論區塊鏈智能合約之法律屬性及規制

黃秋

（四川大學，四川成都，610207）

一、問題的提出

智能合約（Smart Contract）近幾年多次出現在各種法律科技峰會話題榜，成為學界和商界的熱議話題，其應用領域十分廣泛且呈擴張趨勢，如金融、數字身份、保險、供應鏈、臨床試驗、抵押、土地所有權登記、司法等領域均已引入智能合約。目前，我國司法領域已出現首個應用智能合約的案例。2019年10月，中國北京互聯網法院首次采用區塊鏈技術成功辦理一起網絡侵權糾紛案，實現執行“一鍵立案”（即在區塊鏈上部署智能合約于條件觸發時合約執行）[1],該案標志著司法區塊鏈智能合約應用切實落實，實現鏈上數據同鏈下司法信息系統的深度融合。

智能合約的出現，很好地解決了傳統合同履約效率低下、反復磋商耗費時間長、高昂中介費以及交易雙方之間互不信任等問題。但同時，需認識到智能合約的雙刃劍屬性，其在普遍應用于各領域帶來較傳統合同無可比擬優勢的同時，也給現有法律制度及體系，尤其對現行合同法所規定的要約承諾規則、履約方式、合同效力判斷、解除規則及違約責任等帶來挑戰和沖擊。故為防止智能合約在發展過程中因缺少法律規制而異化，需于正式立法前制定必要的應對舉措予以規制及引導，同時分析其法律屬性，考慮是否單獨立法抑或納入現行合同法，以避免智能合約脫離監管引發亂象。

二、智能合約及其技術基礎

（一）底層技術：區塊鏈技術

事實上，智能合約的概念早在1994年就已提出，那為何最近才成為熱門？要解決該問題，需提到其底層支撐技術即區塊鏈技術（也稱“分布式賬本技術”）。正是基于它的出現，智能合約才能從理念轉變成現實。2008年，一個叫中本聰的人提出了區塊鏈概念，其認為區塊鏈是一種按照時間順序將數據區塊以鏈條的方式組合成特定數據結構，并以密碼學方式保證的不篡改和不可偽造的去中心化共享總賬（decentralized shared ledger），隨后區塊鏈成為比特幣的核心組成部分，引發各界關注。如2016年1月英國政府發布了《分布式賬本技術：超越區塊鏈》。同年12月，中國政府發布的《“十三五”國家信息化規劃》提出將大數據、人工智能、區塊鏈技術新技術驅動網絡空間從人人互聯向萬物互聯演進[2]。

發展階段不同，代表性事物也有所差別。區塊鏈技術包含三個應用發展階段：區塊鏈1.0——以比特幣為代表；區塊鏈2.0——以智能合約為代表；區塊鏈3.0——即可編程社會。在區塊鏈1.0階段，區塊鏈技術基本只用于數字貨幣，代表性貨幣為比特幣。直到區塊鏈2.0階段，隨著底層協議、交易數量、共識機制、側鏈技術等不斷升級，應用范圍也逐漸從單一的數字貨幣領域擴展至證券、債券、股權以及實物資產等領域，區塊鏈技術的進一步發展和成熟為智能合約構想提供了技術基礎，才使智能合約由理念轉變為現實。

（二）智能合約的概念

何為智能合約？智能合約最早由尼克·薩博（Nick Szabo）提出，旨在提供一種較傳統合同更安全且成本更低的創新模式。因智能合約極具新穎性且技術基礎復雜，目前尚未形成統一定義。其最簡單的定義即為一種自動履行的協議[3]。在薩博看來,“智能合約是一種計算機化的交易算法，用于執行合約條款”[4]。吉迪恩·格林斯潘（Gideon Greenspan）在其文章中主張：“智能合約是存儲在區塊鏈上的一段代碼，經區塊鏈交易觸發，并讀寫區塊鏈數據庫中的數據。”[5]《2018年中國區塊鏈產業白皮書》中提到：“智能合約是由事件驅動的、具有狀態的、獲得多方承認的、運行在區塊鏈之上的且能夠根據預設條件自動處理資產的程序，智能合約最大的優勢是利用程序算法替代人為仲裁和執行合同。”[6]

智能合約自首次應用后就引發各界關注，如2016年微軟紐約總部就智能合約專門召開研討會。次年2月，歐洲議會報告指出智能合約是最具潛力的區塊鏈應用。此后短時間內，美國、歐盟等發達國家和地區就率先在金融領域展開對智能合約的應用，隨后智能合約又被引入其他領域，發展前景廣闊。目前，以太坊和Hyperledger Fabric是智能合約較為成熟且最具代表性的技術平臺。

