沖突法在美國法院（2019年）：第33次年度綜述（上）

[美]西蒙·C.西蒙尼德斯 著

杜 濤** 司 文*** 譯

導論

本文是對美國沖突法案件的第33 次年度綜述，①之前的年度綜述按照年代順序參見：1987: P. John Kozyris，36 American Journal of Comparative Law 547 (1988)；1988: Symeon C. Symeonides，37 American Journal of Comparative Law 457 (1989)；1989: P. John Kozyris & Symeon C. Symeonides，38 American Journal of Comparative Law 601 (1990)；1990：Larry Kramer，39 American Journal of Comparative Law 465 (1991)；1991：Michael E. Solimine，40 American Journal of Comparative Law 951 (1992)；1992：Patrick J. Borchers，42 American Journal of Comparative Law 125 (1993)；1993：Symeon C. Symeonides，42 American Journal of Comparative Law 599 (1994)；1994:Symeon C. Symeonides，43 American Journal of Comparative Law (1995)；1995: Symeon C.Symeonides，44 American Journal of Comparative Law 181 (1996)；1996：Symeon C. Symeonides，45 American Journal of Comparative Law 447 (1997)；1997：Symeon C. Symeonides，46 American Journal of Comparative Law 233 (1998)；1998：Symeon C. Symeonides，47 American Journal of Comparative Law (1999)；1999：Symeon C. Symeonides，48 American Journal of Comparative Law (2000)；2000：Symeon C. Symeonides，49 American Journal of Comparative Law 1 (2001)；2001：Symeon C. Symeonides，50 American Journal of Comparative Law 1 (2002)；2002：Symeon C. Symeonides，51 American Journal of ComparativeLaw 1 (2003)；2003：Symeon C. Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 9 (2004)；2004：Symeon C.Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 919 (2004)；2005：Symeon C. Symeonides，53 American Journal of Comparative Law 559 (2005)；2006：Symeon C. Symeonides，54 American Journal of Comparative Law 697 (2006)；2007：Symeon C. Symeonides，56 American Journal of Comparative Law 243 (2008)；2008：Symeon C. Symeonides，57 American Journal of Comparative Law 269 (2009)；2009：Symeon C. Symeonides，58 American Journal of Comparative Law 227 (2010)；2010：Symeon C. Symeonides，59 American Journal of Comparative Law 303 (2011)；2011：Symeon C. Symeonides，60 American Journal of Comparative Law 291 (2012)；2012：Symeon C. Symeonides，61 American Journal of Comparative Law 217 (2013)；2013：Symeon C. Symeonides，62 American Journal of Comparative Law 223(2014)；2014：Symeon C. Symeonides，63 American Journal of Comparative Law 299 (2015)；2015：Symeon C. Symeonides，64 American Journal of Comparative Law 221 (2016)；2016：Symeon C. Symeonides，65 American Journal of Comparative Law 1 (2017). 2017：Symeon C.Symeonides，66 American Journal of Comparative Law 1 (2018).下文指代將簡略為作者名和年份。應美國法學院協會沖突法分會的要求而撰寫，①本次綜述不代表美國法學院協會或其沖突法分會的觀點。旨在服務美國國內外沖突法專業的師生。②由于本綜述的讀者群很大一部分來自外國學者，他們可能對美國法中的某些領域并不熟悉，因此本綜述試圖提供一些背景信息和解釋，對于美國沖突法學者而言，這些內容可能是不必要的。本綜述的宗旨始終如一，意在提供信息而非臧否是非。不過，作者偶爾也會發表些許評價。

本綜述涵蓋了2019年美國州及聯邦上訴法院判決，以2019年12月31日之前Westlaw 發布的數據為準，共有1404 個上訴案件符合條件。本綜述關注那些對沖突法的發展和理解——尤其是法律選擇有創新的案例。

2019年裁判并在2019年12月31日之前公布在Westlaw的沖突法案例共5488件。③這一數據還包含Westlaw 上所有聯邦地區法院和特別下級聯邦法院的判例，以及少數州初審法院的所有裁判。但是本綜述并不涵蓋這些案例。數據中還包括聯邦法與州法的“垂直沖突”。下文表1 對案例作了分類。3/4 以上的案件都由聯邦地區法院作出，因此不在本綜述范圍內。

表1 2019年沖突法案件

本綜述包括四部分，第一部分介紹美國最高法院裁判的14 個案件。第二部分討論涉外案件中聯邦法的地域范圍（域外效力）的有關判決。第三部分關注沖突法中的法律選擇部分，包括州際和國際案件。第四部分涉及姐妹州和外國判決及仲裁裁決的承認與執行。這顯然未涉及美國沖突法三大領域之一的司法管轄權問題。本次綜述并不直接涉及管轄權問題，只是在有一些年份最高法院裁判中有提出管轄權問題時才涵蓋，而本年度，法院并未提出相關問題。

一、最高法院的裁判

（一）國家主權豁免

在加利福尼亞州特許經營稅委員會訴海特案(Franchise Tax Board of California v. Hyatt)（以下稱“海特案III”）中，①139 S.Ct. 1485 (U.S. 2019). 關于該案件的深入討論, 參見Note, Federalism-State Sovereign Immunity-Structural Inferences—Franchise Tax Board v. Hyatt, 133 Harvard Law Review 362 (2019).美國最高法院唐突地推翻了國家豁免的標志性案件內華達州訴哈爾案（Nevada v. Hall）。②440 U.S. 410 (1979).哈爾案涉及兩個問題：（1）在一起加利福尼亞州（以下稱“加州”）受害人提起的由內華達雇員引發的加州交通事故訴訟中，聯邦憲法是否要求加州法院給予內華達州以豁免；（2）充分信任和尊重條款是否要求加州將對原告的救濟限制在內華達州法院訴訟的法定放棄豁免額度即25000美元內。最高法院對上述兩個問題的回答都是否定的。

將近25 年后，情況發生了變化。加州的機構在內華達州有意無意地從事了侵權行為。由此產生的在內華達州法院進行的訴訟當中，法院適用內華達州法，對非故意的侵權予以豁免，而對故意侵權不予豁免。在加州特許經營稅委員會訴海特案I[Franchise Tax Board of California v. Hyatt（I）]中，③538 U.S. 488 (2003)，discussed in Symeonides, 2003 Survey, at 21-24.美國最高法院駁回了加州對故意侵權不予豁免的抗辯，全體一致地再次重申哈爾案。在發回重審過程中，內華達州最高法院支持了主張加州機構賠償一百萬美元的訴求，盡管內華達州法規定，類似的針對內華達州機構的索賠額度不能超過五萬美元。加州申請復審令試圖再次打破哈爾案確立的規則。在加州特許經營稅委員會訴海特案II[Franchise Tax Board of California v. Hyatt（II）]（以下稱“海特案II”）④136 S.Ct. 1277 (U.S. 2016), discussed in Symeonides, 2016 Survey, at 16-21.中，最高法院對這個問題形成了四對四的局面，哈爾案得以維持。⑤因斯卡利亞大法官去世，當時法院只有八位大法官。然而法院不支持內華達州法院有關一百萬美元賠償額的裁判，因為它既不符合加州法（加州法予以完全豁免），也不符合內華達州法（內華達州法雖不予豁免但有五萬美元的上限）。法院認為，內華達州無視本州法定限額并就損害賠償問題適用了臨時規則，“表明了對加州的一種敵對方針”，“因而違反了憲法所規定的各州應對每個州的公共法予以充分信任與尊重條款的要求”。⑥136 S.Ct. at 1281，(internal quotation marks omitted).

在第二次發回重審的過程中，內華達州法院遵循了海特案II，設置了五萬美元的損害賠償上限，根據對內華達機構和加州機構一視同仁。盡管如此，加州第三次對哈爾案提出質疑，并獲得成功。在海特案III 中，最高法院五個大法官投票決定推翻哈爾案，認為一州對在姐妹州提起的私人訴訟享有主權豁免。

托馬斯法官撰寫了五票多數意見，他得出結論認為哈爾案誤讀了歷史記錄，錯誤地理解了使憲法成為有效治理憲章所必要的聯邦系統內部關系的潛在秩序。①Hyatt III, 139 S.Ct. at 1492 (internal quotation marks omitted).法院發現憲法“根本地調整州際關系，限制州的權力，如主權，拒絕承認彼此之間的豁免”。②Id. at 1493.這種限制體現在如第1 條，該條“剝奪了州傳統的外交和軍事權力，而這些權力原本應由外國主權者所享有”；③Id. at 1497.第3 條，該條規定“州內部設立一個中立的聯邦法院，且該州同意受理其他州提起的訴訟”；④Id. at 1495.第4 條“對州施加義務，而該義務并非來源于國際法”，即充分尊重與信任的義務要求對姐妹州的判決予以承認，且有義務給予姐妹州的居民以“本州居民享有的所有的特權和豁免”。⑤Id. at 1497.托馬斯法官繼續表明，正是因為這些限制，憲法將這些州“從松散的友好結盟變成了永久聯盟”，⑥Id.“同時含蓄地縮減了州曾經擁有的用來拒絕彼此之間主權豁免的各種權力”。⑦Id. at 1498.因此，州際豁免“是暗含在聯邦主義中的重要組成部分”，并且任何關于該結論必須建立在明確憲法規定的基礎上的主張（意味著/相當于）不顧史實的（直譯主義/本本主義）。⑧Id. (internal quotation marks omitted).

最后，在一個對其他法律領域產生嚴重影響的相當不詳的論述中，⑨See id. at 1506, Breyer, J., dissenting (“今天的裁決只會讓人好奇接下來法院會否決哪些案件”)。托馬斯法官表達了多數意見中推翻確立已久的先例的意愿。多數意見通過“遵循先例并非是一成不變的命令”而認為這些先例是錯誤的，“當用它來解釋憲法時是最無力的……因為這種解釋只能夠被憲法修正案所改變”。⑩Id. at 1499, Thomas, J. (internal quotation marks omitted).托馬斯法官總結說，哈爾案“違背了批準憲法的各州對主權豁免的理解”，“遵循先例原則并不強制繼續遵循這一錯誤的先例”。[11]Id. at 1492.

加林多訴旗桿城案（Galindo v. City of Flagstaff）[12]452 P.3d 1185 (Utah 2019).系在哈特案作出之后幾個月，由猶他州最高法院作出判決，其涉及地方政府的豁免問題。亞利桑那州市政當局的雇員在猶他州造成一場交通事故并導致猶他州居民受傷。法院認為，根據禮讓原則，市政當局有權享有豁免。法院解釋到：海特案并不影響案件結果，因為“海特案——涉及憲法保護的主權豁免——并不適用于州政府的分支機構”，“不同于州市政當局不享有憲法規定的訴訟豁免”。①Id. at 1187, n.2 (internal quotation marks omitted).

法院明確提出了一個推定：“禮讓應當擴展到……姐妹州的政府性豁免行為，除非相反方證明禮讓的擴張違反或損害了猶他州的公共政策”。②Id.在這個案件中，兩個州法律的差異在于對市政當局起訴的時間限制：根據亞利桑那州法是六個月，而根據猶他州法是一年。該訴訟根據猶他州法并未過時效，而根據亞利桑那州法已經超過時效。原告主張亞利桑那州法較短的訴訟時效損害了猶他州的公共政策。法院并不支持這一主張，理由是這兩個時間的差異不大。原告又主張猶他州的時效法規應當得以適用，因為是程序性的。法院不支持這一主張，提出了兩個理由：（1）這是一個沖突法的抗辯而非禮讓抗辯；（2）根據猶他州的先例，猶他州的法規是實質性的（更確切地說是是否屬于管轄性質的）而不是程序性的。

（二）國際組織的豁免

賈姆訴國際金融組織案（Jam v. International Finance Corporation）③139 S.Ct. 759 (U.S. 2019).涉及根據《國際組織豁免法》（IOIA）的國際組織豁免問題。IOIA 于1945 年頒布，賦予國際組織“與外國政府同等的訴訟豁免”。④22 U.S.C. § 288a(b).當時美國政府遵循傳統的外國主權豁免理論，即所謂的“絕對豁免”以彰顯國際風度與禮讓的姿態。然而1952 年美國政府開始采納“限制豁免”理論，國會將其納入1976 年《外國主權豁免法》（FSIA）中。FSIA 賦予外國政府推定的訴訟豁免，同時規定了幾項例外。其中的一個例外即“商業活動”例外，針對外國政府從事與美國有實質聯系的商業行為的訴訟。⑤See 28 U.S.C. § 1605(a)(2).

