為入罪的一個構成要件時候，需要考慮被害人的認識錯誤的形成原因，但這并非當然免除行為人的刑事責任。[29]

但隨著“被害人解釋學”的興起，從被害人角色考量犯罪與刑罰的動向愈來愈明顯。被害人解釋學從刑罰保護的必要性和適當性這一目的論出發，認為法益的主體是個人，當被害人屬于或者舍棄保護自己的法益時，刑法就沒有必要再對其提供保護[30]。

馬衛軍教授依據被害人理論認為，詐騙罪的遂行須得到被害人的“積極配合”，被害人的處分行為是被害人陷入錯誤認識之后邏輯發展，因此被害人的錯誤認識與行為人的欺騙行為共同導致了法益侵害結果的發生，并按照錯誤認識的程度為標準，將被害人的錯誤認識劃分為被害人主觀確信、被害人抽象懷疑、被害人具體懷疑和被害人沒有錯誤認識四種，當被害人有具體懷疑時且有足夠的能力和理由進行甄別，以證實自己的懷疑，卻沒有盡到謹慎義務，任意處分自己的財物，應當自我答責[31]。

（二）被害人懷疑的性質

懷疑則是指被害人認為欺騙事項可能為真、也可能為假的不確定的心理狀態。黎宏教授采納德國學者的觀點將這種懷疑分為“主觀確信”“模糊懷疑”“具體懷疑” 三種情形加以討論。所謂錯誤認識是指被害人認為被騙事項為真的確定的心理狀態，是主觀認知與客觀真實情形不一致的現象，是處分行為的動機。黎宏教授和馬衛軍教授都采納德國學者的觀點，按照被害人的確信度將懷疑劃分等級加以考察，但問題在于“懷疑”的本身是一個純主觀的東西，無法把握;劃分等級也僅僅是一種定性分析，難以在實踐中運用。

從文義上說，錯誤是一種確定的心理狀態，而懷疑是一種不確定的心理狀態，因此，錯誤并不能涵攝懷疑。從心理學上講，任何行為都是由心理動機所驅動，而動機具有明確的指向性，有具體的目標和手段[32]，因此懷疑作為一種不確定的心理狀態，并不會成為處分行為的驅動力，故而不能被錯誤認識所涵攝。從“法益錯誤說”上看，只有與法益相關的錯誤才會阻卻被害人同意的有效性，不直接關聯法益的動機錯誤不影響同意的效力[33]，而并不是所有“懷疑”的心態都威脅法益，只有“懷疑”這種心理所導致的危害法益的行為時才能認為此時的“懷疑”屬于詐騙罪中的“認識錯誤”。

“懷疑”作為一種心理活動，其本身并不是行為的動機，因此不能單獨考量被害人“懷疑”的意義。“懷疑”心態必然會產生動機以驅動被害人的行為，因而是要考察被害人在“懷疑”心理之后所產生的動機是否導致了法益的危險性。

（三）被害人懷疑的效果

一般人的角度看，當對一個事項產生懷疑后會做出三種選擇：相信、不信、賭一把。就會議銷售詐騙中的老年人而言，所謂相信，就是老年人相信行為人謊稱的“當日購物，次日退款”，產生錯誤認識并處分財產，此時符合詐騙罪既遂的構成;所謂不信，就是不相信行為人“當日購物，次日退款”的謊言，要么是沒有產生錯誤認識，要么沒有做出處分行為，此時符合詐騙罪未遂的構成。

第三種情況比較復雜，“賭一把”，即被害人認為行為人的欺騙行為可能為真，也可能為假，但基于“如果是真，就賺了;如果是假，就認了”的動機而做出處分行為。這在本質上是一種投機行為、或者射幸行為。在羅馬法上 ，射幸合同也被稱為 “買希望”的合同，這種希望具有不確定性，既可能獲得利益，也可能損失成本。[34]《法國民法典 》將其定義為：“在契約等價是指各方當事人依據某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約”。[35]在我國，尚未有射幸行為的相關規定，但從刑罰的法益保護目的出發，則允許行為人在合法范圍內放棄刑罰對其法益提供的保護。[36]

