《旅游法》實施后導游合法權益保護研究

宋萍?李保中

2013年10月《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱旅游法）正式實施，該法在旅游者、旅游經營、旅游服務合同、旅游監督管理、旅游糾紛處理、法律責任等方面做出了明確規定，在規范旅游市場，保護游客合法權益方面均發揮了重要作用，有利于實現旅游業的可持續發展。同時《旅游法》對導游也做出了許多明確的規定，對保護導游的合法權益也有十分重要的意義。但是旅游法實施后，旅游市場中存在的零負團費、強制購物等現象消失了嗎，導游權益保護方面是否發生了變化，這是本文重點研究的問題。文章是在與部分云南芒市、騰沖導游的深入調研下完成的，內容主要涉及兩地導游的生存現狀、存在問題和導游權益保護機制建議等內容，以期望對加強導游權益保護和云南旅游市場的完善與可持續發展做出一點貢獻。

旅游業作為國民經濟的一個重要組成部分，對于推動各地經濟發展有著十分重要的作用。《中華人民共和國旅游法》于2013年10月1日起正式實施了，這是在規范旅游市場方面的一部非常重要的法律，該法律一共10章112條，內容涉及到旅游法律關系的諸多方面，比較全面和具體，對于遏制旅游市場中的諸多亂象（如零負團費、強制購物等）有著十分重要的意義。旅游市場中一個非常重要的環節是導游，導游與旅行社、游客的關系是否和諧，導游的合法權益是否得到充分保障，這是實現云南旅游可持續發展的一個重要因素。《旅游法》實施后，在導游權益保障方面是否有了根本性的變化、如何保護導游的權益，這是本文研究的重點。

一、導游在旅游業可持續發展中的作用

旅游市場的發展、旅游業的繁榮涉及到多方面的因素，主要表現在硬件和軟件方面。硬件方面是指各種旅游資源得到充分的開發和利用，而軟件方面則主要是指旅行社、導游的服務水平和能力。只有硬件和軟件方面都實現了和諧發展、共同提高，一個地方的旅游業發展才比較好，才能為當地的經濟發展提供動力，同時也才能最終實現旅游業的可持續發展。

導游一般是指“取得導游證，接受旅行社委派，為旅游者提供向導、講解及相關旅游服務的人員”。導游在我國旅游市場的發展和繁榮中是不可或缺的一個重要環節，是聯系游客和旅行社的紐帶，同時又是為游客提供旅游服務的具體人員。雖然由于種種原因使得目前社會和游客對導游的評價總體不是很好，但是在旅游業中，導游具有不可或缺的地位、發揮著不可替代的作用，主要表現在：

（一）導游通過專業學習和培訓，為游客講解在旅游過程中遇到的各種人文、地理、自然資源的具體情況，導游將自己具備的豐富的知識傳遞給游客，使游客更充分地了解、認識我國大好河山，游客的身心得到了愉悅。“導游對于旅游資源的解讀更全面、更專業、更科學、更藝術，往往能夠更好的引領旅游者領略旅游資源的魅力，展示地方文化的瑰麗多彩。”

（二）游客與旅行社簽訂旅游服務合同后，由導游陪同游客出行，出行期間的各種食、住、行、游、購、娛等活動均由導游替游客做好了安排，游客就此可以省下很多時間、精力和費用專心享受導游服務。可以說導游是游客在旅游期間的生活服務者，解除了游客的后顧之憂。

（三）游客、旅行團在出游期間，難免會發生各種意外事件：飛機晚點、車輛拋錨、生病受傷等等，游客遇到這種情況往往因人生地不熟、毫無經驗就會不知所措，這時候導游就可以憑借其接受過的專業培訓和經驗及時有效的處理各種突發事件，使游客轉危為安，避免受到更大的損失。

（四）導游對于地方經濟發展有促進作用。導游在為游客提供高質量的服務過程中，既宣傳了當地的文化、歷史、自然、地理等資源，擴大了旅游目的地的社會影響力;同時，游客在旅游目的地的各種消費也為當地的經濟創收、勞動者就業提供了較好機會，實現了互利共贏的和諧局面。

多年來，由于種種原因使得導游的生存環境一直不好，職業聲譽每況愈下，這種困境并不僅僅是由于導游的本身原因造成的，導游的權益也受到了各種侵害，職業發展陷于困境，這些情況對于旅游的可持續發展來講也是一種不利影響，導游與旅游業可以說是一榮俱榮、一損俱損的關系，我們應當充分認識到保障導游合法權益的重要性。