賈姆案涉及由外國原告針對在美國設有總部的國際組織而提起的訴訟中的商業活動例外。根據中級法院的先例，⑥See Atkinson v. Inter-American Development Bank, 156 F.3d 1335 (U.S. App. D.C. 1998).被告主張，如果允許原告根據這一例外提起訴訟，那么將損害IOIA 的立法原意，以及IOIA 頒布時1945 年通行的絕對豁免原則。最高法院駁回了這一主張，廢除了這一先例。法院認為IOIA 應當解釋為，對于國際組織，應當與賦予和如今的FSIA賦予外國國家一樣的限制豁免，而不是IOIA頒布時的與外國國家一樣的絕對豁免。①關于該案件的深入討論,參見Nicholas Johnson, JAM v. IFC: One Step Forward, Two Steps Back? 19 Sustainable Development of Law and Policy 16 (2019).

（三）最高法院的其他案件

在2019 年，最高法院裁判了本次綜述范圍內本主題項下的另外12 個相對次要的案件：②在33 年的綜述當中，最高法院就綜述范圍內或與綜述有關的事項共裁決了423 起案件，平均每年13 件。法院每年判決的案件數量從6 起（2007 年和2011 年）到20 起（1989 年）不等。其中兩個案件涉及《聯邦仲裁法》，③See New Prime Inc. v. Oliveira, 139 S.Ct. 532 (U.S. 2019) (discussed infra,at___); Lamps Plus, Inc. v. Varela, 139 S.Ct. 1407 (U.S. 2019) (discussed infra, at _____).兩個案件涉及與印第安部落間條約的解釋問題，④See Washington State Department of Licensing v. Cougar Den, Inc., 139 S.Ct.1000 (U.S. 2019) (認為1855 年美國與雅基馬部落簽訂的條約，華盛頓州不得對雅基馬族進口到該州的燃料征收進口稅); Herrera v. Wyoming, 139 S.Ct. 1686 (U.S. 2019) (認為1868年美國與印第安克勞人簽訂的條約規定通過交換部落大部分領土，即現在的蒙大拿州和懷俄明州，部落成員有權在美國“無主地”上打獵，禁止懷俄明州因未經許可在大角羊國家森林打獵而起訴部落成員; discussed in Note, United States-Crow Treaty-Federal Indian Law-Indian Plenary Power Doctrine-Herrera v. Wyoming, 133 Harvard Law Review 402 (2019);Jason Mitchell (Note), Unoccupied: How a Single Word Affects Wyoming’s Ability to Regulate Tribal Hunting through a Federal Treaty: Herrera v. Wyoming, 19 Wyoming Law Review 271 (2019).五個案件涉及聯邦法規及其適用范圍（《外國主權豁免法》⑤See Republic of Sudan v. Harrison, 139 S.Ct. 1048 (U.S. 2019) [認為FSIA 四個向外國送達的方法（通過任何要求簽收郵件的形式……寄送給外國外交部負責人）要求郵寄給外國而不是給美國駐該國大使館]?！都瘓F訴訟公平法》⑥See Home Depot U.S.A., Inc. v. Jackson, 139 S.Ct. 1743 (U.S. 2019) (認為一般移送規則不允許反訴被告移送，包括反訴中第一次參與訴訟的當事人，并且CAFA 的移送條款并不允許第三人被告移送)。《外大陸架法》⑦See Parker Drilling Management Services, Ltd. v. Newton, 139 S.Ct. 1881 (U.S.2019) [認為根據外大陸架法（OCSLA）, 加州工資法不適用于發生在外大陸架（OCS）的事件引發的案件，該法授權適用相鄰州的法，但是僅限于該法不與聯邦法相沖突的情形]?！对幽芊ā发郤ee Virginia Uranium, Inc. v. Warren, 139 S.Ct. 1894 (U.S. 2019) [認為《聯邦原子能法》（AEA）并未優先適用于弗吉尼亞州禁止開采鈾礦的法律]。《食品藥品化妝品法》⑨See Merck Sharp & Dohme Corp. v. Albrecht, 139 S.Ct. 1668 (U.S. 2019) (界定州法與《食品藥品化妝品法》之間的界限)。），一個案件涉及一般海商法的解釋，①See The Dutra Group v. Batterton, 139 S.Ct. 2275 (U.S. 2019) [廢除了允許船員因船只不適航遭受的損害而獲得懲罰性賠償的先例; discussed in Attilio M. Costabel, Punitive Damages in Unseaworthiness: The Lawmaker Giveth, the Lawmaker Taketh, 50 Journal of Maritime Law and Commerce 313 (2019)].兩個案體涉及第五憲法修正案的解釋。②See Gamble v. United States, 139 S.Ct. 1960 (U.S. 2019) [法院重申先例認可根據雙重主權原則，一事不兩訴條款允許被州和聯邦機構相繼起訴；discussed in Note, Fifth Amendment-Double Jeopardy Clause-Separate Sovereigns Doctrine-Gamble v. United States,133 Harvard Law Review 312 (2019)]; Knick v. Township of Scott, Pennsylvania, 139 S.Ct. 2162 (U.S. 2019) [推翻先例并認為一個財產被當地政府征收的人有第五修正案規定的訴權，因此可以根據第1983條在被征收時直接在聯邦法院起訴，而無須先行窮盡州法救濟; discussed in Note, Fifth Amendment-Takings Clause-State Litigation Requirement-Knick v.Township of Scott, 133 Harvard Law Review 322 (2019)].

二、聯邦法的域外效力

在決定一條聯邦法規是否適用于具有涉外因素的案件時，下級法院應當適用最高法院在RJR 納比斯科訴歐共體案（RJR Nabisco, Inc. v. European Community，以下稱“RJR 納比斯科案”）③136 S. Ct. 2090 (U.S. 2016)，discussed in Symeonides, 2016 Survey, at 5-7.中確立的兩步測試法。第一步是十分熟悉的，即判斷該法規的內容和結果是否能夠推翻法院先前案例確立的域外效力的推定。在這一步中新的要素是，根據RJR 納比斯科案，法院應當對這一規則的每一個相關部分都進行這一調查。第二步適用于無法推翻這一推定的情況，此時法院應當判斷這一規則的“焦點”，繼而判斷案件是否落入“焦點”之中?？梢灶A見，下級法院似乎會糾結于這一測試中的新要素。

（一）證券法

在莫里森訴澳大利亞國家銀行案（Morrison v. Nat’l Australia Bank Ltd.，以下稱“莫里森案”）④561 U.S. 247 (2010)，discussed in Symeonides, 2010 Survey, at 306-311.中，最高法院認為1934 年《證券交易法》反欺詐條款⑤See 15 U.S.C.A. § 78j(b); 17 C.F.R. § 240.10b-5.不能域外適用，不適用于那些主要的不當行為發生在境外，涉及在外國證券交易所的證券交易的外國原告訴外國被告（附帶美國被告）的私權訴訟。副檢察長建議當欺詐伎倆“涉及的顯著行為發生在美國，且對欺詐成功具有關鍵作用”時⑥Morrison, 561 U.S. at 270.適用反欺詐條款，法院明確反對這一觀點。法院否定了下級法院曾經適用的這一“行為”測試，認為反欺詐條款只適用于在美國證券交易所掛牌交易的證券交易，或在美國境內的證券交易。

莫里森案幾天后，國會通過了《多德—弗蘭克法案》，迅速地增加了一條修改1933 年《證券法》和1934 年《證券交易法》的規定。該修正案規定，聯邦法院對證券交易委員會（SEC）提起的宣稱違反上述兩部法律中的反欺詐條款且“行為發生在美國并構成進一步違反的關鍵步驟，哪怕證券交易發生在美國境外且只涉及外國投資者”的案件“應當行使管轄權”。①15 U.S.C. § 77v(c) (amending the 1933 Act); Id. § 78a(b) (amending the 1934 Act) (emphasis added). 通過規定對涉及“發生在美國境外且在美國境內有可預見實質影響的行為”行使管轄權，修正案也修正了“效果測試”。Id.

證券交易委員會訴斯科維爾案（Securities and Exchange Commission v.Scoville，以下稱“斯科維爾案”）②913 F.3d 1204 (10th Cir. 2019), cert. denied, 2019 WL 5686461, U.S. (4 Nov ember 2019).就是這樣一個案件。SEC 對猶他州被告提起民事執行訴訟，宣稱被告在他的猶他州網站上向外國人出售未經注冊的證券違反了1933 年和1934 年法律中的反欺詐條款。被告抗辯說，反欺詐條款不適用于外國交易，因為《多德—弗蘭克法》修正案僅僅是“管轄權性質的”——它賦予聯邦法院受理這類案件的管轄權，但并未修改兩部法律中有關反欺詐條款的實體規定。被告提出這一抗辯，是根據莫里森案中提出的正確主張，即有關證券法是否能域外適用的問題不是事項管轄權問題，而是訴求的是非曲直問題。③See Morrison, 561 U.S. at 253-254.因此，國會的出言不慎（采用管轄權性質這一用語）反映了下級法院在莫里森案之前的困惑，似乎給了被告一個半真半假的論點。

然而，斯科維爾案的法院正確地否認了這一論點。法院審查了《多德—弗蘭克法》修正案的“文義”和“背景”，得出如下結論：

盡管《多德—弗蘭克法案》定位為證券行為的管轄權性質的條款，結合國會頒布該修正案的文義和歷史背景，很明顯國會毫無疑問地希望實體性質的反欺詐條款在滿足法律規定的行為和影響測試時能夠域外適用。④Scoville, 913 F.3d at 1218. See also id. (“我們得出結論認為，國會‘明確無誤地’表明，當法定的行為效果測試滿足時，聯邦證券法的反欺詐條款能夠域外適用”)。

（二）《商品交易法》

在Prime 國際貿易公司訴BP P.L.C.案（Prime International Trading, Ltd. v.BP P.L.C，以下稱“Prime 國際貿易公司案”）中⑤937 F.3d 94 (2d Cir. 2019).，涉及的問題是《商品交易法》（CEA）中的私權訴訟條款能否域外適用。①原告是在歐洲和美國交易所與北海原油掛鉤的期貨和衍生品合同的交易員，針對北海石油的生產商、煉油商和分銷商。原告聲稱，被告通過執行虛假的投標、報價和交易，操縱了原油現貨市場和原油期貨市場。這個案件與RJR 納比斯科案很相似，盡管兩個案件涉及不同的法律規則。這個案件中，原告宣稱被告違反了CEA 中兩個反欺詐條款：第6（c）(1)條和第9（a）(2)條，其中前者規定“非法……用于……與任何交易有關，或銷售任何商品的合同……任何操縱或欺詐機制”；②7 U.S.C. § 9(a)(1).后者則禁止“操控或試圖操控州際貿易的商品價格”。③7 U.S.C. § 13(a)(2).原告試圖通過CEA的第25（a）(1)條執行這些條款，該條允許對那些法律列舉的由于從事一個或多個交易而違反CEA的個人提起私權訴訟。④7 U.S.C. § 25(a)(1).

在RJR納比斯科案中，兩個RICO實體規則明顯地進行了域外適用。在Prime國際貿易公司案中，CEA 的三個相關條款中——兩個實體性質的反欺詐條款和私權訴訟條款——對于域外適用問題沒有規定。審理“Prime國際貿易公司案”的法院得出結論，認為這三個條款不能域外適用，根據“RJR納比斯科案”的先例，分別針對這三個條款進行審查以甄別它們意圖的“焦點”。法院得出結論，認為每一個條款的焦點都是針對違反CEA 的“本地行為”和“本地交易”。⑤Prime International, 937 F.3d at 104.法院發現在這個案件中，所有相關的行為都發生在美國境外。法院并不支持原告提出的外國行為具有“連鎖反應”如同“多米諾骨牌”一般波及美國，⑥Id. at 108.并認為原告未能證明案件符合CEA所要求的國內適用的條件。

（三）《破產法》

在皮卡德·伯納德·麥道夫投資證券有限責任公司破產清算案（Re Picard,Trustee for Liquidation of Bernard Madoff Investment Securities LLC）中，⑦917 F.3d 85 (2d Cir. 2019), cert. filed (No.19-277) (U.S. 29 August 2019).涉及《破產法》第548（a）（1）（A）條和第550（a）（2）條，這兩條規定允許債權人使債務人惡意轉移行為無效和從受讓人處追回被轉移財產。該案涉及在伯納德·麥道夫的龐氏騙局中遭受投資損失的幾百名債權人的88 次上訴。麥道夫將在美國將其資產轉移到外國的支線基金，該支線基金后續再將其轉移給其他外國投資者。最初的轉移行為是“國內”交易，而后續的轉移行為是“外國”交易。從RJR納比斯科案確立的測試規則的第二步驟開始，法院認為國內交易屬于《破產法》上述兩條規則中的“焦點”（因此法院沒有經歷第一步驟）。法院論證認為這些規則的立法意圖是為了保護債務人的財產不因欺詐性損耗而損害無擔保債權人的利益。法院解釋道，“首次轉移是欺詐性的損耗不動產……涉及債務人的欺詐行為或其他行為”，“債務人后續并未從事轉移”。①Id. at 98.法院注意到，在這個案件中，債務人住所地在美國，首次欺詐性轉移也是從美國銀行賬戶作出的。而對于任意一個單獨因素能否支持“構成國內轉移”這一結論，法院表示“不發表任何意見”。②Id. at 99 n.9.

