論網絡直播平臺“惡意挖角”行為的反不正當競爭法律規制

郭振豪

(廣西民族大學 法學院,廣西 南寧 530006)

近年來,網絡自媒體的發展如日中天,電競產業的成長日趨成熟化和專業化,電競市場規模從2015年的306億元躍升至2019年993億元,電競市場用戶數量也從2015年的2.18億人迅速擴張至2018年4.28億人。[1]網絡直播平臺在時代需求刺激下誕生與發展,掀起新一輪互聯網競爭的浪潮。網絡直播平臺的主播以才藝表演、游戲操作、游戲解說等大眾娛樂化、生活化的直播方式吸引大量網絡用戶聚集觀看。然而,由于主播人氣不斷積累以及對原直播平臺合同約定薪資等的不滿,這些主播極易成為主動跳槽的主體。另一方面,網絡直播平臺試圖在激烈的市場競爭中獲取更大優勢,因此高人氣主播時常成為其他各大直播平臺挖角的對象。基于上述兩個主要原因,網絡直播平臺領域頻頻發生主播于合同期間內“惡意跳槽”的現象,該現象一般由三方主體構成:跳槽主播、挖角平臺與原直播平臺。關于該行為的處理方式,學界主要存在以下兩種觀點：第一種觀點認為原直播平臺與主播之間存在合同,因此原直播平臺能夠直接根據《合同法》追究跳槽主播的違約責任,即應當參照傳統行業的挖角行為進行處理;另一種觀點認為惡意挖角行為不僅涉及雙方的違約責任,還違背公平競爭的理念,與誠信原則背道而馳,甚至嚴重侵害網絡直播行業的市場競爭秩序,屬于不正當競爭行為[2]。筆者更傾向于第二種觀點,即挖角平臺獵取他人市場勞動成果為自身謀取商業利益的“搭便車”行為屬于不正當競爭行為,應當受到法律規制。因此,本文以《反不正當競爭法》為切入視角,通過選取與歸納既有司法判決文書,深入總結與檢視當前司法實務對該行為的認定,并在此基礎上提出規制建議以重塑法院認定思路之偏差。

一、主播跳槽行為的實證結果的展示

筆者以“直播平臺”“主播跳槽”“不正當競爭”等為關鍵詞對中國裁判文書、北大法寶等進行檢索,從2015年1月1日至2019年12月31日共收集到有效判決文書26份。通過歸納總結文書能夠得出,其中24起案件的原直播平臺均向跳槽主播主張合同違約賠償,但并未針對挖角行為提起不正當競爭糾紛訴訟。原直播平臺和主播存在合同約定,一旦主播于合同履行期間內跳槽停止履行,原直播平臺能夠依據先前雙方合同約定的條款,基于合同法律關系請求法院判令主播對其承擔違約賠償。對于挖角行為,原直播平臺則怠于提起不正當競爭糾紛訴訟。總而言之,針對直播平臺主播跳槽事件,原直播平臺優先進行私益訴訟,普遍借助《合同法》對主播進行追責。

在案例檢索中,僅有兩起案件原直播平臺對挖角平臺提起不正當競爭訴訟,分別為斗魚與全民TV不正當競爭案(1)一審,(2016)鄂0192民初1897號;二審,(2017)鄂01民終4950號。,七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案(2)一審,(2018)京0102民初16058號民事判決;二審,(2019)京73民終1928號。。斗魚與全民TV不正當競爭案中,斗魚TV作為原直播平臺針對全民TV擅自使用他人培養并獨家簽約主播的行為提起不正當競爭糾紛訴訟;七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案是關于兩經紀公司搶奪主播案例。

表1 原直播平臺與挖角平臺不正當競爭糾紛案例情況展示

通過上述兩起不正當競爭糾紛案件能夠清楚得出,法院都依據《反不正當競爭法》第2條對主播跳槽行為進行認定,從商業道德以及經營者、消費者、競爭秩序三重法益的角度對競爭行為進行正當性分析,摒棄絕對權侵權行為的保護模式。不同之處在于,法官在斗魚與全民TV不正當競爭案的判決中結合網絡直播行業競爭特點,充分考慮直播平臺盈利模式。另外,由于兩個案件在案情方面存在些許不同,從而導致法院論證商業道德方面也產生分歧,進而造成判決結果的差異。

