比例原則在反不正當競爭地方立法中的適用

張橋如

(上海師范大學 上海 200234)

一、前言

比例原則起源于19世紀德國警察法學，最初由德國引入，并逐漸為大多數國家和地區所接受，其適用的范圍也從最初的公法領域逐漸向私法領域延伸。①在我國，有關比例原則的研究始于20世紀80年代，其地位和功能日漸凸顯。盡管在我國的法律中沒有關于比例原則的明文規定，但是合比例的因素在憲法和行政法當中都有所體現，部分行政法教科書甚至明確將比例原則列入為行政法的基本原則。②因為經濟法和行政法、商法是屬于交叉的關系，行政法領域的原則被應用到民商法領域，部分民法學者、經濟法學者呼吁并論證接受比例原則的可能性。③其中在反對不正當競爭法中，比例原則作為利益衡量的指導原則和參考框架，是限制不公平競爭的合法性工具，因此它為規制不正當程序規制的合理性提供了一種“更好的結構性規范”。④

從我國的行政立法發展沿革來看，我國對于反不正當競爭地方立法這塊起步較晚。我國對于反不正當競爭的地方立法是伴隨著20世紀90年代初的《反不正當競爭法》的頒布逐漸發展開來的。在1993年11月26日我國通過了第一部反不正當競爭地方性法規，即《海南經濟特區反不正當競爭條例》，經過這將近30年的發展，截止到2020年，全國共有二十四個省級行政單位被反不正當競爭地方立法所覆蓋，目前現行有效的反不正當競爭地方性法規有二十余部。地方反不正當競爭立法的制定不僅對于反不正當競爭的執法和司法水平方面有很大的提高作用，而且也為各地區帶來公平競爭且健康有序的市場環境和經濟增長。隨著2019年4月《反不正當競爭法》的又一次修訂，反不正當競爭地方立法與現實之間的矛盾日漸突出，從立法更新程度來看，我國反不正當競爭地方立法明顯還存在著更新不夠及時，滯后性明顯等問題，法律規范和事實之間的矛盾已逐漸顯露，反不正當競爭地方立法在實務部門在適用過程中面臨著諸多的難題。為了避免一方不當地獲取或維持競爭優勢的情形并且恢復競爭約束之下的均衡，在限制過度自由的過程中，引入比例原則具有一定的可操作性和必要性。因此，對私法自治的限制，不僅僅要對恣意行為作出禁止性規定，還應當禁止過度行為。簡而言之，反對極端“禁止過度”是比例原則的精髓所在。⑤因此，從理論角度來考量具有其適用的必要性和可行性。

二、對我國反不正當競爭地方立法的檢視

對我國反不正當競爭地方立法可以從法律條文本身入手進行檢視，法律條文是對于反不正當競爭最為基本的體現，最為直觀地暴露出地方立法的不足和缺陷。對反不正當競爭地方的法律條文進行探析，是完善我國反不正當競爭地方立法的基本要件。通過對反不正當競爭地方立法的法律條文進行分析，可以發現其主要存在如下問題：

第一，《反不正當競爭法》的規制范圍相對狹窄。現行《反不正當競爭法》規定經營者以外的個人或者組織違反該法第六條的規定時，即侵犯他人的商業秘密也需要受到懲罰，這就意味著《反不正當競爭法》不僅僅對經營者進行規制，而且還將經營主體外的個人或主體納入規范的客體，但是對于其他不正當競爭行為法律的規范對象仍然僅局限于經營者，其他可能造成市場不正當競爭的主體沒有被納入法律的規制范圍，這就會造成對這些主體無法依據《反不正當競爭法》對其進行處罰。

第二，我國《反不正當競爭法》沒有規定一般性的兜底條款，其一方面是考慮到一般性條款在適用時自由裁量權力過大，而作為執行主體素質參差不齊無法準確把握執法邊界，對不正當競爭行為的邊界無法進行準確的把握，在認定上會存在不合理、不公平的情況。但是隨著市場經濟運行的不斷發展，在實踐中會出現很多法律沒有涉及到的違背公平、公正、違背商業道德的不正當競爭行為及壟斷行為，《反不正當競爭法》中所列舉出的七種不正當行為不能涵蓋這些違法行為，法律無法應對參差不窮出現的各種不同類型的不正當行為，這樣的法律不得不說缺乏一定的靈活性。