法院繼而審查了法律規定的禮讓原則是否限制了《破產法》上述條款的適用。法院發現，美國在通過返還因欺詐被轉移的財產來保護國內被騙的債權人方面具有“重大利益”。③Id. at 103.通過比較，有關外國國家的利益并不夠“重大”，④Id. at 104.尤其是外國并不存在未決的破產訴訟程序。法院指出，無論如何，“當在外國程序中的受托人可能對相同財產的返還具有利益時，沒有理由認為美國國會將會認定，那些通過國內訴訟程序尋求財產返還的受托人運氣不好”。⑤Id. at 104-105.相反地，“通過允許受托人從遙遠的后續受讓人處追回財產，國會希望這些訴求能夠在美國境內解決，而不是通過分散世界各地的訴訟程序解決”。⑥Id. at 105.法院承認這一解決方法可能對后續的外國受讓人不利，但是理由在于“這一結果不應該不公平地讓他們難以置信”，因為“他們選擇了用他們全部或大部分的資產購買麥道夫的支線基金”。⑦Id.法院得出結論，美國在適用其本國法律方面的利益“壓倒性得超過其他外國國家”，法律規定的禮讓并不禁止適用美國法。⑧Id.

（四）RICO

在一起民事RICO 訴訟巴斯庫尼安訴艾爾莎卡案II [Bascu?án v. Elsaca（II）]⑨927 F.3d 108 (2d Cir. 2019).中，問題之一是，根據RJR 納比斯科案測試的第二步，被告采用郵件和電信的方式是否屬于RICO 郵件和電信欺詐條款復雜表述中的國內焦點的范圍。⑩Id. at 121. 另外一個問題是，從國內保險箱中盜竊無記名股票的行為是否構成民事RICO 訴訟目的下的國內損害。法院在Bascu?án v. Elsaca (Bascu?án I)案中對這個問題予以肯定回答。Bascu?án v. Elsaca (Bascu?án I) 874 F.3d 806 (2d Cir. 2017), discussed in Symeonides, 2017 Survey, at 21-22并且在下文討論的案例中再次對該回答予以確認。在回答這一問題時，法院歸納出了郵件和電信欺詐的三個關鍵因素：（1）詐騙計劃；（2）作為計劃對象的金錢或財產；（3）采用郵件或電信以進一步詐騙。①Bascu?án II, 927 F.3d at 122.法院總結到，主張郵件或電信欺詐的訴訟請求涉及足夠的國內行為，“（1）被告利用國內的郵件或電信促成詐騙計劃；（2）利用郵件或電信構成了詐騙計劃的核心組成部分”。②Id. at 123.法院認為該案中的外國原告已經證明了被告的行為符合這一標準。

（五）《酷刑受害者保護法》（TVPA）和《外國人侵權法》（ATS）

阿爾塔米米訴阿德爾森案（Al-Tamimi v. Adelson）③916 F.3d 1 (D.C. Cir. 2019).是一個巴勒斯坦人和巴勒斯坦裔美國人針對一些美國組織及個人提起的訴訟。原告宣稱被告參與了民事共謀，把所有非猶太人驅逐出東耶路撒冷、約旦河西岸和加沙地帶，還協助和煽動了違反《酷刑受害者保護法》和《外國人侵權法》的戰爭罪、反人類罪和滅絕種族罪。地區法院駁回了該訴訟，認為這至少引發了五個不可訴的政治性問題：（1）至少自1967 年開始就有劃界爭議的外國領土上國家主權的限制；（2）在這些領土上土地所有者的私權；（3）在約旦河西岸、加沙地帶和東耶路撒冷的以色列聚居區的合法性；（4）以色列士兵和私人聚居者在爭議領土上的行為構成種族滅絕和種族清洗；（5）為這些聚居區捐獻資金或提供服務本身是否違法或侵權。④Id. at 5 (quoting the District Court).

上訴法院將上述問題簡化為兩個：（1）誰對爭議領土享有主權？（2）是否以色列士兵和聚居者實施了“種族滅絕”行為。⑤Id. at 10 (italics omitted).法院認為第一個問題是一個不可訴的政治問題，因為它“明顯涉及對外政策，應當由政治機構解決”，⑥Id. at 11.且其觀點應當得到尊重。⑦Id. at 13.在這一案件中，司法部表達了其觀點，即原告訴求的司法解決會產生政府部門之間的沖突，因為“在給定美國政府向以色列提供政治和軍事支持的水平的情況下，司法裁決如果判定以色列武裝力量從事了被控訴的違法行為，則會‘通過表明美國政府支持以色列的行為是錯誤的，繼而暗含對美國對外政策的譴責’”。⑧Id. (quoting federal government’s brief).

然而，法院同時對第二個問題得出結論（“以色列聚居者是否構成種族滅絕”），認為這一問題是純粹的法律問題，不是政治問題，⑨Id. at 11.司法解決也不會引發“機構內部沖突”。⑩Id. at 13.法院也得出結論認為這兩個問題都是“可解決的”，這種情況下的地區法院能判定以色列聚居者是否犯有種族滅絕罪而無須判斷誰對爭議領土享有主權。法院將這一問題發回地區法院重審。

多根訴巴拉克案（Dogan v. Barak）①932 F.3d 888 (9th Cir. 2019).是一個《酷刑受害者保護法》案件，案情是在以色列武裝登臨一艘試圖打破以色列對加沙地帶海上封鎖的土耳其船舶時，一個美國公民被殺害，其父母對以色列國防部長提起訴訟。根據以色列的請求，美國國務院提交了豁免建議，建議賦予被告普通法上的外國官員豁免權，因為以色列授權了他的行為。根據豁免建議的部分論述，地區法院認為被告有資格享有這些豁免，第九巡回法院維持這一裁判。兩個法院同時認為被告有權享有這一豁免，甚至在沒有豁免建議的情況下也應如此，因為本案管轄權的行使將導致“執行反對以色列主權國家的法律”。②Id. at 894.

原告主張《酷刑受害者保護法》暗含了廢除普通法上的外國官員享有豁免之意，因為若某人根據外國實際授權、表見代理或法律授權從事特定的違法行為，《酷刑受害者保護法》允許對該人提起訴訟。③28 U.S.C. § 1350, note § 2(a).第九巡回法院否決了原告的這一主張。法院注意到每一個最高法院的先例，普通法的豁免原則“在沒有立法明確意圖時不能被廢除”，④Dogan, 932 F.3d at 894.如果豁免不能擴及從事未經政府授權的行為的官員，“這將打開外國軍事官員承擔責任的潘多拉盒子”。⑤Id. at 895.

最后，原告主張應當從外國官員豁免原則中排除對國際法上的強行規則的違反，因為“由定義可知，這些行為沒有被外國主權官方授權”。⑥Yousuf v. Samantar, 699 F.3d 763, 776 (4th Cir. 2012).第九巡回法院駁回了原告這一主張，并不同意第二巡回法院的做法。第九巡回法院將這一案件與第二巡回法院之前類似案件作了區分，依據在于這個案件中被告的行為確實得到了主權者的授權。

路易斯訴穆堂德案（Lewis v. Mutond），⑦918 F.3d 142 (D.C. Cir. 2019), cert. filed (No.19-185) (U.S. 9 August 2019).是美國公民對外國官員提起的《酷刑受害者保護法》訴訟，華盛頓上訴法院認為被告無權享有普通法上的外國官員豁免。原告主張，被告是剛果民主共和國的司法部長和情報局局長，使原告遭受了六個星期的非法拘留與虐待。因為美國國務院拒絕了剛果民主共和國的豁免建議請求，所以法院不得不根據普通法上的豁免理論的其他要素裁斷該案，要素之一就是行使管轄權是否會導致執行“反對該外國”的法律。①Id. at 146.法院發現被告并不滿足這一要素，因為：

被告沒有提供任何證據證明原告力求利用剛果的財政或迫使該國采取特定行動，如果判決對該國能夠執行則情況就當如此。被告是以個人名義被訴，并且原告沒有尋求國家基金的賠償。②Id. at 147.

法院將這一案件發回地區法院重審，以確定對被告是否具有對人管轄權。③In Doe v. Buratai, ___ Fed. App’x. ___, 2019 WL 6442326 (D.C. Cir. 2019), 該案是一個尼日利亞原告針對尼日利亞政府官員提起的TVPA 和ATS 的訴訟，法院維持了初審法院因缺乏對被告的對人管轄權而駁回起訴的判決，不支持原告主張的普遍管轄的上訴。

在大法官施瑞尼瓦薩（Shrinivasan）附議的同意意見書中，大法官倫道夫（Randolph）所持立場是，《酷刑受害者保護法》使外國官員對以官方身份從事的行為承擔責任，因此不適用任何普通法，在其他情況下被豁免行為可能適用：“《酷刑受害者保護法》針對使外國官員根據普通法而享有豁免權的行為追求法律責任”；以及“當制定法與法官造法的普通法有明顯的沖突時，普通法必須讓位于制定法”。④Lewis, 918 F.3d at 150, Randolph, J., concurring.

（六）《人口販運受害者保護法》（TVPA）

羅訴霍華德案（Roe v. Howard）⑤917 F.3d 229 (4th Cir. 2019).涉及另外一個TVPA——《人口販運受害者保護法》。該法于2000 年頒布，后續被修改并收編在美國法典第18 編第77 章。被告是美國公民，受雇于美國駐也門大使館，⑥See 18 U.S.C. § 1581 et seq.陪審團發現被告違反了《人口販運受害者保護法》的三個條款：第1589條（禁止強迫勞動）、第1590條（禁止以強迫勞動為目的的人口販賣）、第1591 條（禁止以商業性交易為目的的人口販賣）。受害人是被告在也門雇傭來做管家的一名埃塞俄比亞女性，其根據《人口販運受害者保護法》第1595 條提起訴訟，該條規定“遭受違反第77 章行為的受害人可以對行為人提起民事訴訟……在適格的美國地區法院……”⑦18 U.S.C. § 1595(a).

因此，該案與RJR 納比斯科案十分類似，不過對于本案被告來說，反對《人口販運受害者保護法》域外適用的抗辯更加困難。在RJR 納比斯科案中，界定被告為更大犯罪所作的準備行為（predicate offenses）的三個條款明確規定了域外適用于外國行為：第1589 條和第1590 條適用于類似被告這種美國雇員在境外從事的行為。①See 18 U.S.C. § 3271 (“不管是誰，當被……美國聯邦政府在境外雇傭，在美國境外從事構成違反第18 編第77 章的行為，如果該行為已經在美國境內進行……將按規定受到處罰”。)第1591 條適用于發生在“美國特殊的海域或領土管轄范圍之內”的行為，②18 U.S.C. § 1591.這一具有藝術性的術語包括了使館提供給被告的在也門的住房。

在RJR 納比斯科案中，界定被告上游犯罪（predicate crimes）的RICO 條款也可域外適用。然而，最高法院似乎認為RICO 授權私權訴訟的第1964 (c)條并未域外適用。難道第1964（c）條與授權針對違反《人口販運受害者保護法》的行為可進行私權訴訟的第1595 條不同嗎？羅訴霍華德案的法院對這一問題予以肯定回答，主要是因為第1595 條規定賦予“因違反［本章］而遭受損害的受害人”有權對加害人提起民事訴訟，此處的“本章”是指第77 章全部，包括前述的三個犯罪準備行為的條款。③18 U.S.C. § 1595(a) (emphasis added).法院注意到，不同于RICO 第1964（c）條，《人口販運受害者保護法》第1595 條“清楚直接地包含所有《人口販運受害者保護法》的犯罪準備行為，許多明顯適用于外國行為”，“適用范圍擴展到犯罪的準備和關聯行為，未加任何修飾和限定語”。④Roe, 917 F.3d at 243. 相反，審理該案的法院在解釋阿里托大法官的納比斯科案判決時認為，RICO 第1964（c）條“并不直接體現出域外適用”，并且“與第1961 條的適用范圍也不完全一致”，因此“在第1964（c）條民事責任和第1962條刑事責任的適用范圍之間產生了差距”。因此，“國會將這些域外的犯罪準備行為都納入第1595 條明顯肯定地表明第1595 條為第77 章禁止的外國行為提供民事救濟”。⑤Id. at 242 (internal quotations omitted).此外，立法歷史也表明，在出臺《人口販運受害者保護法》時，國會“明顯更關心國際事項而非純粹國內事項”，⑥Id.這也解釋了為什么《人口販運受害者保護法》“充斥著外國指向的表達……比任何RICO的條款都更加明確地針對外國行為”。⑦Id. at 243 (internal quotations omitted).