二、網絡直播平臺人才搶奪案例之司法裁判問題揭示

(一)欠缺對一般條款適用前提的說理

隨著互聯網技術快速發展,不正當競爭行為的類型和花樣也隨之不斷翻新,《反不正當競爭法》難以窮盡式列舉所有不正當競爭行為。誠然,一般條款的靈活性和適應性能夠有效解決司法實踐中新型不正當競爭行為,但是當前司法實踐借助一般條款進行審理認定的案件比例較大(3)參見陶鈞:《涉網絡不正當競爭糾紛的回顧與展望》,2010年至2015年,北京法院依據一般條款審理不正當競爭案件占37%。http:∥bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2015/09/id/1706018.shtml.,已經出現適用擴張化甚至濫用的傾向。因此,為防止一般條款適用的隨意性,避免向一般條款逃逸而使其成為“口袋條款”[3],最高法在“海帶配額案”中對一般條款的適用作出專門規定,提出一般條款的三點適用條件:第一,目前法律對該種競爭行為未作出特別規定;第二,其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到實際損害;第三,該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或說可責性(4)參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。。一些學者十分推崇這一司法適用模式,認為該適用模式使一般條款的開放性能夠輻射于其他相關法律,在整個法律體系內追求其適用之確定性。[4]筆者也認同這一司法適用模式,雖然《反不正當競爭法》于2017年經歷修改調整,但是該案中最高法認定市場競爭行為適用一般條款的思路依舊具有指導性意義。從第一個條件中能夠明確得出,適用一般條款必須是法律對該種競爭行為未作出特別規定。因此,法官審理網絡直播平臺人才搶奪行為案件的首要任務就是對案件行為進行定性,分析該行為是否屬于新型不正當競爭行為而必須適用一般條款,亦或是該行為本質上依舊屬于傳統不正當競爭行為,只因披上互聯網的“外衣”而異化[5],實際上能夠借助《反不正當競爭法》第二章具體不正當競爭行為條款進行有效解決。

從上述兩個司法判決來看,斗魚與全民TV不正當競爭案二審法院僅從《合同法》角度分析了《反不正當競爭法》介入的必要性,由于兩個直播平臺之間不存在合同法律關系,因此無法適用《合同法》,但是缺少對《反不正當競爭法》第二章具體類型化條款的分析;而七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案中法官缺失對《反不正當競爭法》一般條款適用必要性的說理,進而產生審判邏輯的跳躍與不連貫。

(二)消費者權益難以嚴謹論證

現行《反不正當競爭法》與1993年版相比,不僅把“市場競爭秩序”置于首要位置,還增加了對消費者合法權益的保護,將其納入不正當競爭行為的認定標準,充分體現《反不正當競爭法》對消費者的重視與保障,可謂是修改之后的亮點與進步。然而,消費者權益這一要素在司法實踐認定中難以充分論證與把握。

首先,法院對消費者權益保護的說理并不嚴謹。法官缺乏對涉案行為與消費者利益之間的深入分析與論證,常表現為幾句帶過。例如斗魚與全民TV不正當競爭案中,法官判決思路為：有序競爭會產生大量優質主播,從而豐富消費者選擇;無序競爭最終會損害消費者利益。法官認為有序競爭會產生大量優質主播,但是競爭環境與主播的數量是否存在必然聯系不得而知,只能說明競爭環境可以作為直播平臺培養新人主播的影響因素之一;另外,主播數量與消費者利益之間也不存在明確關聯,以上說理全憑法官個人價值取向進行推測,以抽象的方式論證了消費者權益這一要素。同樣在七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案中法官也僅用只言片語帶過消費者權益這一標準的論證,認為被訴行為可能加劇競爭從而提高消費者福祉。被訴行為是否能夠加劇競爭僅具有可能性,加劇競爭就會提高消費者福祉更像是一種刻板的認定模式,法官沒有從消費者角度細致地論證如何提高消費者福祉,如何影響消費者權益。總而言之,從司法判決中只能明確看到,法官帶著抽象思維考慮了消費者合法權益這一因素,至于法官判決思路的正確性顯然缺少事實與邏輯作相應的支撐。