二、《旅游法》實施后導游權益保護中存在的問題

（一）導游的勞動合同

根據我國法律規定，導游不得私自招攬游客提供服務，必須加入到某個旅行社，接受旅行社的安排為游客提供服務，在此背景下我們就必須從法律的角度明晰導游與旅行社的關系。從法律角度來看，這種關系無外乎有兩種可能即：勞動關系和勞務雇傭關系。勞動關系是指“勞動者與用人單位之間，在實現勞動過程中依據勞動法律規范而形成的勞動權利與勞動義務關系”。勞務雇傭關系是指“經約定在雇員與雇主之間的由雇員向雇主提供勞務，雇主向雇員支付報酬的民事法律關系”。勞動關系與勞務雇傭關系非常相似，在表現形式上都表現為勞務與報酬的交換，但二者的根本區別在于適用的法律規范不同，勞動關系適用勞動法而勞務雇傭關系適用民法，兩種法律關系的具體內容也大相徑庭。

《旅游法》第三十八條第一款規定：旅行社應當與其聘用的導游依法訂立勞動合同，支付勞動報酬，繳納社會保險費用。根據該規定，可以非常肯定導游與旅行社之間是勞動法律關系，雙方應簽訂勞動合同，明確各自的權利和義務，勞動者即導游為旅行社提供勞動（表現為給游客提供導游服務），用人單位即旅行社向導游支付工資報酬、提供各種社會保險。《旅游法》的規定是明確和具體的，但根據作者的實際調研發現，大多數導游與旅行社在法律上雖有勞動關系之名，實踐中卻無勞動關系之實，實質上表現為勞務雇傭關系。具體表現是：

1.旅行社與導游雖然簽訂勞動合同，但該勞動合同僅有象征意義。導游在入職時，旅行社先對應聘者進行考核，主要涉及有無導游資格證、外部形象、語言表達能力等，符合條件的即可簽訂勞動合同，試用期間安排導游先跟團培訓，試用期結束后一般就安排具體的旅行團給導游。有的旅行社在導游的試用期結束后才簽訂勞動合同，這種做法明顯是違反勞動法的。

旅行社與導游簽訂的勞動合同，僅僅名稱上是“勞動合同”而已，這種合同的主要內容是明確導游歸屬于旅行社，限制導游在合同期內到其他旅行社工作，如有違反則導游應承擔違約責任，更有甚者，有的旅行社還要求導游繳納保證金，這種約定明顯違反了勞動法的規定。

2.導游與旅行社簽訂的勞動合同，在很多時候僅僅是為了辦理導游IC卡。根據規定，導游正式上崗必須取得導游IC卡，旅游行政管理部門為了保證法律的實施，特別規定申領導游IC卡必須有導游與旅行社簽訂的勞動合同復印件。在辦理了導游IC卡后，許多旅行社均不再和導游簽訂合同了，或者僅僅有一些口頭方面的約定，《旅游法》的規定成了一紙空文。這種形式意義上的“勞動合同”對于保護導游合法權益基本不起作用。

3.絕大多數導游享受不到最低工資保障和社會保險待遇。簽訂勞動合同，是為了從法律上明確導游和旅行社是勞動法律關系，根據法律規定，導游應當享有包括工資報酬、社會保險在內的各種勞動者的權利，但根據作者調研發現很多導游在大多數情況下根本享受不到這些待遇。導游工資無底薪、無社保、無福利，只有極少數的導游可以享受“工資”待遇，例如騰沖只有少數幾家旅行社的導游有“固定工資”，每月300元至600元不等。

（二）導游的收入

勞動報酬也即工資是每個勞動者在付出勞動后從用人單位那里應得的報酬，工資是每個勞動者安身立命的根本，勞動法對此也有明確的規定，而且各省還規定了最低工資制度來保障每個勞動者的合法權益。但根據作者調研發現，工資制度在導游身上卻無法實現。主要的問題有：

1.根據導游與旅行社的約定或者按照行規，導游的收入主要（或者全部）來源是游客的購物分成和向游客推薦的自費項目。具體的分成比例是：游客在某一購物點或自費項目的總消費額中70%歸商家，剩余30%歸旅行社、導游和司機，三方所占比例是60%、20%、20%，如果該旅行團還有全陪導游，那么他也要分去一小部分（總消費額的2%左右）。這種分成比例在業內是人所共知的，是一種公開的秘密。