法院維持了下級法院作出的一百萬美元的補償性賠償和兩百萬美元的懲罰性賠償的裁定。

（七）反恐法規

美國法典第21 編第960a 條禁止利用走私毒品的利潤支持外國恐怖主義團體，尤其是：（1）被禁止的毒品行為或恐怖主義犯罪“發生于或影響州際及對外貿易”；（2）被告“進入美國或在美國被發現，即使從事犯罪所需要的相關行為發生于美國境外”①21 U.S.C. § 960a(b)(2), (5).。在一保密案件（In re Sealed Case）②936 F.3d 582 (D.C. Cir. 2019).中，被告承認違反了第960a條，但是對其在對外貿易條款下的合憲法性提出質疑。他認為“國會只能規定在與美國進行交易的過程中所發生的對外貿易活動屬于犯罪”，③Id. at 591 (emphasis added).而他的行為“僅僅涉及兩個及其以上外國國家的事項”。④Id. at 590 (internal quotation marks omitted).法院駁回了這一主張，理由是“當此類資助只‘影響’美國商業時，接受這一觀點將阻礙國會宣布以資助外國恐怖主義組織為結果的毒品走私行為違法”。⑤Id. at 591 (emphasis added).法院得出結論，“一些版本的‘效果測試’適用于本案”，⑥Id. at 592.法院“不需要再進一步精確地界定”⑦Id. at 591.這種效果為何，因為被告是“一個大型跨國毒品走私集團頭目，該集團為建立良久且勢力強大的恐怖組織提供支持”，這些恐怖組織“謀殺并綁架平民”，并且“威脅到美國僑民的安全和美國利益”。⑧Id. at 591-92.被告的行為對美國和其開展經營的國家之間的毒品貿易產生了重大影響。⑨Id. at 592.

被告還主張該法違反了正當程序條款，因為“他的行為與美國之間并不存在充分聯系”。⑩Id. at 593.法院駁回了這一主張，指出法院已經“反復重申拒絕認為正當程序條款需要這種聯系”或判斷這一條款是否“限制了聯邦刑法的域外適用”。[11]Id. at 593-94 (internal quotation marks omitted).相反，法院特別提出“正當程序條款的最終問題并不是聯系問題，而是將這一條款適用于被告是否武斷或根本不公平”。[12]Id. at 594 (internal quotation marks omitted).在這個案件中，被告不可能意外地感到不公平，因為他是一個資助恐怖主義組織并為之提供武器的大型國際販毒組織的頭目，他的活動被若干個國際公約所禁止。

馬盧夫訴伊朗伊斯蘭共和國案（Maalouf v. Islamic Republic of Iran）[13]923 F.3d 1095 (D.C. Cir. 2019).是2019年中根據1996年《國家豁免法》（FSIA）的恐怖主義例外對資助恐怖主義的外國國家及其代理人或機構（instrumentality）提起訴訟的案件之一。①See 28 U.S.C. § 1605A, et seq. For other cases involving this exception, see, e.g., Owens v. Republic of Sudan, 924 F.3d 1256 (D.C. Cir. 2019), reh’g en banc denied,18 June 2019, cert. filed (No.19-634), 15 November 2019 (認為如果被告是資助恐怖主義的國家，則原告主張的因恐怖襲擊造成家庭成員傷亡而造成精神損害提出的故意侵權訴訟請求無須提出，這不違反FSIA 的非歧視原則)；Kirschenbaum v. Assa Corp., 934 F.3d 191(2d Cir. 2019) [認為被告公司與伊朗政府充分關聯（“否認獨立人格”），因此它的資產應根據FSIA 被扣押或執行]；Hoglan v. Rafsanjani, 759 Fed. App’x. 99 (2d Cir. 2019) (拒絕對受害人的非直系親屬的家庭成員、非美國籍受害者的不動產和家庭成員給予撫慰金). See also United States v. Assa Co. Ltd., 934 F.3d 185 (2d Cir. 2019) (認為美國政府對一家宣稱是伊朗政府所有的外國公司提起的民事沒收對物訴訟并非出于FSIA管轄與豁免目的的對外國國家的訴訟)。對于涉及FSIA 商業豁免的案件，如 Merlini v. Canada, 926 F.3d 21(1st Cir. 2019); Genetic Veterinary Sciences, Inc. v. Laboklin GmbH & Co. KG, 933 F.3d 1302 (Fed. Cir. 2019); In re Grand Jury Subpoena, 912 F.3d 623 (D.C. Cir. 2019);Sukyas v. Romania, 765 Fed. App’x. 179 (9th Cir. 2019); Prime International Trading,Ltd. v. BP P.L.C., 784 Fed.App’x. 4 (2d Cir. 2019).另有一個關于《維也納外交關系公約》規定的外交豁免的商業活動例外的有趣案例，參見Broidy Capial Mfmt. LLC v. Benomar,___F.3d ___, 2019 WL 6646623 (2d Cir. 2019) (認為原告承擔依照優勢證據規則適用例外的證明責任)?？植乐髁x例外為遭受外國國家資助的恐怖襲擊的受害人提供私權訴訟救濟，尤其還施加了十年的訴訟時效。本案的問題在于受案法院是否具有代表沒有出庭或以其他方式尋求抗辯的被告們自動援引訴訟時效的自由裁量權。在一份非常全面的意見書中，華盛頓特區巡回法院對這一問題予以否定回答。

法院首先解釋道，如同多數時效法規一樣，這一時效規定不是管轄權性質的，因此法院不能基于此而自動適用。相反，該法規提供了一個積極抗辯，一方要承擔未提出時效抗辯的不利后果。依據作為對抗制基礎的“當事人主義原則”，②Maalouf, 923 F.3d at 1109.審判法院依職權提出積極抗辯“只可在司法機關利益牽扯其中且喪失時效利益一方出席訴訟的這種明確且很狹窄的范圍內”。③Id. at 1112.華盛頓特區巡回法院得出結論，十年訴訟時效法規并不滿足這一要求。法院反駁了國際禮讓指向相反方向的主張。法院指出，在制定FSIA 及其例外時，“國會已經決定了法院應當對外國主權利益表示關切的程度”，“法院已經沒有余地自由裁量或采用以禮讓為基礎的利益衡量，用以決定是否以及何時對外國國家行使司法權力”。①Id. (internal quotation marks omitted). 法院認為FSIA 第1608(e)條禁止對外國主權國家作出缺席判決，除非原告“將他的訴訟請求或救濟權利系通過令法院滿意的證據而證明”，FSIA原告應當庭前提供的用來證明其訴訟請求時所依據的“證據的數量和質量”可能會影響對其有利的缺席判決的作出，而一個非管轄權的時效條款與支持原告的訴訟請求或救濟權利的證據的數量和質量無關。

FSIA 的恐怖主義例外只適用于外國國家被認定為特定恐怖主義行為發生時的國家資助者，“或因這類行為被如此認定”。②28 U.S.C. § 1605A(a)(2)(A)(i)(I).在維拉訴西班牙畢爾巴鄂銀行案（Vera v. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.）中，③____ F.3d ____, 2019 WL 7288038 (2d Cir. 2019).前文引號中的短語決定了結果。原告宣稱他們的家族成員在1959—1960 年的古巴革命當中遭受古巴當局酷刑折磨。而美國國務院在1982 年之前并未認定古巴是恐怖主義的國家資助者。根據證據，國務院的認定不是根據革命中古巴的行為，而是根據古巴在被認定前的幾年間對其他拉丁美洲國家叛亂組織的支持。因此，上述主權豁免例外不能適用，美國法院對古巴沒有管轄權。繼而，原告們于2011 年在佛羅里達州法院獲得的對古巴的缺席判決不是有效判決，無法被紐約州聯邦法院承認與執行。

（八）臉書網與資助恐怖主義：《通信規范法》（CDA）

福斯訴臉書網案（Force v. Facebook, Inc）④934 F.3d 53 (2d Cir. 2019).所涉的諸多問題之一即《通信規范法》（CDA）第230（c）（1）條的可適用性問題。該條規定社交網絡服務運營商，如被告臉書網，“不能視為其他信息內容提供者所提供信息的發布者或發言人”。⑤47 U.S.C. § 230(c)(1).原告們是被認定為恐怖組織的哈馬斯組織在以色列實施恐怖襲擊的受害人或受害人親屬。他們起訴臉書網，宣稱臉書網為哈馬斯組織提供了實質性支持，尤其使哈馬斯組織定向給意向受眾散布消息和開展恐怖襲擊的關鍵性通信聯系。原告主張臉書網不能依據第230（c）（1）條提出抗辯，因為該條并不能在域外適用。⑥原告主張這一案件涉及域外行為，“因為哈馬斯組織在海外發布內容并實施攻擊，同時因為未撤下哈馬斯內容的臉書網的雇員被宣稱位于美國境外的臉書網的外國機構”。Force, 934 F.3d at 72-73.臉書網主張該條僅限于在美國法院的民事責任，這種限制是純粹的國內適用。

第二巡回法院認為RJR 納比斯科案的“兩步驟測試”并不輕易適用于為民事責任提供積極抗辯的法律條款。⑦Id. at 73.除此之外，允許原告根據其中一條提出主張，繼而阻卻另一條款所規定的針對該主張的抗辯，這使得原告在針對域外不法行為的訴訟中獲得國內不法行為訴訟所不具備的優勢。對于“國會在擬定民事責任限制條款時是否意圖追求此結果”，法院表示懷疑。①Id.事實上，在RJR 納比斯科案之前的案件中，第九巡回法院認為反域外適用推定不適用于責任限制條款。②See Blazevska v. Raytheon Aircraft Co., 522 F.3d 948, 953 (9th Cir. 2008).盡管有所懷疑，第二巡回法院認為RJR 納比斯科案的兩步法可以適用于本案，并得出如下結論：

正如第二步，我們從第230 條文本尤其是“應當視為”的表述得出結論，即其主要意圖是僅限于在美國法院的民事責任。被規制的行為——在聯邦法院的民事訴訟——在適用該條時全部發生于國內。因此我們認為反域外適用推定并不阻礙第230（c）（1）條在本案中的適用。③Force, 934 F.3d at 74.

（九）外國毒品走私犯罪

美國法典第21 編第959（b）條規定“任何人以下列目的登臨美國公民所有或在美國注冊的航空器……應當視為非法：（1）制造或出售管制物品……（2）以出售為目的……持有管制物品”。④21 U.S.C. § 959(b).緊接著第959（c）條規定“本條意圖適用于發生在美國領土管轄范圍之外的制造或出售行為”。⑤21 U.S.C. § 959(c) (emphasis omitted).值得注意的是，這一條規定沒有提到以出售為目的的占有。第二和第五巡回法院將之歸因為立法疏漏或技術不足。⑥See United States v. Epskamp, 832 F.3d 154 (2d Cir. 2016); United States v.Lawrence, 727 F.3d 386 (5th Cir. 2013).在美國訴奧拉爾喬治湯普森案（United State v. Oral George Thompson）⑦United States v. Oral George Thompson, 921 F.3d 263 (D.C. Cir. 2019), reh’g en banc denied (20 August 2019), cert. denied, 2019 WL 6107910 (U.S. 18 November 2019).中，華盛頓巡回法院采取了不同的立場。兩個從未進入美國境內的外國被告因共謀出售和以出售為目的持有可卡因而在外國旅途中登臨美國注冊的航空器，被判有罪。被告根據莫里森案的反域外適用推定，⑧Id. at 265.主張第959（c）條并未包含關于域外適用的措辭，這一點不能被視為無關緊要而駁回。

法院對此表示同意，但是只限于以出售為目的的持有犯罪。通過援引“明示其一排除其他”原則（expressio unius est exclusio alterius），華盛頓巡回法院得出結論認為，很明顯“國會并未意圖域外適用于以出售為目的的持有行為”。①Id. at 266.正如法院注意到：

國會的立法者不可能起草這樣一個條款，它僅明確表示對制造和出售行為能夠域外適用，唯獨明顯遺漏了以出售為目的的持有犯罪，但又莫名其妙地試圖將之域外適用于所有三種行為。我們不能將簡明的立法語言低估成立法疏漏或錯誤——尤其是我們在對待刑法條文時，哪怕條文規定模糊不清，也要采取寬容原則進行解釋。②Id. at 268.