其次,消費者權益的要素難以把控。學者們強調消費者因素的作用,法官在司法實踐中也全都加以考慮,而法條卻并沒有把消費者權益作為必備條件,因此是否必須在任何不正當競爭行為案件中都加以考慮,這點值得深思。《反不正當競爭法》第2條第二款規定,不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。法條用“或者”連接消費者合法權益,是否意味著消費者權益的因素并不必然需要考慮在內。《反不正當競爭法》保護消費者的合法權益具體表現為消費者的自由選擇權以及知情權,例如食品領域企業的不正當競爭可能會侵犯消費者知情權;再如互聯網領域軟件沖突行為,互聯網企業可能會剝奪消費者的知情權和自由選擇權。雖然上述兩案件中法官都簡要分析了消費者利益,但是分析并不透徹,并沒有指出侵害消費者何種具體的權益。斗魚與全民TV不正當競爭案中,法官認為主播平臺的更換并不會增加消費者的選擇。質言之,法院承認主播平臺的更換并沒有減少消費者的選擇,消費者仍然可以選擇任何主播進行觀看,直播平臺也沒有對消費者施加強迫威脅手段,并不會涉及侵犯消費者的自由選擇權。

(三)商業道德認定出現偏差

商業道德是適用一般條款的核心與關鍵,正是由于商業道德本身就具有抽象性與不確定性,邊界模糊且表述空泛,因此需要在司法實踐中將其具象化。

七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案中,法官借助市場效率認定商業道德。而斗魚與全民TV不正當競爭案中,法官認定商業道德則從行業效率、經營者、消費者以及競爭秩序四個方面綜合考量,假若以現行《反不正當競爭法》第2條認定,則經營者、消費者以及競爭秩序三個要素都屬于第二款內容,質言之,該案對商業道德的認定同樣也可被視為通過行業效率進行判定。上述兩個案件中的法官都借助商業倫理認定商業道德,商業倫理又以市場效率為基礎和目標,由此得出市場效率可以作為商業道德的認定標準。斗魚與全民TV不正當競爭案中,法官認為主播轉換直播平臺但依舊提供同質化服務,未能促進行業效率的提升;而七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案中,法官認為在合同關系存續發生爭議且事實上停止履行的情況下,主播跳槽能夠體現市場效率的要求,正是因為法官對市場效率持有不同態度,從而導致最后判決結果出現差異。

筆者暫時不探討法官對市場效率分析思路的正確與否,就市場效率作為商業道德的認定標準而言,筆者持存疑態度。商業道德需要在司法實踐中具化,然而市場效率仍然是一個抽象的標準,不僅沒能解決商業道德抽象的問題，反而引發新問題,即市場效率的標準如何認定。斗魚與全民TV不正當競爭案中,法官把主播跳槽后的市場效率與主播跳槽前的市場效率作對比,得出未能提升市場效率的結論;七月網公司與龍曦傳媒公司不正當競爭案中,法官把主播跳槽后的市場效率與停止履行合同相比較,得出提升市場效率的結論。由此可知,法官對市場效率的判斷標準都未達到統一。另外,《反不正當競爭法》第2條第一款還提到誠實信用原則,一些市場競爭行為符合市場效率,但未必能夠滿足誠實信用原則,假若單純以市場效率作為標準便過于輕率。

三、反不正當競爭法認定思路的重構

(一)一般條款適用前提之分析

《反不正當競爭法》一般條款的適用須要保持謙抑性,適用標準過寬會干預和阻礙市場自由和公平的競爭,其適用前提是已經窮盡《反不正當競爭法》第二章所規定的全部具體類型化條款,仍然無法找到合適的法律依據。因此,網絡直播平臺人才搶奪行為是否能夠適用《反不正當競爭法》一般條款,需要著重考察能否將該行為歸入其他不正當競爭行為類型中從而對其進行規制。以下主要從《反不正當競爭法》第9條侵犯商業秘密條款與《反不正當競爭法》第12條互聯網不正當競爭條款分別展開分析。