（三）智能合約的優勢

存儲于區塊鏈上的智能合約，其協議表現形式為if-then結構化的編程語言，僅在設定條件觸發時執行。獨特之處在于引入分散共識以實現不可篡改性，一方面避免交易雙方利用強勢地位修改合同，另一方面，智能合約的自動執行性也降低監管成本。具體而言，相比傳統合同，智能合約具有以下優勢：（1）自治，也叫去中心化，即交易雙方基本消除對第三方中介的依賴，依靠自己就能完全控制合約；（2）節約成本，智能合約的出現，省去中間機構服務費；（3）解決信任危機，計算機程序代替雙方履行合同義務，故不必擔憂能否信任交易方，也無需取得交易方信任，因為智能合約系統的公正性基本已解決該問題；（4）高效，通過使用智能合約，將省去手動處理及送達紙質文檔的時間；（5）安全，智能合約確保你的文件被加密且被安全地存儲于賬本中且運行環境受到復雜的加密保護，可確保客戶文檔的安全。

三、區塊鏈智能合約法律屬性的理論爭議

（一）智能合約法律屬性相關學說

智能合約概念距首次提出雖有20多年，但實際落實到應用也只是近幾年的事情。故關于討論智能合約之法律屬性的文章尚不多，亦未形成統一看法。筆者通過網上查找與此有關的論文并予以歸類整理，大致總結為以下三種觀點。

1.合同說。持該類觀點的學者認為，應肯定智能合約的合同屬性。有學者從合同發展階段分析，認為智能合約只是合同發展的新階段，并未脫離合同范疇。他們認為，合同因載體不同可將其分為紙質合同、電子合同等。紙質合同系傳統合同之典范，信息技術的出現產生了電子合同，而現階段的智能合約同樣只是信息技術共享模式下的產物，彼此間僅形式不同，并無實質差異。另有學者認為智能合約只是電子合同的升級版[7]，并未脫離現行合同法框架。即智能合約的強技術性特征雖與傳統合同有差異，但仍在現有法學體系范圍之內，受合同法規制。傳統合同的合意達成以日常語言并以書面或電子方式體現，智能合約以編程代碼形式來記載合意，本質上，兩者就意思表示一致并無差別。另根據《電子簽名法》第4條和聯合國國際貿易法委員會所頒布的《電子商務示范法》，智能合約仍符合《合同法》第11條所規定的合同形式，應將其認定為依托于新技術產生的電子合同[8]。此外，從運行角度分析，有人認為區塊鏈智能合約的具體運行機制可概括為：合約的制定、部署及運行。具體而言，即訂約方達成合意并確定合約內容后，由技術人員予以代碼化后部署于區塊鏈網絡平臺相應節點上，并于觸發條件時自動執行。這一完整流程與傳統合同訂立過程類似，故有學者認為，盡管合約履行過程中的自動執行性不同于傳統合同，但本質上仍未超出傳統合同的定義。

2.非合同說。持該類觀點的學者認為，智能合約不具有合同屬性。有學者從智能合約自動執行性角度分析，認為其執行過程中的不可更改性使其區別于可從外部干預的電子合同，即一旦訂立智能合約，機器的獨立執行就不可撤回。換句話說，智能合約執行過程無須法律，從封閉的自動執行角度而言，智能合約類似“完全合同”，這與傳統合同法的“不完全合同理論”相悖。另區塊鏈技術自帶的匿名性使得智能合約當事人無法知曉對方，意味著依據傳統法律救濟手段則難以解決違約問題且其自動執行性使其并無傳統法律意義上的中止，這在一定程度上消解了傳統合同救濟體系。考慮到智能合約完全摒棄了合同救濟、合同爭議的法律執行、合同語言的解釋等經典理論或規則，智能合約可能已名不符實，不屬于傳統合同，將其看做協議的一套執行程序或履行機制，更符合事實，也更能解決相關爭議[9]。也有學者從分析智能合約內容表現形式角度出發，認為智能合約是一段被部署在一種分享的、可復制的賬本上的代碼，其由代碼編寫，運行過程由代碼控制，符合預設條件自動執行，法律無法干涉，這與傳統合同法所述的書面形式、口頭形式及其他形式不符，更多表現為一種能夠編程語言[10]，而非合同。另有學者認為智能合約尚且不具備成立合同法上傳統合同的成立要件，僅僅是一種促進原合同履行的輔助手段[11]。