法院繼而援引了莫里森案：“因為第959 條對于以出售為目的的持有行為‘沒有對域外適用問題予以明確’，我們應當得出結論即‘不能域外適用’?！雹跧d. (quoting Morrison, 561 U.S. at 255, 261).然而，法院確認被告的其他共謀出售的行為屬于法律規定的域外適用的范圍。

美國訴埃瓦爾烏略亞案（United States v. Aybar-Ulloa）④913 F.3d 47 (1st Cir. 2019).涉及《海上毒品執法法》，該法尤其適用于國際水域的無國籍船舶。外國被告被指控在無國籍船上攜帶可卡因違反了《海上毒品執法法》，其主張《海上毒品執法法》若在該案中適用則是違憲的，因為該案與美國沒有聯系。⑤被告主張，尤其地，除了在國際水域，該船并沒有從美國港口出發也沒有開往美國港口，并且主張沒有證據證明在船上發現的可卡因是為了在美國銷售。第一巡回法院駁回了這一主張。法院發現《海上毒品執法法》是在國會“界定并懲罰……在公海上從事的重罪，以及違反美國法的行為”這一權力范圍內頒布。⑥U.S. CONST. article I, § 8, cl. 10.法院重申了之前案件中的陳述“國際法……賦予美國……如同對待美國籍船一樣對待無國籍船的權力”，并“起訴在公海發現的無國籍船上的毒品罪犯”。⑦Aybar-Ulloa, 913 F.3d at 54 [quoting United States v. Victoria, 876 F.2d 1009,1010 (1st Cir. 1989)].法院總結認為：《海上毒品執法法》相關條款以及以此對被告的起訴符合立法管轄權保護原則。法院也注意到，哪怕國際法沒有授權美國起訴，國會也能根據它界定和懲罰公海上所犯“重罪”的權力來認定被告的行為構成犯罪，因為這一權力是獨立于“界定與懲罰”條款的“國際法”部分。⑧See Id. at 52.

美國訴瓦格斯案（United States v. Vargas）⑨781 Fed. App’x. 815 (11th Cir. 2019).也是一個涉及國際水域無國籍船的案件。第十一巡回法院根據“重罪條款”支持了《海上毒品執法法》的合憲性，認為盡管與美國沒有聯系但根據憲法修正案第五條《海上毒品執法法》并不違反憲法。①United States v. Valois, 915 F.3d 717 (11th Cir. 2019), cert. denied, 140 S. Ct.263 (U.S. 2019) had a similar holding.在美國訴范德安案（United States v. Van Der End）②943 F.3d 98 (2nd Cir. 2019).中，第二巡回法院認為，法院之前在判斷其他聯邦刑法規則的域外適用是否符合憲法正當程序時使用的“充分聯系”測試，并不適用于《海上毒品執法法》中對無國籍船舶的起訴，因為這類船舶是“國際流放者”，“只因船舶的無國籍狀態而受所有國家的管轄”。③Id. at 105 (internal quotations omitted).而要求與美國有足夠聯系的理由是為了防止美國刑法的域外適用“肆意或根本不公平”；而根據《海上毒品執法法》對使用無國籍船販運毒品的人予以起訴“并不是肆意地，因為任何一個國家都對無國籍船有管轄權；這也并不是不公平的，因為從事毒品販運的人可能被指控知道此類活動是違法的并且在任何一個地方都可能被起訴”。④Id. at 106.

（十）外國性犯罪

聯合國2000 年《關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》要求當事國抵制兒童色情制品。美國簽署了這一議定書，國會頒布《禁止奴役當代兒童的訴訟救濟和其他手段法》（PROTECT法）⑤See 18 U.S.C. § 2423, et seq.以履行該議定書。美國訴帕克案（United States v. Park）⑥938 F.3d 354 (D.C. Cir. 2019).涉及一位美國公民因在越南居住期間制作兒童色情產品并性虐待兒童被指控違反了PROTECT 法。華盛頓特區巡回法院駁回了被告關于該法合憲性的抗辯，并認為該法是對國會條約項下的權力以及“必要且適當條款”和“對外貿易條款”所要求的權力的有效行使。

在美國訴斯彭斯案（United States v. Spence）⑦923 F.3d 929 (11th Cir. 2019), cert. filed, No.19-5946 (U.S. 13 September 2019).中，涉及的問題是，在對被告在美國實施的犯罪進行量刑時，法院是否可以考慮在美國境外發生的相關犯罪行為。第七、八、十巡回法院對這一問題予以肯定回答，⑧923 F.3d 929 (11th Cir. 2019), cert. filed, No.19-5946 (U.S. 13 September 2019).但是這些都發生在確定反域外適用推定規則的莫里森案之前。斯彭斯案是第一個在莫里森案之后涉及這一問題的案件。被告辯稱適用于聯邦法的反域外適用推定也應當適用于聯邦量刑指南。

第十一巡回法院駁回了這一主張。法院注意到，量刑指南“沒有包含任何僅限于考慮與發生在美國的行為相關的行為……的措辭”。⑨Spence, 923 F.3d at 933.此外，量刑指南還規定“不應當對有關……美國法院可能……出于施加合理刑罰目的而考慮的被指控犯罪的人的相關信息施加限制”。①Id. (quoting 18 U.S.C. § 3661).法院強調，被告“并不是基于在行為發生于美國境外而被指控犯罪，也不是因為這樣的行為被判刑”，審理法院考慮被告境外的行為“是為了評估被告國內犯罪的嚴重性，并不意味著他因境外的行為而被判刑”。②Id.

三、法律適用

（一）選擇法律的方法

表2 展示了50 個州、哥倫比亞特區、波多黎各自由邦在司法上采用多樣的法律選擇方法。因為從去年起并未發生變化，因此這個表格與2018 年的表格一樣，為了讀者方便復制于此。建議應當連同之前綜述中的所有說明一并閱讀。

表2 按字母順序排列的各州名單和采用的法律選擇方法

續表

（二）侵權

1.產品責任

陳（I）訴洛杉磯卡車中心公司案[（Chen（I）v. L.A. Truck Centers, LLC]①213 Cal.Rptr.3d 142, 7 Cal.App.5th 757 (Cal. App. 2017), reversed by Chen (II),which is discussed in the text.是在2017 年綜述中討論過的產品責任案件，②See Symeonides, 2017 Survey, at 42-44.相關的連結因素波及五個不同的州。一輛加利福尼亞州旅游公司所有的旅游巴士，由加州駕駛員駕駛，在亞利桑那州發生車禍，導致部分乘客死亡，其余受傷。所有的乘客都是中國游客。受傷的乘客以及死亡乘客家屬在加州對下列主體提起訴訟：（1）旅游公司；（2）駕駛員；（3）客車的印第安納制造商；（4）向加州旅游公司銷售該客車并沒有購買提供客車安全帶的選擇權的加利福尼亞經銷商。前兩個被告在案件審理前已經與原告達成和解。剩余兩個被告主張適用印第安納州有利于被告的過失規則，而原告主張適用加利福尼亞州的嚴格產品責任規定。雙方都沒有主張適用亞利桑那州法或中國法。審理法院支持了被告的主張適用了印第安納州法，印第安納州的制造商繼而與原告和解，使得加州經銷商成為唯一被告。原告請求法院重新考慮先前關于適用印第安納州法的裁判，被法院予以駁回，并且原告上訴。

上訴法院認為，審理法院應當支持原告的請求，適用加州法而不是印第安納州法。法院得出結論，這是一個只有加州對適用其法律有利益的虛假沖突。法院總結認為，哪怕真實沖突存在，加州法也應當得到適用，因為相比于印第安納州適用加州法而受到的損害，加州適用印第安納州法使得加州利益受到了更多損害。法院得出此結論一部分是基于加州銷售商已經“將客車投放加州市場”，③Chen (I), 213 Cal.Rptr.3d at 155.且沒有利用低廉的安全帶選項，這本來只要花費每個12 美元的價格就能夠使一輛客車更安全。

在陳（II）訴洛杉磯卡車中心公司案[Chen（II）v. Los Angeles Truck Centers, LLC]中，④Chen (I), 213 Cal.Rptr.3d at 155.加州最高法院推翻了上訴法院的判決并將案件發回同一法院重審。加州最高法院沒有對“法院是否可以重新考慮法律選擇的判決，如果能，在何種情形下予以考慮”這一問題發表意見，而是認為審理法院“未被要求”⑤Id. at 730.重新考慮之前的適用印第安納州法的法律選擇裁判。最高法院得出此結論是基于“法院管理審判的實際關切”，這傾向于之前法律選擇問題的解決結果。法院也注意到，原告不能“根據和解產生的任何后果而主張不公平”，①Id. at 732.因為他們已經與印第安納州制造商協商好了。法院得出結論：

鑒于盡早在案件中確定法律選擇的重要性——以使審判法院能夠有序高效地進行審理程序——如果存在任何審理法院被要求重新考慮法律選擇的情況，則應當是一種例外而不是規則。②Id.

法院認為本案并不屬于這種例外。

發回重審后，在陳（III）訴洛杉磯卡車中心案[Chen（III）v. Los Angeles Truck Centers, LLC]③___ Cal.Rptr.3d ____, 2019 WL 6242110 (Cal. App. 2019).中，上訴法院重新考慮了之前的分析并得出了相反的結論：當印第安納州有切實利益時，加利福尼亞州只有“虛構”的利益。④Id. at ___ *4.印第安納州在對其作為被告的本州居民⑤Id. at ___ *5.適用其“對商業者友好”⑥Id. at ___ *4.的法律方面存在利益（盡管印第安納州的制造商不再是被告），“通過保護它的制造商免于承擔過高的責任或賠償判決，從而為其提供一個有吸引力的環境”。⑦Id. at ___*4.相反，加利福尼亞州適用其有利于原告的法律的利益是“比切實利益更虛構的”，⑧Id. at ___*5.因為案件并不涉及加州居民，也不涉及在加州受傷的人員。事實是，剩余被告即加州銷售商，“將一種被訴稱有缺陷的產品投放到商業活動中，將其進口并賣給一家加州旅游運營商”，這并不重要，因為加州有利于原告的法律的政策目的是為了“保護加州居民和其他在其領域范圍內的個人免受損害”。⑨Id.因此，法院得出結論認為，這是一個虛假沖突，只有印第安納州對適用其法律有利益。

然而，法院也總結說，哪怕這是一個真實沖突，根據加州的比較損害方法，印第安納州法也應當適用，因為相比于加州利益因適用印第安納州法而受到的損害，印第安納州的利益因適用加州法而受到了更大的損害。法院注意到，適用加州法將“明顯損害印第安納州的利益，即在沒有證據證明制造商在設計和制造被訴缺陷產品時存在過失的情況下，使一家印第安納公司及其銷售商承擔嚴重擴大的責任的風險”。⑩Id. at __ *8.相比之下，“當兩名被告之一被指控的侵權行為發生于州外，且沒有加州居民需要保護時”，加州對于適用其嚴格產品責任法的利益更小。①Id.