原直播平臺能否以侵犯商業秘密為由對挖角平臺提起不正當競爭訴訟,關鍵需要厘清網絡直播平臺人才搶奪行為與傳統挖角行為的區別。傳統企業勞動者跳槽通常能夠以侵犯商業秘密為由被起訴,原因在于一個企業真正參與市場競爭的是其產品以及產品市場占有率[6],產品給企業帶來的效益和影響大于人力資源,而商業秘密關乎一個企業的市場競爭力甚至存亡。假若一些了解產品具體生產、運作等信息的重要人才被惡意挖角,則足以對企業的市場競爭力造成巨大不利沖擊。另一方面,雖然重要人才遭搶奪,但是企業核心產品在社會上的影響不會立刻受到波及。而網絡直播行業與之不同,網絡直播行業競爭的核心要素是人力資源而非產品,主播以一己之力就能完成直播的內容。優質主播憑借鮮明的個人風格能夠快速鎖定網絡用戶,幫助直播平臺獲取流量和用戶注意力,后期通過流量變現的方式幫助網絡直播平臺取得競爭優勢并搶占市場占有率。一旦優質主播被惡意挖角,用戶注意力和流量隨即流失,立即就能給直播平臺造成巨大損失。總之,傳統行業勞動者被惡意挖角通常會涉及企業產品的商業秘密,而網絡直播行業的關鍵在人力資源,運營模式幾乎不涉及商業秘密,因此無法被歸入侵犯商業秘密這類不正當競爭行為而起訴。

2017年《反不正當競爭法》的修訂增加了專門的“互聯網條款”。從《反不正當競爭法》第12條的角度分析,該條款規制的對象是利用網絡從事生產經營活動的經營者,規制的行為方式是技術手段所引發的不正當競爭行為。具言之,網絡直播惡意挖角的主體是直播平臺,平臺免費向網絡用戶提供產品或服務以獲取流量和用戶注意力,并通過廣告或增值服務等盈利。因此網絡直播平臺屬于從事生產經營活動的經營者。此外,挖角平臺以高額報酬等吸引主播跳槽并簽署服務協議,其挖角方式與傳統挖角行為類似,但并非依靠互聯網技術手段得以實現。由此可知,雖然《反不正當競爭法》第12條專門規制互聯網領域的不正當競爭行為,但該條款并非覆蓋整個互聯網領域,其只能規制互聯網領域中利用技術手段方式實施的不正當競爭行為。因此,直播平臺挖角行為不符合《反不正當競爭法》第12條的行為模式從而無法適用“互聯網條款”進行規制。

綜上,網絡直播平臺人才搶奪行為雖發生于互聯網領域,但行為無需借助互聯網技術而實施,就其本質而言屬于傳統不正當競爭行為延伸至互聯網領域而產生異化,并非新型不正當競爭行為。但是該行為又有其獨特之處,不能完全等同于傳統不正當競爭行為。因此,該行為既無法被視為傳統不正當競爭行為而有效規制;也無法被歸入新型不正當競爭行為而適用《反不正當競爭法》第12條的互聯網條款。故這類行為無法找到直接法律依據,只能借助《反不正當競爭法》一般條款對其進行規制。

(二)消費者權益要素適度調整

《反不正當競爭法》第1條開宗明義地宣示保護消費者的合法權益,就足以體現消費者權益的重要性,第2條增加保障消費者利益既呼應《反不正當競爭法》的宗旨,也符合當前一些司法實踐現狀。但是法院對其考量也應當慎重,正如學者張素倫所指出的,如果將消費者因素引入到對不正當競爭行為的認定,則可能會得出不同甚至相反的結論[7]。關于認定消費者權益要素,筆者認為應當采取分情況適度考量的方式,不能過分夸大其作用。