2.導游的大部分收入都來自游客的購物提成和自費項目，這導致的結果是：第一，“消費多則多得，消費少則少得”，為滿足生存需求，導游每到一地均會明的暗的、自愿的強迫的帶游客到各種購物點消費，《旅游法》禁止的強迫購物其實每天都在發生;第二，因為每個團的消費能力不一樣，導游遇到的抵制消費的情況不一樣，所以導游的收入非常不穩定，有的導游一個月沒有收入甚至倒貼錢、有的導游則有可能月入上萬。中央出臺八項規定后，公款出游、公款消費的情況大幅度減少，導游的收入也受到了很大影響，這些情況導致導游的收入很不穩定、生存條件很脆弱。

（三）零負團費與強制消費

新頒布實施的《旅游法》明令禁止零負團費，也有如果出現該情況的由物價部門依法處理的規定，但是這些規定在實踐中還無法產生實效。由于旅游市場競爭十分激烈，為了招攬游客，許多旅行社紛紛給旅游線路報出了非常低的價格以吸引游客，再加上許多游客有占小便宜的心理，經不住低價的誘惑紛紛報團參游，所以零負團費的情況非常普遍。例如昆明某旅行社大理麗江四日三晚休閑深度游的報價僅為380元，從成本上分析這是根本不可能的事情。

旅行社以零負團費為誘餌組團后，游客向旅行社交的團費根本不可能滿足成本的需求，這些團費中根據旅游法規定應包含的導游服務費也不可能支付給導游，更別說前邊提到的工資、福利、社保費用了。而且更嚴重的是，外地旅行社組團后由全陪導游帶領游客來到云南騰沖或芒市，有時按照行規當地的地接社要向組團社出錢購買該旅行團，當地的導游形象的稱之為“賭團”，地接社能否盈利完全就是在“賭”游客的購物消費情況和參加自費項目的多少。以上這些行為均是明顯的違法行為，《旅游法》、《旅行社管理條例》都有明確的規定。

地接社“賭團”的壓力可想而知，這種壓力自然要轉嫁到導游身上。而且為節省成本，地接社還要求導游先行墊付游客出游期間的所有費用，包括車費、住宿費、餐費、景點門票費等，待旅行團結束后再向旅行社報銷，這種行為也是《旅游法》明令禁止的。更有甚者，麗江、大理有的旅行社甚至要導游出錢按人頭費“購買”旅行團，導游交了錢給旅行社后該團才派給導游。導游是“無工資、無福利、無社保”的“三無”人員，還要面臨著巨大的生存壓力，所以導游在帶領游客出行時最主要的目的就是以各種方式讓游客購物消費和鼓動游客參加各種自費項目。有的游客知道導游的生存狀況，在消費時也比較配合，但大多數游客對購物消費和自費項目非常抵制，造成了導游與游客之間的關系非常緊張，導游強制或變相強制游客消費、游客對導游不信任、出言不遜、辱罵導游的事情時常發生，嚴重的時候導游和游客還發生爭執或打架，2013年10月央視報道的香格里拉導游阿布事件就是證明。

三、解決導游權益保護困境的建議

（一）實現導游職業自由屬性的本質回歸

導游這一職業與其他職業如公司員工、公務員、教師、醫生等相比，它具有非常明顯的自由屬性，例如上班時間不固定、上班地點不固定、工作業績效果量化困難、工作具有明顯的季節性等。《旅游法》將導游和旅行社的關系定位為勞動關系，這有保障導游合法權益的積極性。但是實際上旅行社也有收入不穩定、受季節影響較大的特點，勞動關系的定性無形中給旅行社的經營增加了成本，因為不論經營狀況如何，根據勞動法規定旅行社必須要給導游支付不低于最低工資標準的工資，還要繳納各種社會保險費用。在競爭壓力非常大的旅游行業，旅行社肯定會想盡各種方法逃避責任，例如“多數旅行社只是與一部分優秀導游員簽訂了合同，按照法律規定發放勞動報酬，購買社會保險，其他導游則被推向導游服務公司，這部分導游人員被稱為社會導游”，旅行社就完全不用負擔這些“社會導游”工資和社保費用，大大降低了成本。而且，雖然《旅游法》實施試圖建立起“基本工資+帶團補助+社會保險”的導游薪酬結構，但現實中還是發生了與立法預期完全相反的結果，有的地方導游收入銳減了3/4，導游也不樂意了，喊著要改行。