豐田公司訴庫克案（Toyota Motor Company v. Cook）②581 S.W.3d 278 (Tex. App. 2019).是一個在墨西哥發生的一起車禍引發的產品責任訴訟，該案中一個墨西哥司機駕駛一輛豐田廂型車載著從得克薩斯州來的游客，偏離道路后翻車，將乘客甩出。受害人及其親屬在得克薩斯州對廂型車的日本制造商豐田公司提起訴訟。豐田公司針對墨西哥市場設計并制造了該車型并直接出口至墨西哥，該車由墨西哥酒店公司購買，而司機是該酒店公司的雇員。該車從未進入過得克薩斯州，也沒有面向美國市場設計和出售。根據《第二次沖突法重述》，得克薩斯州法院認為，有利于被告的墨西哥法律適用于產品責任和懲罰性賠償問題，③不同于得克薩斯州法，墨西哥法沒有規定嚴格責任或懲罰性賠償。并且得克薩斯州有利于原告的法律適用于補償性賠償問題。④不同于得克薩斯州法，墨西哥法限制賠償額度，不允許目擊者獲得救濟或獲得目擊者精神損害救濟。

對于頭兩個問題適用墨西哥法律是正確且毫無疑問的。對于產品責任，法院注意到適用墨西哥法與《第二次沖突法重述》適用損害發生地法的第146 條推定，以及墨西哥保護豐田等在墨西哥有營業的企業免于承擔過高責任的利益相一致。⑤Toyota Motor, 581 S.W.3d at 287. See also id. (“墨西哥作為廂型車的市場，對適用該法具有更大利益”)。至于懲罰性賠償，法院強調“它與責任規則的必然聯系”并總結說：

當引發損害的行為或發生在得克薩斯州的損害本身都不合邏輯時，施加賠償意味著根據得克薩斯州的關切標準來懲罰一方當事人。如此做法會將得克薩斯州法律標準強加于墨西哥，而墨西哥有意識地作出不允許這種裁定的判決。一州不能因在發生地合法的行為而懲罰被告。⑥Id. at 291 [citing BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 572(1996)].

關于補償性賠償，法院適用得克薩斯州法律的決定⑦法院得出結論認為得克薩斯州與這個問題具有最密切的聯系，得克薩斯州在“保證其居民獲得公平賠償”方面的“強烈的”利益高于墨西哥的利益。Id. at 291.可能有問題，但是就本案的公正性而言也是可以理解的。更何況，很有可能如果案件發回到該審理法院，原告無法根據墨西哥法證明制造商的過錯，這一結果對于原告來說可能就是一個空洞的勝利。

洛佩茲訴斯坦利布萊克&德克爾股份有限公司案(Lopez v. Stanley Black& Decker, Inc.)①764 Fed. App’x 703 (10th Cir. 2019).，涉及承繼者責任問題。一個在新墨西哥州擁有住所的居民在得克薩斯州使用德爾塔公司（Delta）制造的桌鋸時受傷，德爾塔公司是被告的前公司。原告主張適用新墨西哥州法，依據該法，被告因繼承者無責任的“生產線”例外而應當承擔責任。被告主張應當適用得克薩斯州法，根據得克薩斯州法，被告不再承擔對前公司的法律責任。雙方當事人都沒有主張適用制造地州的法律，案例中也沒有提到這個州。新墨西哥州聯邦法院將承繼者責任識別為侵權問題，并且根據新墨西哥州的侵權行為地法規則認為應當適用得克薩斯州法。第十巡回法院也肯定這一結論。原告主張這個問題是合同問題，應當適用特拉華州法，因為在被告與先前公司之間的購買協議中訂有法律選擇條款約定適用特拉華州法。法院駁回了這一主張，因為“在第三方承繼者責任的案件中……以侵權為主的考慮占主導地位”，②Id. at 710.并且“任何影響被告責任的合同性質的考慮……不足以要求識別為合同性質”。③Id. at 710-711.

斯莫爾訴威爾達因公司案（Small v. WellDyne, Inc.）④927 F.3d 169 (4th Cir. 2019).涉及一個非常有趣的事實。原告的母親是北卡羅萊納州居民，被告是一家佛羅里達公司，從事國內藥店或衛生護衛組織訂購處方藥的郵寄業務。因為被告郵寄了錯誤的處方藥，使得原告母親服下之后死亡。這些藥本來是要寄給加利福尼亞一名消費者，在包裝和外觀上看起來與原告母親日常服用的藥品十分相似，也來自于同一家公司。原告主張，佛羅里達州法應當適用，不是因為佛羅里達州是行為地，而是因為佛羅里達公司和作為郵寄執行程序中間人的特拉華州公司締結的合同中有一條選擇佛羅里達州法的條款。地區法院駁回了這一主張，因為死者不是合同的當事人，并且也不能從中受益。北卡羅萊納州地區法院將這個案件視為標準的侵權訴訟，應當適用北卡羅萊納州法，因為損害發生在此，且北卡羅萊納州遵循侵權行為地規則，該規則是法院遵循艾爾案（Erie）的先例。法院根據北卡羅萊納州共同過失規則作出簡易判決，該條規則明確了存在共同過失的受害人應獲得的救濟。第四巡回法院認可了關于法律選擇的裁判，但是推翻了實質性裁判并將案件發回地區法院重審，用以決定受害人是否同樣存在過失。如同上訴法院提到的，受害人是“一個幾乎不識字的老年病人，從一家熟悉的藥房收到了一份郵寄給她的具有熟悉外觀包裝的藥品”。⑤Id. at 174.

霍夫曼訴凱奇坎紙漿公司案（Hoffman v. Ketchikan Pulp）①2019 WL 3937413 (Wash. App. 2019).涉及“家庭接觸”石棉的問題。原告的父親1954—1966 年間在被告位于阿拉斯加州的紙漿廠作焊工和水管工。原告因接觸他父親帶回家的工服上和車內的石棉灰塵及纖維而患有間皮瘤。很多年后，全家搬去華盛頓，原告（后來因間皮瘤去世）在華盛頓向他父親的雇主提起訴訟。該訴訟根據華盛頓的時效法規是及時的，但是根據阿拉斯加州的十年時效法規是被禁止的，除非滿足三個例外之一。第一個例外是，原告是否具有嚴重過失。在討論了1966 年之前人們可獲得的關于家庭接觸石棉的信息之后，法院認為這一例外不適用。第二個例外是，原告的損害是否與“危險廢物”接觸導致的。②AK. STAT. § 9.10.055(a)(2).經過長時間的技術研討，法院得出結論認為石棉不被視為危險廢物。第三個會打破法定時效的例外是“在任何一段時間內，在受損害者體內存在一種未被發現的異物，該異物在受損害者體內不起到任何治療或診斷目的或效果”。③Id. § 9.10.055(c).在審查了這一例外的立法歷史，法院得出結論：“異物”（foreign body）的表述預期是指“與醫療步驟有關的異物”，④Hoffman, 2019 WL 3937413, at*11.因此不適用于石棉纖維。法院根據阿拉斯加州的時效規則確認駁回訴訟。

在欣頓訴運動員指導公司案（Hinton v. Sportsman’s Guide, Inc.,）⑤___ So.3d ____, 2019 WL 5999624 (Miss. 2019).中，涉及的問題是出售的產品導致用戶受傷的銷售者責任。受害人在密西西比州使用一產品時死亡，在產品制造商明顯可以履行賠償的情形下，其父母在密西西比州對明尼蘇達州銷售商提起訴訟。⑥該案并沒有提供任何有關密西西比州與銷售者的任何其他連結因素的信息。根據密西西比州的“無辜賣家”條款，銷售者如果沒有主動的過錯，而僅僅是產品的一個渠道，則免于因產品造成的損害被訴。根據明尼蘇達州法，銷售商在生產商可供履行時要承擔責任。密西西比州最高法院認為，密西西比州法應當適用。然而法院并沒有全部采用沖突法的分析方法，而是根據原告基于密西西州法提出主張且在訴訟程序很靠后的時期才援引明尼蘇達州法的事實得出此結論。但是法院也表示拒絕采用分割方法的可能性，指出原告沒有主張明尼蘇達州產品責任法應當全部適用。⑦Hinton, ___ So.3d at ____, 2019 WL 5999624 at*10.相反，原告想要適用的僅僅是明尼蘇達州的無辜賣家規則。法院表示：“但是法律選擇的適用不是通過那種方式進行的”，⑧Id.“原告不能把兩個不同州的產品責任法混合搭配在一起，來創造一個對自己的主張最有利的規則”。①Id.

哈勒訴艾默生電氣公司案（Hale v. Emerson Electric Company）②942 F.3d 401 (8th Cir. 2019).是一家密蘇里州公司吸塵器的買方針對該公司的虛假廣告而進行的全國范圍內的集團訴訟。密蘇里聯邦地區法院發現所有原告的主張都受到《密蘇里州營銷實踐法》（MMPA）的規制，繼而認可了該集團訴訟。MMPA就“任何欺騙、欺詐、虛假宣傳、虛假承諾、虛假陳述、[或]不公平行為……關于貿易或商業中任何商品的銷售或廣告……在密蘇里州或從密蘇里州”③MO. STAT. § 407.020.1 (emphasis added).規定了私權訴訟。令人意外的是，第八巡回法院發現集團訴訟中來自于密蘇里州之外的成員提出的主張并不涉及“位于或來自于密蘇里州”的商業貿易行為，因為“被訴交易每一個部分都發生于成員的家鄉州”。④Hale, 942 F.3d, at 404.法院作了如下論證：

集團成員看到其所宣稱的誤導性廣告，購買了一個吸塵器，而最終對吸塵器的效果大失所望，這都發生在他們的家鄉州……唯一發生在密蘇里州的相關行為就是廣告的設計。而這是遠遠不夠的。每一個集團訴訟成員家鄉州的消費者保護法適用于每一個消費者保護的訴訟請求，成立集團訴訟對于這些訴訟請求是不適當的。⑤Id.

與之相反，在現代與起亞節省燃油訴訟（In re Hyundai and Kia Economy Litigation）⑥926 F.3d 539 (9th Cir. 2019).中，第九巡回法院根據法院地加利福尼亞州法支持了成立相類似的全國集團訴訟，盡管加州并沒有像在哈勒案中密蘇里州那樣有利的法律。原告在現代與起亞節省燃油訴訟中就與汽車節省燃油有關的誤導性廣告起訴兩個韓國汽車制造商。第九巡回法院全體法官審理并肯定了地區法院根據加州法成立集團訴訟的決定。法院發現反對成立集團訴訟者并沒有證明消費者家鄉州的法律之間有實質性的不同，并且應當根據加州的法律選擇方法加以適用。法院表示，“默示地，加州法院適用加州法，除非一方當事人及時援引外國法，而在這種情況下，外國法的支持者必須承擔證明應當在集團訴訟中適用外國法而非加州法的責任”。⑦Id. at 561 (internal quotation marks omitted).

2.其他跨境侵權案件

（1）就業歧視

卡拉波塔訴輝寶動物健康公司案（Calabotta v. Phibro Animal Health Corp）①213 A.3d 210 (N.J. A.D. 2019).是一個在事實和法律方面都很有趣的案件，法院意見的超高水準使得該案更加引人注意。原告是在伊利諾伊州擁有住所的居民，受雇于新澤西州公司的伊利諾伊州子公司。原告在新澤西州訴該公司，主張該公司因原告妻子身患癌癥晚期而拒絕原告晉升新澤西州公司空缺的新職位（后來解雇了他），構成“關系型”歧視。新澤西州法院將《新澤西州反歧視法》（NJLAD）解釋為允許對關系型歧視提起訴訟。伊利諾伊州法沒有提供此種訴因。

法院解決的第一個問題是，NJLAD 是否將這類訴訟限于住所位于新澤西州的居民。如果限于新澤西州居民，法院準備將NJLAD視為一個“法定指令”，根據《第二次沖突法重述》第6（1）條，采用司法上的沖突法方法分析。否則，法院將進一步審查立法者的意圖是不是NJLAD“優先于與之沖突的伊利諾伊州法而適用于這些訴訟請求”。②Id. at 220.如果并不優先，法院將根據一般的沖突法分析方法來解決這一沖突，而不受法定指令或命令的阻礙。

NJLAD 規定，“所有人都有機會獲得職位……免遭歧視”，③N.J.S.A. § 10:5-5(a) (emphasis added).并且禁止“任何對目前或曾經殘障的人士的非法歧視”。④N.J.S.A. § 10:5-5-4.1 (emphasis added).然而，序言中提及新澤西州“居民”的方式引發一個似是而非的爭論，即新澤西州居民才是該法有意救濟的唯一受益人。⑤序言規定，“歧視[新澤西]居民的做法，因為……殘疾……是值得關注的問題，這些做法‘不僅威脅這個州的居民……的權利……還有一個自由民主國家的制度和基礎’。禁止這些做法將保護和確保經濟繁榮和本州居民的普遍福祉”。N.J.S.A. § 10:5-3.經過充分討論之后，法院否認了這一爭論，得出結論認為：在制定NJLAD時，新澤西州立法機關“并未意圖將該法保護的范圍僅僅限制為居住在新澤西州的原告”，⑥Calabotta, 213 A.3d at 225.而“允許歧視來自于其他州的訪客”。⑦Id. at 224 (internal quotation marks omitted)

法院考慮的第二個問題是，新澤西州立法機關是否“明確指向”法院“必須在由于與其他州法律沖突而產生法律選擇問題的案件中適用NJLAD”。⑧Id. at 225.法院對這個問題予以否定回答：“我們并不認為NJLAD優先于其他與本案有聯系的州的與之沖突的法律而適用。”⑨Id. at 226.