首先,從法條釋義角度來看,消費者要素并非必備要件。《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為的釋義中又采取“或者損害消費者的合法權益的行為”的表述。結合法條,筆者理解為當涉案行為涉及到侵犯消費者合法權益時,法官根據《反不正當競爭法》認定不正當競爭行為必須充分考慮消費者權益。假若涉案行為并非直接侵害消費者合法權益,例如主播跳槽并不影響消費者的自由選擇權、公平交易權或知情權,則法院可以酌情考慮消費者因素。有學者認為《反不正當競爭法》所保障的消費者利益指向一種整體、長期的利益,[8]伴隨著宏觀性和抽象性。筆者認為,如此行事會加大司法的不確定性,上述判決中法官只能預估今后商業行為發展給消費者權益造成的影響,實際上未必與客觀發展方向相一致,法官仰仗個人價值觀的論證反而導致一般條款抽象適用的基礎上又增添一層司法模糊。基于此,針對侵害非直接侵害消費者合法權益的行為法院可以酌情考慮,無須把其作為必備要件。另外,酌情考慮并非一概不考慮,而是仍然站在整體、宏觀角度,從法官可預期的范圍內進行把控,將司法結果的不確定性降至最低。例如上述案例中,筆者認為主播跳槽并沒有侵害到消費者權益,至于跳槽行為將來帶給消費者群體產生的損失實難預料,在此情況下,則法院無需考慮該因素。

其次,從三元利益的重要性來看,消費者權益并非處于最優保護對象。既然保護多元利益,則三者之間必然需要兼顧、偏重和取舍,假若三者發生沖突時不能等量齊觀,首先應當以競爭秩序為優先地位。[9]筆者同意上述觀點,損害是構成不正當競爭行為的根本條件,無損害即無不正當性,因此保障經營者合法權益是基礎,反不正當競爭的最終目標是實現保護市場競爭秩序以實現市場經濟健康發展,因此保障市場競爭秩序處于最優地位,而筆者認為消費者權益的定位處于非重點或輔助性地位。假若互聯網領域不正當競爭行為能夠波及消費者群體,則消費者權益要素自然需要考慮在內。但是另一方面,并非所有不正當競爭行為都涉及消費者權益,尤其人才搶奪行為并不屬于新型不正當競爭行為,對消費者權益也并未產生直接嚴重的影響,因此,就網絡直播平臺人才搶奪行為而言,無須夸大消費者權益的因素。

綜上,法院認定不正當競爭行為時,針對那些直接侵犯消費者合法權益的行為,毋庸置疑應當把其作為重要因素加以考慮;針對那些對消費者權益產生不可預期的行為,法院應當保持審慎態度,切勿直接適用刻板認定模式得出結論。

(三)以可視化規則認定商業道德

由于商業道德內涵空泛,表達抽象,無法承載任何權利義務內容,因此對商業道德的具化是司法實踐不可避免的任務。從過去十五年法院對商業道德的司法認定依據來看,有學者大致將其分為行業自律與公約、技術規范、經濟學原理、商業倫理、社會共識等。[10]也有學者將其分為誠信原則、行業自律與慣例、司法創設細則。[11]由此可見,法院對商業道德的認定十分多元化,缺乏統一標準。為克服商業道德的抽象性與不確定性,筆者建議以可視化的行業規則入手認定商業道德,具體從既存的行業規則或司法創設具體細則兩方面實施。