3.折衷說。持該類觀點的學者認為，智能合約是否具有合同屬性不能采用一面倒看法，即全盤肯定或否定，應具體情形具體分析。有學者從參與主體角度分析，認為應當按照其產生的民事法律關系來定，如支持新主體說以區分公法和私法[12]學說的學者認為，當國家或機關作為民事主體和公權力主體參與民事活動，將產生私法和公法的民事法律關系，據其法律關系屬性差異可將區塊鏈智能法律合約分為公法類與私法類，同時根據其具體法律關系內容的差異，可分為合同型與實體型[13]，即對于智能合約法律屬性的判斷，要視具體法律關系性質來定。也有學者從合約具體內容和原則差異上分析，基于區塊鏈技術產生的智能合約將會改變或沖擊現行合同法的部分原則和規則，較現行合同法而言，智能合約在合同主體訂立意思表示方式上有差異，何種情形可參考合同法規定的意思表示一致、達成合意等，何種情形應參照其他規定或另做規定，還需要進一步明確。此外，智能合約的自動執行特性正逐步替代人的履行契約的行為，那么現行合同法下有關契約履行的相關規定或許已經不能適應智能合約的需求，合同法的部分規則可能要進行改變，甚至重塑[14]。

（二）評析：折衷說更具合理性

智能合約作為新生事物，應在現行法框架下判斷其法律屬性。結合《合同法》《民法總則》以及《民法通則》所主張的合同價值及原則，筆者認為折衷說更具合理性。

首先，從概念角度分析。就合同法定義而言，我國《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”從交易主體看，訂立合同要求平等主體間進行交易，而智能合約目前雖大多用于平等主體間的交易，但仍有少部分已適用于公權力機關且并非從事普通民事交易；從設立角度看，智能合約是提前部署于區塊鏈上的代碼，實際的交易雙方多數情況下不能就交易內容及條件等進行具體協商和約定；從變更角度看，智能合約采用計算機程序代碼的形式存儲于不可篡改的區塊鏈之中，其程序的不可逆轉性使得交易雙方一般不能就合約內容予以修改。從這個角度而言，部分智能合約是不滿足現行合同法所規定的合同定義的。此外，參考《2018年中國區塊鏈產業白皮書》[15]對智能合約的定義，可知其并未直接肯定或否定智能合約的合同屬性。

其次，從涵蓋范圍分析。“合同說”與“非合同說”均未能完全概括智能合約之法律屬性。實踐中，根據交易類型、模式及主體等不同，智能合約可分為兩類：“合同性區塊鏈智能合約”和“非合同性區塊鏈智能合約”。即部分智能合約符合或經合理解釋符合現行合同法所規定的平等主體之間進行的意思表示一致的交易。而另一部分則為“非合同性區塊鏈智能合約”，則與合同法規定的合同不符或相悖。如交易中一方主體為國家或機關，且交易不屬于平等主體間進行的交易，如仍堅持其合同屬性并使用現行合同法予以調整，則與合同法主張的根本價值和原則相悖。故無論是將“非合同性區塊鏈智能合約”一律歸為“合同性區塊鏈智能合約”，抑或將后者歸入前者，均不符合智能合約的實際情況。

最后，從功能和實效角度分析。智能合約作為區塊鏈技術2.0的代表性產物，其出現時間尚短，理論和實務界尚無足夠的可借鑒經驗，故以開放視角分析其法律屬性更為可取。辯證地看，在未對合約進行解釋前，絕大部分合約的表現形式、內容要件、執行過程、違約救濟等均與傳統合同存在一定差異，如采用積極角度，將智能合約一律歸為合同，將對現行合同法的原則規則和價值理念帶來較大沖擊，某些地方甚至會帶來顛覆性的沖擊；如采取消極態度，將智能合約不加以區分，一律否認其合同屬性，從現實角度考量，短期內也無法對智能合約予以單獨立法。由經驗可知，新事物在發展初期，不宜規制太嚴，也不宜不加管制任其隨意發展。故最好的方法是對智能合約進行分類，即對于明顯或經合理解釋屬于合同法管轄范圍的，以現行合同法予以規制；對于明顯屬于技術性或程序性的，另行規定。這樣既避免智能合約發展初期缺乏法律規制，也為其未來發展保留足夠空間。

四、對未來區塊鏈智能合約發展的相關建議

（一）技術角度：修復漏洞+加強研究

智能合約具有排除人為干預且運行成本低等優勢，一旦其設計層面出現問題，可能會造成難以彌補的損失。第一是代碼違法問題，智能合約奉行假名主義，驗證節點無法知曉交易主體的真實身份，代碼在被部署于區塊鏈中后，即使代碼違法但如運行條件滿足，系統也將繼續運行。第二是代碼漏洞問題，眾所周知，開發軟件必然存在漏洞，且智能合約代碼又是公開透明的，任何用戶均可下載，這給黑客利用漏洞攻擊提供了條件。如以太坊最大眾籌項目The DAO在2016年6月被黑客攻擊并取走350萬個以太幣，導致以太坊分叉為ETH和ETC；再如2017年11月7日，parity錢包的多重簽名合約漏洞致使約93萬個以太坊永久被鎖。如前所述，智能合約技術層面的問題帶來的后果往往嚴重且覆蓋面廣，故需從技術層面對已有智能合約的bug和安全漏洞予以修復，對擬開發的智能合約加強研究，旨在從技術源頭上防范風險。