第三，《反不正當競爭法》中仍存在法律責任不完善的情況，從而導致反不正當競爭地方治理處罰自由裁量權泛化問題嚴重。《反不正當競爭法》在第19條至第32條中明確規定了，市場監督管理局作為監督檢查部門享有一定的處罰權。可以根據情節輕重處罰標準各異處五萬至三百萬元罰款。在《反不正當競爭法》第19條中，其處罰金額的自由裁量空間為“十萬至三百萬元之間”，金額擴大明顯過大，留給法官的自由裁量權也過大，因此對于監督檢查部門行使處罰權是否公正的基本衡量標準有必要從明確處罰金額法律責任的合理裁量角度進行判斷。首先，這個條款所規定的處罰金額擴大過大，從而導致法官的自由權過大；其次，由于我各地區存在著經濟發展的不平衡，所以不同省市、縣域的經濟發展水平存在著一定的差距。因此，基于同一類型的反不正當競爭違法行為，不同地區的反不正當競爭違法行為的處罰標準也會因為地區間的經濟差異而存在一定的區別。這個時候，就有必要對處罰標準的裁量權界限進行合理的考慮。

三、比例原則適用于反不正當競爭地方立法的邏輯前提

論及比例原則在反不正當競爭地方立法上的適用，須要明確比例原則適用于反不正當競爭地方立法的邏輯前提。因此，有必要對比例原則的價值定位做一個簡要的認識。

從本質上來說，對于一個具有普適性的行為是否具有合法性，比例原則是其構成的理論分析框架，從而對相互沖突的利益起到一個平衡與協調的作用。通過運用比例原則來考察不同方式(行為、手段)對兩個相沖突利益(原則、目的、價值等)的各自影響，能夠選擇作出最大程度上同時兼容兩種利益的方式。⑥按照當前通說的觀點，比例原則由三個子原則構成，即適當性原則、必要性原則以及相稱性原則。適當性原則也被成為妥當性原則，對于所采取的措施必須實現所追求的目的或者至少有助于目的的達成；必要性原則指的是除采取的措施外，在能達到法律目的的諸種方式中，應選擇對人民權利最小損害的方式；相稱性原則也就是狹義比例原則，指的是采取的必要措施與追求的結果之間必須合比例或相稱。⑦這三個子原則既有其獨立的審查價值，也有縝密的邏輯階層秩序，在對某一行為進行比例原則的審查時，三個原則將依次從手段與目的的相關性、手段與手段的選擇以及手段結構與目的實現的關系進行考量，而三個子原則所要共同實現的目標便是使公權力機關對于基本權利的限制始終限定在一個合理的范圍內，也就是合理限制基本權利。

一方面，比例原則能夠合理限制基本權利，即保障人權，實現國家權力和公民權利的比例分割。首先，比例原則具有實體性和程序性兩方面的涵義。從實體上來看，國家機關在行使國家權力的時候要遵循比例原則，其要求對公民造成的侵害不得超過國家原本的目的價值，否則就不合比例的。在程序上來看，從合理性的角度考慮，行政主體依據比例原則所采取的措施與要達到的目的之間必須具有一致性。因為只有經歷過一定的程序，才能達到實體性的結果。所以，程序合比例能夠保障實體合比例，實體合比例是程序合比例的最終體現。⑧

另一方面，比例原則能夠促進公正與效率的平衡關系。雖然說兩者的著眼點和側重點有所不同，效率著眼于速度，側重于收益，公正則著眼于過程側重于結果。兩者從不同的出發點作用于統一客體，就必然產生矛盾，因此，公正與效率兩者想要達到最優關系的話，其核心就是保持二者的平衡關系，這就需要在這兩者之間發揮比例原則的作用。不言而喻，公正和效率都是反不正當競爭地方立法所追求的價值目標，兩者并不是互相對立的關系，而是相互依存，互為補充，密不可分。可以說，比例原則能夠處理好公正與效率之間的關系，使兩者達到有機統一，能夠較好地解決反不正當競爭地方立法中公正與效率兩者不能兼得的難題。

四、比例原則適用于反不正當競爭地方立法的具體路徑

對于反不正當競爭的地方立法的功能就在于能夠彌補《反不正當競爭法》中的立法空白和缺陷，是保護區域經濟、培育地方市場、改善地方投資環境以及促進經濟發展的有效途徑，也能夠在應對反不正當競爭地方治理中所出現的特殊情況。這既要體現其在法律位階和效力上與上位法《反不正當競爭法》的隸屬關系，又要和地方治理反不正當競爭的實際需要相符合，也就是必須具有一定的地方特色和可操作性。