首先,應當先以既存的行業慣例或自律公約等作為商業道德認定的標準。行業規則或行業慣例是在商業領域長期經濟活動交往中反復實踐所產生的行為準則,通常以成文形式加以固定,為某個商業領域的市場主體所普遍認可并共同遵守。[12]司法實踐中,北京高院發布《涉及網絡知識產權案件審理指南》第33條和34條就對商業道德進行具化,認定商業道德可以綜合參考行業慣例、從業規范、自律公約等。行業規則的引入固然能夠增強法律的指引和預測作用,但同時也帶來更深層的問題。國內學者已經開始注意到,僅依靠行業規則就認定商業道德是草率的行為,即便某一領域存在相關行業慣例或準則,其是否具有普遍認可性與合法性有待法官進一步深入分析。另外,即使經過反復實踐而確立的行業規則也有破壞競爭秩序的可能性。[13]因此,存在相關成文規定并不意味著其本身具有正當性或合法性。所以,法官在適用既存的行業慣例或自律公約等作為商業道德認定的標準時,需要著重考察行業規則或公約的合法性與普遍性,具體而言,行業規則或自律公約不能違反現行法律法規,且需要受到某商業領域內市場主體的普遍認可與遵守。

其次,借助司法創設具體細則以認定商業道德。當缺少相關行業慣例或自律公約時,法官可以創設一些具體細則作為認定標準。筆者之所以認可通過司法創設細則的途徑以認定商業道德,是因為2017年《反不正當競爭法》第2條第一款將“公認的商業道德”改為“商業道德”,使其在字面上既可以包括既存商業道德的情形,又可以包括法官認定的商業道德的情形。以既存的商業道德為標準認定不正當競爭行為,發揮的是其規范作用;以法院創設的商業道德認定不正當競爭行為,發揮的是其形塑作用。[14]由此可見,通過司法創制一些認定原則或規則加以輔助商業道德的認定具有法律依據作為支撐,在缺少行業規則或慣例的前提下不失為一種可取的方法。當前司法實務中已經出現法官創設認定原則的做法,例如百度與奇虎360不正當競爭糾紛案中,二審法院提出“非公益必要不干擾原則”(5)參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。。雖然司法創制細則的做法會存在一定的弊端且不夠完善,許多學者也指出“非公益必要不干擾原則”的局限之處,例如“公益”內涵模糊、該規則未提及主觀因素等。但是通過這些原則能夠很好反映司法對實務的態度與導向,從而對社會市場競爭產生積極的引導作用。總之,司法創設具體細則的做法極易產生一些新問題,很可能增添司法對商業道德認定的模糊性,使認定過程更趨向復雜化。為盡量減少司法認定的不確定性且避免法官自由裁量的擴大,應當把司法創設細則放在后順位。

此外,一些學者對誠信原則與商業道德兩者之間的適用問題產生討論,例如適用順位、單獨適用或合并適用等。筆者認為,誠信原則與商業道德是一體兩面的關系,商業道德以誠實信用原則為根基,誠實信用原則也融入商業道德并得以充分體現,因此在認定商業道德中就已經融入對誠實信用原則的適用,無需分別適用。《反不正當競爭法》中的誠實信用原則是民法誠實信用原則的進一步延伸,意味著在市場競爭中也應當恪守誠實信用,反對以“不勞而獲”等違背誠實信用的手段獵取他人市場經營成果。[15]而商業道德形成于長期市場交易活動,以誠實信用為根基構建起來的慣例或規則。由此可知,商業道德與誠實信用原則兩者的核心要義高度一致,無須苛求對兩者進行明確的區分。[16]

結語

互聯網市場一直處于動態發展與不斷變遷的過程中,《反不正當競爭法》一般條款的介入與適用務必格外慎重,盡量保持謙抑性,避免盲目擴大“保護”而導致互聯網市場失去發展的活力與創新。網絡直播平臺人才搶奪行為雖然并非屬于互聯網領域新型不正當競爭行為,但是其惡意“搭便車”的行為一定程度上擾亂市場競爭秩序,應當予以其恰當、必要的規制,而非過重的司法干預,切勿以刻板化的模式對行為進行抽象認定。另外,互聯網市場公平競爭秩序的構建也離不開市場競爭的參與者以及網絡用戶共同努力。網絡主播應當恪守契約精神,網絡直播平臺也應當遵守行業慣例、商業道德,以良好的競爭姿態參與到互聯網市場競爭中。應對這些從傳統延伸至互聯網領域而異化的行為,《反不正當競爭法》仍然需要在司法實踐中不斷調適,尋求最佳解決之策,以促進互聯網市場經濟健康發展。