法院繼而根據《第二次沖突法重述》第6（2）、145、146 條審查其余法律沖突，認為“它們在原告無法提出主張的問題上創設了一個與新澤西州有邏輯的、支配性的聯系”。①Id. at 229. 法院就原告被下令不當解雇的訴訟請求發回原審法院重審，要求初審法院進一步查明事實以對本案的沖突法問題作出更有理有據的裁決。上訴法院注意到“對原告晉升失敗的訴求適用新澤西州法、對他不當解雇訴求適用伊利諾伊州法，這是為法律所允許的”并且“對這兩個訴求都適用新澤西州法也是一個可行的選擇，取決于查明影響《第二次沖突法重述》中相關因素的事實的完善。”Id. at 230.法院得出結論認為，基于幾項理由適用新澤西州法是正當的，包括原告申請的空缺新職位位于新澤西州的事實：

如果空缺職位在新澤西州，讓每個申請人對于崗位的請求各自受他或她目前恰巧居住的州或國家的法律管轄對雇主來說是很困難的。反而是使所有申請者都適用同一個州的法律較為合理。②Id. at 228.

法院也指出適用新澤西州法符合當事人期望：“如原告這種在新澤西找工作的人對雇傭和遴選程序適用新澤西州法是能夠合理預見的”，并且“對于新澤西的雇主也同樣如此”。③Id. 法院也指出，盡管新澤西州有關雇傭合同的法律選擇條款并沒有包括這一訴因，不過也表明了當事人期望。最后，法院指出“如果每一個工作申請人沒有從NJLAD提供的保護中充分獲益……NJLAD強有力和擴張性的公共政策可能會被弱化”。④Id.

瑞斯基訴庫什曼&韋克菲爾德股份有限公司案（Rinsky v. Cushman &Wakefield, Inc.）⑤918 F.3d 8 (1st Cir. 2019), cert. filed, No.19-306 (U.S. 5 September 2019).是另外一件就業歧視案。在被告在位于紐約的辦公室工作27年后，原告將住所遷移到馬薩諸塞州，開始在被告的波士頓辦公室或在馬薩諸塞的家中工作。盡管原告的直屬領導非正式地允許原告變換地點，但是被告并未正式批準。搬家后兩個月，被告以“未經授權”變更地點為由解雇了原告。原告在馬薩諸塞州法院向被告提起訴訟，宣稱被告實行年齡歧視并主張適用馬薩諸塞州的雇傭法規。該法規定了懲罰性賠償和律師費承擔。被告將這一案件移交給馬薩諸塞州聯邦地區法院，并主張適用紐約州法。地區法院支持了被告適用紐約州法的主張，但是認為紐約法不是州法而是紐約市法。這兩個法規的區別是明顯的：不像《紐約市人權法》（NYCHRL），《紐約州人權法》（NYSHRL）并未規定懲罰性賠償或律師費，陪審團都已經對此作出裁決。

在上訴階段，被告主張《紐約市人權法》（NYCHRL）不應當適用，“因為在被告解雇原告時，原告工作和生活都在馬薩諸塞州，因此解雇決定的影響在紐約市之外才能被感知，不在該法律的適用范圍”。⑥Id. at 19.第一巡回法院駁回了這一主張。法院指出原告的住所在馬薩諸塞州“并不排除原告根據NYCHRL 提出訴訟請求，或者支持解雇影響紐約市不能被感知的結論”。①Id.法院得出結論，原告在NYCHRL的規制范圍內，如果作出其他決定將在法律保護范圍內“造成巨大漏洞”。法院解釋道：

如果通過在解雇雇員前誤導或哄騙他們在遠離紐約市的地點工作的方式，雇主就能免于承擔法律責任。在公布NYCHRL 時，紐約市議會必然不會贊許這種做法……將會超出該規則的適用范圍。②Id. at 20.

另一方面，一方找到密蘇里最高法院兩個站不住腳的判決，這兩個判決都是在圣誕前夜發布的：塔特爾訴多布斯輪胎&汽車中心股份有限公司案（Tuttle v.Dobbs Tire & Auto Cen-ters, Inc，以下稱“塔特爾案”）③__ S.W.3d ___, 2019 WL 7161283 (Mo. 2019). 在這個案件中，雇員在伊利諾伊州一家汽車服務店工作，該店由密蘇里州一家公司所有和經營。和安海斯布希公司訴莫里亞蒂案（Anheuser-Busch, LLC v. Moriarty，以下稱“安海斯布希公司案”）。④___ S.W.3d ___, 2019 WL 7161285 (Mo. 2019). 在這個案件中，雇員位于愛荷華州并且為一家密蘇里州啤酒公司在幾個中西部州擔任銷售代理。這兩個案件都涉及密蘇里州的雇主，他們在密蘇里州被指控在密蘇里州實施的就業歧視違反了密蘇里州的反歧視法規即《密蘇里人權法》（MHRA）。在這兩個案件中，法院拒絕適用MHRA，因為雇員在密蘇里州以外為密蘇里州的雇主工作，因而遭受損害也是在密蘇里州外。法院的理由是反域外適用推定，而法院明顯錯誤地理解這一推定，并對MHRA作了非常奇怪的解釋。

MHRA 禁止歧視并為“受損害的”（agrrieved）雇員提供救濟。法院抓住了“受損害的”這個詞，認為雇員不可能“受損害”，除非雇員受傷。法院得出結論，MHRA 不適用，因為雇員在密蘇里州外受傷，即分別在伊利諾伊州和愛荷華州遭受傷害。用法院的話說：

這不是根據MHRA引發訴因的[歧視]判決。相反，這是因為非法歧視行為而遭受的損害。雇員沒有遭受損害，直到被訴的歧視行為導致一個負面影響，而這個負面影響發生在伊利諾伊州。⑤Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at 2. See also Anheuser-Busch,___ S.W.3 at ___, 2019 WL 7161285 at*4. (“這不是根據MHRA 產生救濟的決策過程。獲得救濟的權利來自于被聲稱的歧視行為所侵害或受到負面影響……唯一可能受到侵害或遭受負面影響的地方是愛荷華州?！?

法院得出結論，“因為雇員只是在伊利諾伊州受到損害，MHRA 的用語表達，加上法律適用的反域外適用推定，都排除了法院適用MHRA”。①Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at*4.

很明顯，對于密蘇里州的雇主，在密蘇里州從事法律禁止的行為并沒有什么“域外適用”的情形。法院援引莫里森案，②561 U.S. 247, 255 (2010).在該案中適用聯邦法規但所有的相關行為都發生在美國之外。相比之下，塔特爾案和安海斯布希公司案所有的相關行為都發生在密蘇里州。因此，這兩個案件是明顯的虛假沖突，密蘇里州有著強烈的適用本州法的利益，其他州沒有可以與之抗衡的利益。雖然我們不能期待所有法院都采用同樣的虛假沖突的概念，但是我們期待他們理解法院地法的目的和意圖。正如異議意見指出的：

MHRA 的關鍵和目的是規制密蘇里州的雇主。密蘇里州的企業應當為在密蘇里州發生并導致雇員損害的非法歧視行為承擔責任，即使雇員在其他州。該主要意見鼓勵密蘇里州的雇主對州外的雇員予以非法歧視而不受懲罰，因為雇主知道他們參與那些陰險行為的決策在密蘇里州不可訴。③Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at ___*5, Draper, C.J., dissenting.

（2）懲罰性賠償

1991 年《路易斯安那州法律選擇法典》第3546 條規定，如果下列連結點在一個州或幾個州且該州法律對特定行為施加了懲罰性賠償，則可以作出懲罰性賠償判決：（1）被告行為地；（2）被告住所地；（3）原告的損害地。如果不是被誤導，路易斯安那州針對懲罰性賠償的敵意也是被夸大了，這也是為什么這一條如此規定的原因，該規定比其他州的判例法更加保守。④關于起草者對這一規則背景的討論，參見Symeon C. Symeonides, Louisiana’s New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis, 66 Tulane Law Review 677, 735-749 (1992). 同時，美國法學會在1994年共同訴訟項目和2017年第三次重述草案也采納了同樣的原則，參見American Law Institute, Complex Litigation: Statutory Recommendations And Analysis, §6.06 (1994); American Law Institute, Restatement of the Law Third, Conflict of Laws, Preliminary Draft No.3 (3 October 2017) § 6.11(規定“懲罰性賠償”可以不予作出除非它依據至少下列州的法律是允許的：（1）與被告有關聯的州；（2）行為地；（3）損害地)?？匪鞣財祿到y公司訴南方供電公司案（Comsoft Data Systems, Inc. v. Southern Electronics Supply, Inc）⑤2019 WL 2865140 (La. App. 2019).涉及該條的適用。原告宣稱，本案兩個被告分別是住所位于得克薩斯州和特拉華州的居民，在得克薩斯州和加州從事了損害路易斯安那州原告的行為。不同于路易斯安那州，這三個州的法律都對涉案行為施加了懲罰性賠償。因此，根據第3546條，路易斯安那州法院可以對兩個被告都作出懲罰性賠償判決。①法院似乎認為第3546 條不允許對特拉華州的被告判決懲罰性賠償，因為被告的行為并未發生在特拉華州。See id. at *3，n.4。這種假設是錯誤的。第3546 條規定，如果懲罰性賠償是被授權的，則可以作出：“(1)根據損害行為發生地州的法律和……造成損害的行為人的住所地州的法律?！边@并不要求這兩個連結點必須位于同一個州。相應的報告人的評論清楚地說明了這一點。See cmt. (d) under Article 3546. (“行為人的行為和住所不一定要在同一州?！?

然而，基于與第3546 條相同的政治現實而產生的另外一個折中規則第3548條，對于那些在路易斯安納州從事商業并“遭受……由路易斯安那州內的活動引發的違法義務”的非路易斯安納州的公司被告，允許法院將之視為路易斯安那州居民。前提是這一待遇“根據第3542條的原則是合適的”，②LA. CIV. CODE Article 3548.而第3542條闡明了在特定情形下法典的一般方法。法院總結到，這一處理方式在本案中是恰當的，正如法院指出，除了在得克薩斯州的行為之外，本案涉及發生在路易斯安那州的關鍵行為。法院注意到，盡管被告可能在得克薩斯州密謀策劃，“被訴的合謀行為本身發生在路易斯安那州，且與該州的公職官員有關”，且“為了使公司或管理決策地被視為損害行為地，管理層或公司決策本身要比當地的侵權活動更為重要”。③CamSoft Data Systems, 2019 WL 2865140 at *5.法院認為，適用得克薩斯州法會“最有利于制止違法行為”，而這是第3542條列舉的因素之一。然而，法院表示“這一因素的重要性由于路易斯安那州不贊成懲罰性判決的政策而有所削弱”，“在決策沒有對得克薩斯州施加影響時，即便該決策系在得克薩斯州作出，得克薩斯州在對兩個住所在得克薩斯州的公司適用該州法律方面并不具有壓倒性利益”。④Id. 法院指定該決定是“未予公布的”。

3.其他侵權

（1）違反工酬法律

塞尼訴堪薩斯皇家棒球隊案（Senne v. Kansas City Royals Baseball Corp.）⑤934 F.3d 918 (9th Cir. 2019).是一個非常引人注目的案件，尤其是對棒球迷來說。法院注意到，在本案中“現在和過去的棒球職業小聯盟成員宣稱，美國棒球傳統與一個遠沒有那么友好的傳統相沖突：對工人的剝削”。⑥Id. at 922-923.球員們來自19 個州，在加州對美國職業棒球大聯盟（MLB）和一些位于22 個州的大聯盟特許經營俱樂部提起集團訴訟。原告主張，原告分別在加利福尼亞州、亞利桑那州、佛羅里達州工作期間，被告違反了上述幾個州有關的工資和加班工資的法律。在一份根據加州沖突法進行全面且合理論述的意見書中，第九巡回法院認為，加州法、亞利桑那州法、佛羅里達州法分別適用于包括州外人員在內的所有原告關于他們在這些州工作時期的要求，從而滿足了對這三個集團訴訟成立的準據法要求。

關于在加州工作的時期，法院主要根據蘇利文訴甲骨文公司案（Sullivan v.Oracle Corp，以下稱“蘇利文案”）①254 P.3d 237 (Cal. 2011)，discussed in Symeonides, 2011 Survey, at 320-322.。在該案中，加州最高法院認為，加州的加班法適用于非加州居民的雇員受加州雇主雇傭在加州從事的工作。在塞尼案中，大部分大聯盟雇主住所地并非位于加州，但是這并未否認加州在適用其本州法方面所具有的利益。正如第九巡回法院注意到的：“蘇利文案只是強調州內雇主的雇員尤其應受到加州法規制”，②Id. at 931.但是“加州法本應適用于加州的集團訴訟，即使許多雇主總部并未設在加州”。③Id. at 930.重要的是運動員“一次幾天或幾周”都在加州工作。④Id. at 931.加州“對于所有在其領域內工作的人……有適用本州加班法律的強烈利益……”而這種利益“可能占據主導地位，無論其他州是否就不適用加州法而應適用該州法表達了利益”。⑤Id. at 931.而那些非加州球員的家鄉州“沒有利益剝奪他們的居民在加州工作時獲得加州加班法的全面保護，也沒有利益要求他們的居民為了獲得更低工資而與加州居民并肩工作”。⑥Id. at 929 (internal quotation marks omitted).非加州雇主的家鄉州對“保護雇主在加州工作時免受加州工法律規制的要求”也沒有一個“合法”的利益，⑦Id. (internal quotation marks omitted).況且如果它們堅稱有這種利益，憲法并不會要求加州服從于此。⑧See id. at 930.