(一)比例原則對多元利益保護目標的促進

在被視為對規制的合理性中，比例原則提供了一種“更好的結構性規范”。⑨“反法”作為一種典型的規制，本質上是通過限制特定主體的行為自由來實現更普遍的競爭自由，通過劃定企業競爭行為的負面清單，從而把政府對企業行為的干預限制在這個范圍內。⑩在《反不正當競爭法》中，法律的規制對象相對來說比較單一，只局限在經營者。反不正當競爭規范中的競爭關系應包括經營者與消費者之間的對向競爭關系以及經營者之間的直接競爭關系和間接競爭關系。但是，地方立法對競爭關系的規定在這當中存在一定的難度，也就是不能涵蓋這一范圍，其規定的競爭關系往往忽略了對經營者與消費者之間競爭關系的調整，而僅僅局限于有競爭關系的經營者之間，甚至是具有直接競爭關系的經營者之間，反而忽視了從而造成了對消費者的保護存在嚴重不足。因此，在完善地方立法的過程中必須認識到，反不正當競爭規范對市場關系的調整不應當僅僅局限于具有直接競爭關系的經營者，還應拓展至其他可能受到不正當競爭行為影響的經營者、消費者以及與之相關的社會公眾，這樣才可以更好地實現保護多元法益的功能。

(二)比例原則的可操作性在地方立法中的運用

依照比例原則分析框架，適當性審查應是該原則適用的第一步，其實質是對行政措施及其所欲達到的目的之間進行必要的邏輯考察，即手段與目的之間應具有正當性。其中，目的正當是公權力行為正當的前提，也就是說，目的正當性也應該納入比例原則的考量之中。

比例原則具有較強的可操作性，在反不正當競爭地方立法的過程中，還要充分考慮是應當以經濟效率為主還是應該以消費者利益為主。在對于不正當競爭行為的認定中，《反不正當競爭法》中采用的是世界各地大部分國家所通用的方式，也就是通過明確列舉的方式進行了規定，這種規定形式在一定程度上能夠極度限制執法機關的自由裁量權，從而保證了實踐中的公平性，不會因為執法人員水平的不同而造成對不正當競爭行為認定上的差異。但是，這樣的法律適應性較弱，無法趨同于社會的發展，適用新出現的情況，因為通過列舉的方式是永遠無法將所有的情況列舉完整，因此有必要在地方立法的規定中規定不正當競爭行為的一般條款，充分體現其合理性，使法律能夠應對實踐中不斷出現的新情況。

(三)比例原則在處罰方式上自由裁量權的調整

我國反不正當的處罰方式有很多，《反不正當競爭法》規定了給予責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照等行政處罰。但是關于不正當競爭營業者賠償金額的規定實際上是屬于民事責任，其中商業秘密侵權案件中當被侵權人損失以及侵權人所得利益無法確認的時候，此規定為法院提供了賠償金的最高參考值，使得司法審判的賠償金額不至于差別較大，但是因為在個案之間涉及的損失本身就各有不相同，所以說，機械地規定賠償最高賠償額是不妥當的，地方在進行反不正當競爭地方性立法的時候，應該綜合考慮比例原則中的必要性原則、相稱性原則以及適當性原則這三個子原則，對于各種不同的因素進行細化，根據這些具體的因素以及地方的發展水平和經濟狀況劃定適合本地的賠償金額區間。不僅如此，還應該在立法上針對不同的違法行為劃分不正當競爭行為的界限，這樣做既保證了法官裁判的靈活性，也可以在一定程度上限制法官的自由裁量權。

注釋：

① 參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，載《中國法學》2017年第5期。

② 參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學出版社2010年版，第89-90頁；羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2012年版，第33-34頁；應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2012年版，第47-48頁。

③ 例如，鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期；紀海龍：《比例原則在私法中的普遍性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期；游鈺：《論反壟斷執法之規范與比例原則》，載《甘肅政法學院學報》2010年第5期；蘭磊：《論我國壟斷協議規則的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第5期；張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期等。

④ 參見[英]邁克·費恩塔克：《規制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014年版，第286頁。

⑤ 參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期。

⑥ 參見蘭磊：《比例原則視角下的<反不正當競爭法>一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例》，載《東方法學》2015年第3期。

⑦ 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第238-239頁。

⑧ 黃雪賢：《行政法中的比例原則簡述》，載《蘇州大學學報》2001年第1期，第131-133頁。

⑨ 參見[英]邁克·費恩塔克：《規制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014年版，第286頁。

⑩ 張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期。