建筑工程非法轉包及違法分包問題法律規制研究

關鍵詞 建筑工程 非法轉包 違法分包 法律規制

作者簡介：彭超暄，廣東誠摯律師事務所律師，建筑工程高級工程師、建造師，中國廣州仲裁委員會仲裁員，研究方向：建設工程與房地產糾紛、民間借貸、買賣合同等領域。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.018

自我國政府制定并頒布《建筑法》以來，我國確立了建筑市場準入制度，即建筑工程從事單位必須具備注冊資本、專業技術人員、技術裝備和工程業績等資質條件，在取得不同資質等級要求后，才能在相應資質等級許可范圍內從事建筑活動。但長期以來，我國建筑行業長期處于粗放管理、發承包體制的管理模式，受利益驅動、施工能力制約等原因，部分建筑工程非法轉包、違法分包問題突出，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，不但導致建筑工程存在質量隱患，還容易產生農民工工資拖欠等問題，影響我國社會穩定。《建筑法》明確禁止出借資質掛靠承包經營、非法轉包、違法分包等行為，然而，《建筑法》作為建筑安全管理法規，其立法本意側重于建筑工程質量和安全管理，對于發承包企業的禁止性規范，限于原則性規定，在建筑行業管理實踐中實施難度較大，違法后果與處罰預期性差，法律規制效果不理想，因此，有必要深入研究非法轉包和違法分包特點，探討非法轉包和違法分包的法律界限，并就非法分包和違法轉包問題提出建議措施，促進建筑工程法律規制建議，促進建筑行業參建單位和工作人員形成規則意識，認真貫徹執行建筑工程準入制度，預防和控制非法轉包、違法轉包與資質掛靠等違法違規行為，確保建筑工程質量與安全。

一、非法轉包行為認定與規制

（一）非法轉包行為概念與認定

根據《建設工程質量管理條例》第七十八條規定，建筑工程轉包是承包建筑工程在承包建設工程后，不履行建筑工程合同約定的責任與義務，將承包的全部建筑工程轉包給他人或將承包的全部工程分包給其他單位承包的過程。建筑工程轉包實質上是一種合同權利義務的轉讓，雖然，根據我國《合同法》允許合同當事人一方在征得對方同意后將其權利義務轉讓給第三方，但由于建筑工程實施的連續性、一體性，不同于一般的加工承攬和加工服務，對建筑企業技術要求、施工規范要求和合同約定要求較高，因此，只有當建筑行業從業單位具備相應的資質等級要求后才能保證建筑工程企業順利完成工程任務。如合同當事人一方轉包給第三方，原承包單位不承擔經濟、技術、管理責任，則可能因此影響建筑工程質量、進度、安全、資金等，因此，建筑相關立法一貫禁止任務建筑工程轉包行為。

（二）非法轉包行為法律規避

在建筑工程項目承包實務中，部分總承包單位在建筑工程中標后，以內部承包的名義非法轉包給第三方，實質上，轉包是承包人實際退出了工程施工關系，不再參與工程技術經濟實質性活動。內部承包是企業將工程項目轉由項目部或個人承包，承包項目部不具備獨立法人資格，項目部與個人均隸屬于發包單位，且員工個人與承包企業存在勞動合同關系。從法律層面來看，內部承包方式依法有效，只是不能以承包企業內部約定對抗發包方和參建方約定;非法轉包依法無效，應當予以層層設防，禁止非法轉包行為的發生。

（三）分包與違法分包的概念

分包與轉包不同，轉包是將全部或分解后轉讓給第三方施工，轉包單位自己不承擔任何的約定約定權利和義務。由于建筑工程領域涉及專業領域較多，涉及參與主體多，承包商不具備完全獨立完成的能力，因此，建筑法通過授權性規范允許承包人進行合法分包，并通過禁止性規范禁止違法分包。分包商是指項目中完成特定工程項目的承包商。根據《建筑法》第二十九條規定，建筑總承包單位可將承包工程中部分工程以發包的形式分包給具有相應資質的分包單位，但是，除總承包單位與分包單位約定外，分包單位必須經建設單位認可。建筑施工總承包的，建筑工程主體結構施工必須由總承包單位自行實施。依據《招標投標法》第三十條規定，投標人擬在中標后將中標項目部分非主體、非關鍵性工程進行分包的，應在投標文件中予以載明。由此可見，我國法律法規允許分包，但應符合必要的條件：承包單位與建設單位施工合同中約定允許分包，或者，工程合同雖未明確允許分包，但承包單位分包取得了發包人的認可。同時，分包單位具備相應的資質要求，分包工程為非主體工程、非關鍵性項目。