法院也解釋了為什么現實的考慮強烈支持對所有在加州履行的工作都應當適用加州法。根據彼得·海教授和帕特里克·伯歇斯教授提交的法庭之友陳述，法院認為如果對在加州履行的工作不適用加州法，將同時對雇員和雇主⑨See id. (雇主將被要求恰當地確定每一個雇員的居住情況……以確定該雇員居住地州的工資法是否能夠域外適用，然后根據每個雇員居住地州適用不同的規則……這將意味著，在一個單一的工作場所，在同一崗位上并肩工作的員工，不僅最低工資差別巨大，而且雇主還需要為不同的員工制定不同的用餐和休息規則等。將這種行政噩夢強加于雇主和雇員不可能是任何一個州的合法“利益”)?！爱a生奇怪的且站不住腳的結果”。⑩Id. at 932 (quoting Hay and Borchers).

法院認為，類似的法律和實踐的考慮決定了對在亞利桑那州工作時期的群體適用亞利桑那州法，在佛羅里達州工作時期的群體適用佛羅里達州法。法院指出，“工資和工時法是典型的規制行為的規則，與損失分配規則相反”，而且“一州對其境內發生的行為進行規范通常擁有主要利益”。①Id. at 934 (internal quotation marks omitted).因此，即使其他州表達了其法律域外適用的利益，該利益也無法得到尊重。法院指出，“強迫亞利桑那州和佛羅里達州在本案中適用其他州的工資法將會……破壞亞利桑那州和佛羅里達州在保護工人和促進本州友好商業環境之間的平衡”。②Id. at 934 (internal quotation marks omitted).

（2）工人的賠償

在得克薩斯州互惠保險公司訴霍夫建筑公司案（Texas Mutual Ins. Co. v.Hofer Builders, Inc.）③2019 WL 2847436 (Tex. App. 2019).中，問題在于得克薩斯州的工人賠償法規（包括護理保險范圍）是否適用于被得克薩斯州雇主雇傭而在路易斯安那州受傷的雇員。④根據路易斯安那州法律，該雇員通過總承包商獲得了工人補償福利。這個案例是關于總承包商和德克薩斯州雇主及其各自的保險公司之間的補充賠償和代位求償權。該法相關內容規定，在得克薩斯州外受傷的情形，如果雇員在得克薩斯州被雇傭或招募，則該法規將得以適用。⑤TEX. LAB. CODE §§ 406.071(b).得克薩斯州雇主從得克薩斯州辦公室打電話給一個佛羅里達州居民，向他提供工作。該雇員在接電話時正身處于佛羅里達，也在這里接受工作邀請。他的第一個任務在一個路易斯安那州的建筑工地進行，幾周后在這里受傷。得克薩斯州法院得出結論，“在得克薩斯州被雇傭或招募”這一短語的“焦點”是在工作邀約時“雇員實際所在的地點”。⑥Texas Mutual Ins., 2019 WL 2847436 at *9.因為雇員當時在佛羅里達州，所以法院發現他并不是在得克薩斯州被雇傭或招募的，因此該法規并不適用。

在席爾伯訴工人賠償上訴委員會案（Silbaugh v. Workers’Compensation Appeal Board）⑦2019 WL 6288537 (Pa. Cmw. 2019).，法院州賓夕法尼亞州的工人賠償法規適用于在受傷時“根據在賓夕法尼亞州締結的雇傭合同而雇傭關系并不主要位于任何一個州”的工人。⑧77 PA. STAT. § 411.2(a)(2).原告在賓夕法尼亞州受雇后在弗吉尼亞州受傷。發貨員認為原告無法獲得賓夕法尼亞州法上的利益，因為他無法證明他的雇傭關系不位于任何州。相反，雇傭關系位于弗吉尼亞州。①在哈山訴三叉戟海產品公司案（Hassan v. Trident Seafoods and Liberty Mut. Ins.）921 N.W.2d 146 (Neb. 2019)中, 一名華盛頓雇主在內布拉斯加州招聘一位內布拉斯加州居民去阿拉斯加州工作，該居民后來在阿拉斯加州受傷。內布拉斯加州的工人賠償法適用于“在內布拉斯加州工作的非本州居民的雇主……從事常規的貿易、商業、職業或行業”。NEB. REV. STAT. § 48-106(1). 內布拉斯加州最高法院認為：這一規則不適用于這個雇主，因為他在內布拉斯加州唯一的活動就是偶爾舉辦招聘活動。在馬可尼訴美國航空案（Marconi v. United Airlines）②215 A.3d 544 (N.J. App. Div. 2019).中，受傷的雇員既不是在法院地新澤西州招募，也不是在該州受傷。他只是住在那里。他在賓夕法尼亞州的費城國際機場為被告工作時受傷。新澤西州法院認為僅憑住所地而適用新澤西州工人賠償法律是一個“不充分的依據”。雇員認為雇主——聯合航空——在新澤西州有實質性的“本地存在”（紐瓦克自由國際機場的聯合航空樞紐），并且這種存在，加之雇員的住所地在新澤西州，就提供了適用新澤西州法規的充分依據。法院拒絕了這一主張，指出原告在費城的雇傭關系與聯航在紐瓦克機場的存在無關。

在杰克遜訴伊戈爾KMC 公司案（Jackson v. Eagle KMC LLC）③431 P.3d 1197 (Ariz. 2019).中，問題在于向受傷的雇員支付工人賠償利益之后，雇主向導致工人受傷的第三方代位求償權。一個在南加州擁有住所的居民在為內布拉斯加州雇主工作時在亞利桑那州受傷。在收到內布拉斯加州雇主的工人賠償之后，雇員在亞利桑那州對第三人提起侵權之訴。亞利桑那州的工人賠償法規（不同于內布拉斯加州法規）規定，如果雇員沒有在受傷后一年內起訴第三人，他的訴訟被視為歸屬于雇主。因為雇員在一年內并未提起訴訟，審理法院駁回了訴訟。亞利桑那州最高法院推翻了這一判決，認為應當是賠償州的法（在本案中是內布拉斯加州），而不是損害地州的法律適用于雇主的代位求償權。④類似的案件參見Walker v. K&W Cafeterias, 824 S.E.2d 894 (N.C. App. 2019),review allowed, 828 S.E.2d 21 (N.C. 2019) (認為向在南卡羅萊納州被殺的雇員遺孀支付工人賠償和死亡賠償金的北卡羅萊納州雇主，有權取得遺孀所獲得在南卡羅萊納州法院錯誤致死和解協議金額外的款項)。

（3）“幽靈侵權人”

威爾遜訴New Prime 公司案（Wilson v. New Prime, Inc）⑤565 S.W.3d 255 (M. 2019).是一個在密蘇里州提起的錯誤致死案件，原告是在一起位于俄克拉荷馬州的車禍中被被告所有的卡車撞死的俄克拉荷馬州居民的父母，被告是雇傭了該卡車司機的一家密蘇里州公司。事故是由兩個俄克拉荷馬州農民引發的一場大火致使能見度低而導致的。密蘇里州法院認為，兩個農民是必要當事人，但是缺乏管轄權，所以他們不能參與密蘇里州的訴訟，因此原告對卡車所有者的訴訟應當被駁回，并在俄克拉荷馬州重新提起訴訟。上訴法院推翻了這一判決。法院發現，俄克拉荷馬州法適用于該訴訟，而根據該州法的“幽靈侵權人”規則，侵權訴訟的被告可以對非當事人的過失提出抗辯。法院將這個問題識別為實質問題而不是程序問題，進而認為審理法院本應當知曉這個問題。

（4）逃避侵權行為地法規則

在之前的綜述中提到，佐治亞州屬于傳統沖突法陣營，①See, e.g., Dowis v. Mud Slingers, Inc., 621 S.E.2d 413 (Ga. 2005) (表明“佐治亞州保留侵權行為地法規則”并重申遵守該規則，同時也通過公共政策例外逃避該規則的適用)。 Dowis is discussed in Symeonides, 2005 Survey, at 594-595.但是它的侵權行為地法規則卻十分靈活，因為佐治亞法院經常巧妙地適用諸如公共政策例外之類的逃避機制來避免這一規則的適用。②See, e.g., Alexander v. Gen. Motors Corp., 478 S.E.2d 123 (Ga. 1996)，discussed in Symeonides, 1996 Survey, at 453-455.福布斯訴奧爾德案（Forbes v. Auld，以下稱“福布斯案”）③830 S.E.2d 770 (2019).是關于這種逃避的新近案例。福布斯案是一起在佐治亞州提起的錯誤致死案件。原告是在學校組織的伯利茲城之旅中在河里游泳溺死的14 歲男孩的父母，他們是佐治亞州居民，被告也是佐治亞州居民，包括當地學區和旅行陪同人員。該訴訟根據佐治亞州法是在時效期間內的，但是根據伯利茲城的錯誤致死法規是不及時的，該法規只規定了一年的法定訴訟期間（訴訟時效法規）。法院注意到，這一時間限制是實質性限制，是“由設立訴因的法規確立的提起訴訟的前提條件”。④Id. at 773 (internal quotations omitted).結果，根據佐治亞州視時效法規為程序性的并適用佐治亞州法的傳統實踐，法院卻無法避免伯利茲城的訴訟時效的適用。然而，法院發現有另外一種方法能實現相同結果從而避免適用伯利茲城的訴訟時效。法院注意到，伯利茲城對錯誤致死損害施加一年時效的規定是“從幸存者的角度規定的”，而佐治亞州規定的損害賠償是“從死者角度規定的”。⑤Id.法院認為這種差異對佐治亞州的正義和公平是如此的冒犯，以致于法院以公共政策為理由拒絕適用伯利茲城的時效。⑥See id. at 774 (“考慮到在錯誤致死訴訟中，伯利茲城通過幸存者視角計算損失，而佐治亞州從死者生命價值喪失的角度出發，因此適用伯利茲城侵權法中的錯誤致死條款將違反我們的公共政策”) (internal quotation marks omitted)。法院的理由是，“由于訴因的一個因素違反了我們的公共政策，我們將不執行任何設立該訴因的法律”。①Id. (emphasis added).

（5）收養和錯誤致死受益人

在昂德希爾案（Matter of Underhill）②262 So.3d 1111 (Miss. 2019).中，爭議是因在密西西比州的事故導致在得克薩斯州擁有住所的居民死亡而在密西西比州提起錯誤致死訴訟的資格。原告是在密歇根州擁有住所的居民，是死者的親生兒子，而死者曾經在原告六歲時自愿解除了他的親權，后來原告被另一人收養。根據密西根州即收養發生地州同時也是所有當事人的住所地州的法律，收養行為解除了兒子對其生父的繼承權。密西西比州法并沒有規定這種解除。在一個令人意外的判決中，密西西比州最高法院認為密西西比州的法應當適用于原告提起錯誤致死的資格問題。法院注意到密西西比州除了事故發生地之外缺乏其他聯系，并沒有根據繼承權與錯誤致死之間的區別作出判斷。法院僅僅援引了自己的先例，并沒有表現出重新審查它們的意愿。