對智能合約實操步驟的建議：嚴格進行安全審計并遵循安全開發原則。實踐中，需遵守的安全開發原則包括：（1）對可能的錯誤有所準備，即代碼必須能夠正確的處理出現的bug和漏洞；（2）謹慎發布智能合約，盡量于正式發布前發現并修復可能的bug，含徹底測試和及時測試；（3）保持智能合約的簡潔，復雜會增加出錯的風險；（4）持續更新，包括在任何新的漏洞被發現時檢查其他智能合約、使用最新的安全技術等；（5）清楚區塊鏈的特性，如謹慎調用外部合約[16]。

（二）監管角度：借鑒他國已有經驗

從全球范圍看，智能合約監督管理的法律、法規基本是一片空白，僅少數國家就智能合約進行了單獨立法或寫入法律。2017年3月20日，美國內華達州參議院條例398號草案承認并授權該州居民使用區塊鏈技術和智能合約，但該草案目前尚未通過。就在當月29日，亞利桑那州州長簽署了“第2417號法案”并獲通過，正式確認了區塊鏈簽名[17]。2018年12月，田納西州州長簽署了一份在州法律上承認區塊鏈數據和智能合約的法案，承認智能合約具有法律效力。此外，美國紐約、佛羅里達州、內布拉斯加州、俄亥俄州、佛蒙特州已通過認可智能合約效力的法律。2018年7月30日，CCN報道稱英國法律委員會正在將智能合約的使用寫入英國法律，旨在更新英國法律，確保法律與技術革新相匹配。

智能合約當下在我國應用范圍愈加廣泛，將其單獨立法或納入合同法管轄雖存有爭議，但納入法律監管范圍是毋庸置疑的。一方面，智能合約發展剛起步，過早立法可能會限制其發展；另一方面，智能合約作為席卷全球的區塊鏈技術之產物，由此引發的法律問題亦是全球性的，但當下域外可借鑒立法經驗尚不足，待可借鑒經驗較為豐富時再考慮立法問題更為妥當。既然當下對智能合約立法不可取，那么如何處理當下到正式法律出臺前這段時間的法律空白呢？筆者建議宜采用文件形式做出規定，規定不宜過細，僅對智能合約做適當性監管規定，并由最高法結合實務案例更新解釋，以適應其發展過程中的變化。

（三）立法角度：立法模式+立法時機

技術的革新必然帶來法律的變革，同電子合同剛出現時一樣，智能合約也要求法律予以回應。區塊鏈智能合約的出現已給傳統合同法帶來眾多挑戰，未來在立法層面上需要做出相應調整以適應智能合約發展。其一，對立法模式而言，有兩種路徑。路徑一：納入合同法范疇并適用現行規定。總體思路是在合同法現有框架下，對智能合約與現行合同重合之處直接適用或引用合同法規定；對智能合約與現行合同法不一致的地方，通過解釋論予以完善并新增有關智能合約內容至現行合同法。路徑二：對智能合約進行專門立法即創制智能合約法律規范。該規范包括兩類：（1）對于具有合同屬性的智能合約，如適宜采用現行合同法規定的，以準用性規范形式來參照、引用《合同法》規定，如適用現行合同法規定不恰當或有沖突的，通過解釋完善。（2）對于不具有合同屬性的智能合約，針對其特殊屬性另行規定。其二，選擇恰當的立法時機，筆者認為不宜立刻對智能合約進行立法。首先，智能合約仍屬于新興事物，許多領域尚未引入，故以開放視角對待它，更有利于其在更廣泛的領域予以適用；其次，不論是我國還是外國，對智能合約都不具有成熟的理論和實踐經驗，無從借鑒；再者，歷史經驗告訴我們，對新興事物應秉持開放、包容的態度，目前建議將解釋權由司法機關即法院保留，待其實踐和理論發展較為成熟之際再行立法。

五、結語

建立在區塊鏈技術之上的智能合約具有不可篡改、不可逆轉、自動履行等特點，其影響力已逐漸擴展至社會的各個方面，這必然會對我國已有的合同法規則帶來沖擊，引發重大變革。為妥善應對這一變化所帶來的影響，應在尊重區塊鏈技術獨特性的基礎上，分析和掌握智能合約相對于傳統合同的優勢，加強有關區塊鏈和智能合約的技術研究及立法研究，并根據實踐情況選擇適宜的立法路徑以實現現行合同制度與智能合約的順利銜接和協同發展。確保從技術源頭防范風險與適用法律規制風險雙管齊下，引導和促進智能合約的健康蓬勃發展。