（四）違法分包法律規避

根據《建筑法》有關要求，明確禁止總包單位將工程分包給不具備相應資質條件的分包單位等分包行為，并明確規定：承包單位將建筑工程轉包或違法分包的，依法責令改正并沒收違法所得，并處以罰款、停業整頓、降低資質等級等，情節嚴重的，吊銷其資質。承包單位有違法分包行為的，對其因轉包工程或違法分包工程不符合規定質量標準而造成的損失，與接受轉包和分包主體單位共同承擔連帶賠償責任。根據最高法《施工合同司法解釋》，違法分包和轉包合同均認定為無效合同。在建筑工程實務中，部分承包單位采取內部承包的名義規避法律禁止違法分包的規定，部分承包單位以形式上的合法分包掩蓋違法分包的事實。例如，部分承包單位將工程主體、關鍵性項目進行分包，進行形成實質上的違法分包行為。

二、建筑工程非法轉包及違法分包問題法律規制

針對非法轉包和非法分包問題，必須加強對相關法律的理解與適用，從司法的角度對建筑工程非法轉包和違法分包問題進行規制。

（一）加強對建筑業個人從業資格規范的執行力度

現行《建筑法》明確了對建筑企業資質認定和責任追究等內容，但對從業者資質認定和違規責任追求并未作出規定。在建筑工程實務中，部分從業者個人不具備相應的資質而從事建筑工程或違法違規操作并不鮮見。例如，部分建筑從業者不具備建造師執業資格，以包工頭身份違法承攬工程，導致建筑工程非法轉包、違法分包現象突出。針對此類問題，應加強對建筑工程從業者從業資格的規定，從建筑行業立法層面確立執業人員違法懲處和打擊力度，必要時剝奪其從業資格，杜絕個人違法違規行為，維護建筑行業市場經濟秩序。

（二）進一步加強建筑單位對工程發包的管理責任

現行立法明確了建設單位對建筑工程的質量責任，即建設單位對建筑工程質量、安全、環保等方面全面負責，禁止建設單位非法轉包、違法分包給不具備相應資質的施工單位。但是，關于建筑工程發承包后，建設單位對施工單位實際履行建筑工程合同的監督管理責任則缺乏明確的要求。針對該問題，一方面，應從立法層面明確施工單位應當承擔建筑工程保修義務的建筑工程保修責任，并適當增加保修義務履行提供質量保修保險擔保規定，以法律責任和保險擔保制度，敦促施工單位保障建筑工程種類;另一方面， 應進一步明確建設單位對工程非法轉包和違法分包的監管責任和連帶責任，以此督促建設單位承擔相應的監督管理義務，防止非法轉包和違法分包行為的發生。

（三）完善監理單位對非法轉包行為監管

在建筑工程項目中，建設單位與監理單位是委托與被委托的關系，監理單位與施工單位是監督與監督的關系。監理單位受建設單位委托對建筑工程活動開展情況進行監督。在建筑工程實務中，部分施工企業與監理單位串通謀取利益，如偷工減料、降低工程質量標準等，嚴重影響建筑工程質量和工程安全。作為建筑工程中的監督管理主體，監理單位最容易發現非法轉包、違法分包問題，因此，在法律層面應進一步明確監理單位對非法轉包、違法分包的監督管理責任，如因監理單位未履行相應的監督職責而導致建筑工程質量損害而遭受損失的，應由監理單位、建設單位或監理單位、施工單位共同承擔相應責任。針對其經濟賠償額度計算方法，可在立法角度予以明確，以委托監理合同約定的形式落實。如未能約定，則可按通用計算方法進行核算。

（四）建立工程承包退出機制

建筑工程具有施工周期長、施工難度大、計算要求高等特點，部分承包商為了規避經濟風險和技術風險，在中標項目后采取非法轉包和違法分包的形式，以賺取一定的管理費為目的。同時，部分建設單位因滯后撥款而無力墊資，或因項目管理疏漏導致建筑工程無法如期施工或經濟效益與預期存在較大的差距。此外，也存在借用資質或以其他企業資質進行投標、簽訂合同的現象，一旦出現糾紛，施工單位在無法滿足其要求的情況下，拒不撤出施工現場，給建筑工程施工造成嚴重影響。究其原因，我國現行的建筑工程招投標合同管理方式是靜態報價和政策調控機制，建筑材料指導價格和市場波動存在一定的滯后效應，不利于承包單位索賠，且缺乏承包單位退出機制，導致承包單位與建設單位不得不通過協商、訴訟的方式解決。根據最高法《關于適用<合同法>若干問題的解釋（二）規定》中有關規定“合同訂立后，因客觀情況發生當事人無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險重大變化，繼續履行合同對合同當事人一方顯著不公平或不能實現合同目的的，當事人請求人民法院變更或解除合同，人民法院應根據公平、公正原則，結合案件實際情況確定變革或解除”。在建筑工程實務中，當人工、建材、工程設備租賃等市場價格出現異常波動時，受不利情況影響的一方，可向人民法院提出合同變更或撤銷不利條款的請求。

三、結語

針對建筑工程非法轉包、違法分包問題，應從立法層面對建設單位、承包單位、監理單位進行規制，明確其責任、義務，加強個人資質的審查、監督、管理，建立健全個人從業資質管理、懲處機制，強化主體責任意識和守法意識，并通過健全工程承包退出機制，合理解決建筑工程實質不公平的問題，強化過程控制和法制保障，推動建筑行業規范化發展。

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