被害人放棄其財產利益以獲得被騙事項發生的機會，這種投機心態明確且具體，并不存在認識錯誤，是放棄了刑法對其財產權益給予的保護，因而刑法應當尊重其放棄的決定并不再提供保護。[37]因此被害人懷疑后的投機心態影響詐騙罪的認定，可能構不成犯罪或者詐騙罪未遂。

五、結語

在詐騙罪這樣一種被害人與行為人互動性極強的互動中引入被害人視角具有很強的現實意義，既可以督促受害人盡到其應盡的義務，也能夠保障嫌疑人不被錯誤追究。被害人的心理活動本身對于詐騙罪的認定并不重要，但一旦涉及到對法益的處分，則需要探究其內心的真實意思。當被害人具有放棄其法益的意思，且這種意思并沒有因為行為人的欺騙行為而產生瑕疵，那么這種放棄行為是應當受到刑法的尊重的。

參考文獻：

[1][日]大谷實著.刑法總論新版第二版[M].黎宏，譯.中國人民大學出版社，2008：35-36.

[2]勞東燕.被害人視角與刑法理論的重構[J].政法論壇，2006（5）.

[3]張明楷.新刑法與法益侵害說[J].法學研究，2000（1）.

[4]見（2015）酉法刑初字第00051號判決書.

[5]車浩.從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責任[J].法學，2008（9）.

[6]潘庸魯.詐騙罪中的被害人過錯問題研究[J].云南大學學報（法學版），2010（4）.

[7]陳興良. 民事欺詐和刑事欺詐的界分[J].法制現代化研究，2019（5）.

[8]謝治東. 論結果回避可能性與過失犯的歸責[J].政法論壇，2017（2）.

[9]車浩. 假定因果關系、結果避免可能性與客觀歸責[J].法學研究，2009（5）.

[10]張明楷.論詐騙罪的欺騙行為[J].甘肅政法學院學報，2005（3）.

[11]張明楷.也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷[J].中外法學，2013（2）.

[12]周光權.刑法各論（第三版）[M].中國人民大學出版社，2016：125.

[13]張明楷.論詐騙罪中的財產損失[J].中國法學，2005（5）.

[14]黎宏，劉軍強.被害人懷疑對詐騙罪認定影響研究[J].中國刑事法雜志，2015（6）.

[15]見（2018）蘇1091刑初189號判決書.

[16]陳興良.注釋刑法學經由刑法哲學抵達教義刑法學[J].中外法學，2019（3）.

[17]蔡桂生.論被害人同意在犯罪論體系中的定位[J].南京師大學報（社會科學版），2013（6）.

[18]劉萬奇.刑事被害人論綱 [J].法制與社會發展，2001（2）.

[19]高銘暄，張杰. 刑法學視野中被害人問題探討[J].中國刑事法雜志，2006（1）.

[20]馮軍.刑法中的自我答責[J].中國法學，2006（3）.

[21]劉守芬，陳新旺.被害人承諾研究[J].法學論壇，2003（5）.

[22]錢葉六.參與自殺的可罰性研究[J].中國法學，2012（4）.

[23]車浩.盜竊罪中的被害人同意[J].法學研究，2012（2）.

[24][德]烏爾斯金德霍伊澤爾著.刑法總論教科書第六版[M].蔡桂生，譯.北京大學出版社，2015：122-123.

[25]付立慶.被害人因受騙而同意的法律效果[J].法學研究，2016（2）.

[26]方軍.被害人同意：根據、定位與界限[J].當代法學，2015（5）.

[27]車浩.論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”[J].中國法學，2008（4）.

[28]張明楷著.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016：223-231.

[29]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].清華大學出版社，2006：117-118.

[30]伯恩特·許乃曼，王秀梅，杜澎.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

[31]馬衛軍.論詐騙罪中的被害人錯誤認識[J].當代法學，2016（6）.

[32]陳和華.犯罪動機的本源、性質和形成[J].政法論叢，2010（2）.

[33]黎宏.被害人承諾問題研究[J]. 法學研究， 2007（1）.

[34]陳傳法，馮曉光.射幸合同立法研究[J].時代法學，2010（3）.

[35]謝海霞.對賭協議的法律性質探析[J].法學雜志，2010（1）.

[36]車浩.自我決定權與刑法家長主義[J].中國法學，2012（1）.

[37]緱澤昆.詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤——基于被害人解釋學的研究[J].清華法學，2009（5）.