面臨這種進退兩難的困境，我們不如徹底實現導游職業的自由化，具體的建議是讓導游脫離與旅行社的法律關系，導游在法律關系上應歸屬于某一地方的導游協會，是導游協會的會員而不是旅行社的員工。旅行社組團后可以根據業績優劣、評價好壞等因素聘請或委托導游為游客提供服務，導游服務費直接支付給導游，作為其收入。這樣做的結果是，導游不再是旅行社的固定員工，而是一名相對獨立的自由職業者，這樣做的最根本目的在于割裂導游與旅行社的關系，也就有效割裂了旅行社把競爭壓力轉嫁給導游的途徑、消除了零負團費對導游產生的工作、生存壓力，旅行社的一切競爭僅與旅行社有關，與導游無關。導游的壓力則在于自己服務質量的高低對自己收入的影響，職業水平的高低、職業道德的優劣決定著一名導游的社會聲譽，聲譽好則接收到的委托就多，收入就高，反之委托就少，收入也會少。旅行社做好自己的經營管理、導游做好自己的導游服務本質工作，二者是互相促進、互助共贏的關系，而不再是低價競爭組團、購物提成回本的無休止的惡性循環局面。

（二）自由屬性下導游的收入和社會保險待遇

1.導游收入的組成

（1）導游服務費。自由屬性下，我們建議每個旅行團成員應繳納的費用應包括兩個部分：一是游客和旅行社協商確定的參團費用，包括吃、住、行、游等方面，這部分費用由游客直接交給旅行社;二是導游服務費。旅行社組團的費用不包括導游的服務費，導游服務費由導游協會綜合考慮當地經濟發展水平、當地平均工資水平、消費水平等因素確定，可以由旅行社代收，但應向游客明示，按日計算收費后轉交導游協會。導游協會可以提取必要的少部分管理費用，剩余的部分則全部支付給導游。這樣做的目的在于明確導游的收入來源，同時告知游客他的錢花到了什么地方，實現了明明白白消費，滿足了游客作為消費者應享有的知情權。

（2）購物傭金。從調研來看，大多數游客在旅游期間都有購買當地土特產、特色商品和觀看當地特色表演的愿望。例如，到云南德宏、騰沖旅游的游客，很多都購買了當地的珠寶玉石、珍貴木材制品、土特產、藥材等，也很喜歡看“夢幻騰沖”大型新概念原創旅游演藝項目，游客的反映都很不錯。其實，游客反感的不是導游推薦的購物項目，而是反感強制購物。強制購物的原因本文在前邊已經敘述的很清楚了，既然在自由屬性下，我們的建議方案已經割裂了導游與旅行社的關系，導游有固定的導游服務費，所以不可能會強制游客購物。如果還發生導游強制購物的情況，游客可以向導游協會投訴，這也就會直接影響到導游的聲譽，從而影響他以后的收入。具體建議是，導游可以向游客推薦或者應游客的要求在旅游地購物消費，并絕對禁止強制購物，游客消費后購物商家應按導游協會規定的消費比例向導游支付購物傭金，滿足游客、導游和購物點的三方需求。

（3）小費。導游是典型的服務性行業，在外國很多比較成熟的服務性行業里，給小費是非常正常的現象。小費是游客對導游服務工作的認可和感激，是一種導游和游客之間良性互動的結果，也有利于增加導游的收入，讓導游為游客提供更好、更貼心的服務。具體建議是由導游協會根據當地的收入狀況、工資水平、游客消費水平、接團要求等制定具體的小費給付標準或上限，并建議在游客結束旅游時根據導游的服務時間、服務水平、服務質量自愿支付給導游。

2.導游的社會保險

導游是勞動者，也應平等的享受勞動法、社會保險法規定的各種社會保險待遇。作為勞動者的導游與旅行社脫離了法律關系，但導游卻和導游協會產生了法律關系是導游協會的成員，盡管這種法律關系比較松散，但并不妨礙導游的勞動者身份，也并不妨礙導游享受的勞動者權利和社會保險待遇。具體的建議是，導游協會在確定導游服務費時，應把社保費用成本計算進去，并把這部分費用明確的向社會公示。導游協會在收取導游服務費時，這一部分社保成本費用就用來繳納導游的各種社會保險，這種成本分攤到每一個游客身上其實并不高。

綜上所述，導游是旅游行業一個非常重要的組成部分，《旅游法》頒布實施后由于多種原因，導游的生存狀況仍然不佳，種種權益得不到應有的保護。旅游業的可持續發展離不開對導游合法權益的保護，導游職業的特殊性要求我們應當實現導游職業自由屬性的本質回歸，割裂導游和旅行社利益沖突，重構導游和旅行社、導游協會的關系，這是保護和實現導游合法權益的重要途徑。（作者單位：德宏師范高等專科學校）

基金項目：本文是德宏師范高等專科學校課題“旅游法實施后導游合法權益保護研究—以滇西地區導游從業人員現狀為例（DK201502）”的階段性研究成果。