美國次級制裁的合法性分析

凌冰堯

美國頻繁在打擊恐怖主義、限制國際毒品交易以及防止核武器擴散方面使用單邊經濟制裁的手段達到政治目的。在單邊初級制裁逐漸達不到預期效果的情況下，美國轉而通過次級制裁手段迫使第三國減少與制裁目標方的經濟往來，從而達到制裁的目的。從國際法的角度看，美國的這種次級制裁措施被認為是國內法的域外擴張，違背了傳統的屬人、屬地管轄原則，因而遭到了國際社會的反對。但另一方面，也有學者為次級制裁提出了合法性的理論依據。次級制裁合法性的爭議持續至今，關鍵在于次級制裁是否具有國際法上的依據、是否違反國家根據國際法承擔的義務以及傳統國際法上的國家管轄權規則。

一、爭議的提出、美國次級制裁的產生及其形式

美國出于政治目的進行的經濟制裁可以分為初級制裁和次級制裁兩種。所謂初級制裁（primary sanction）是指美國只限制本國或位于本國的企業或公民與受制裁方進行貿易往來的措施。初級制裁的手段一般為刑事起訴或民事罰款。①See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 10 (2018).次級制裁（secondary sanction）也稱“二級制裁”，是相對初級制裁概念，進一步發展出來的制裁方式。不同于初級制裁只針對目標方進行制裁，次級制裁還限制第三國的公司或個人與目標方進行經濟往來，并對違反規定的第三國公司或個人也施加處罰。②See Scott Maberry, Overview of U. S. Economic Sanctions, 17 International Trade Law Journal 52 (2008).次級制裁的概念與域外制裁相似，都具有將本國法律域外適用的效果，但在形式上，域外制裁不一定通過次級制裁，也可以通過初級制裁的方式實施。不過，兩者的界限十分模糊，舉例而言，美國可能要求美國公司的海外子公司或分支機構遵守美國的制裁措施，或禁止美國公民投資收益主要來源于受制裁國的第三國企業。有學者認為這兩種制裁措施是次級制裁，但也有學者指出這雖是域外制裁，卻非次級制裁。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).

（一）美國次級制裁爭議的提出

關于這種將制裁范圍擴張至第三國的域外管轄措施是否違反了國際法管轄權規則的爭論屢見不鮮。許多學者認為，次級制裁的域外擴張是違反國際法的，超越了美國管轄權的邊界。④See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 907 (2009).盡管次級制裁在理論上飽受爭議，實踐中又屢屢遭到相關國家抗議，然而美國并沒有就此停止使用次級制裁。美國的次級制裁幾乎都是通過國內立法的方式獲得國內法上的法律依據，其具有國內法上的合法性并無爭議，但在國際法層面是否合法則存在很大的爭議。⑤參見杜濤：《美國單邊域外經濟制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學》2010年第2期，第68-69頁。

以《赫爾姆斯·伯頓法案》為例，該法案產生的背景是20世紀60年代古巴政府在沒收外國人財產時沒有給予及時、充分的補償，美國以此為借口采取了次級制裁。支持者認為根據任何人不得非法使用他人所有的財產并牟利的法律原則，次級制裁具有國際法依據。⑥See Brice M. Clagett, Title III of the Helms- Burton Act is Consistent with International Law, 90 American Journal of International Law 434-440 (1966).另外美國認為，次級制裁符合“效果原則”，即一個國家可以針對發生于該國境外的行為制定法律，只要該行為在其境內發生或試圖發生實質性效果。⑦See Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States, §§402(1)(c), 403 (1987).也有學者提出例如美國針對伊朗的核威脅發起的制裁屬于“保護性管轄”的范圍。①See Sarah H. Cleveland, Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions, 26 Yale Journal of International Law 1 (2001).

而反對者從管轄權依據的角度，認為美國的次級制裁違反了國家管轄原則，包括屬地管轄原則、屬人管轄原則、普遍管轄原則及保護性管轄原則，因為上述次級制裁所針對的對象，既不是美國公民，也不在美國境內，美國顯然對其沒有國際法上的管轄依據。②參見杜濤：《美國單邊域外經濟制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學》2010年第2期，第69頁。

（二）美國次級制裁的產生

隨著貿易全球化發展，新興經濟體不斷出現，美國雖然仍是全球第一的經濟大國，但其經濟地位已相對下降。對于制裁目標方來說，美國的經濟影響也越來越小，因此單邊初級制裁的手段越來越難以達到預期的效果。③參見邵亞樓：《國際經濟制裁: 歷史演進與理論探析》，上海社科院2008 年博士學位論文，第110頁。另一方面，在20世紀90 年代，美國的制裁涉及更多的國際合作，雖然短暫地提升了制裁的成功率，但是也導致美國貿易伙伴的經濟出現反沖衰退，引起了與制裁目標方有聯系的第三方的抵制，④參見[美]加利·克萊德·霍夫鮑爾等：《反思經濟制裁》，杜濤譯，上海人民出版社2019年版，第154頁。因此也導致了多邊制裁機制難以有效的運行。同時，第三方也會趁美國采取制裁之際，從美國退出的市場中牟利，使得受制裁方可以獲得商品、資金和市場的可替代選擇。基于這些原因，美國不得不考慮如何有效地切斷制裁目標方與外界的經濟往來，迫使第三國的公司和個人加入其制裁的陣營中，以保證制裁措施能夠順利達到預期目標，由此產生了次級制裁。

最早采取次級制裁對象認定標準的是1996 年《赫爾姆斯·伯頓法案》。美國從1959 年開始對古巴進行經濟制裁，卻一直沒能迫使古巴政府妥協，最終美國通過《赫爾姆斯·伯頓法案》，不同程度地制裁了加拿大、歐盟、亞洲及拉美許多國家和地區的企業，遭到了歐盟和加拿大的強烈反對。歐盟理事會甚至決定不予認可歐盟成員國以外的任何法庭依據該法案作出的判決，也不允許歐盟成員國按照該法案的要求行事，并且賦予任何受到該法案侵害的個人要求挽回損失的權利。⑤See Council Regulation (EC) No.2271/96.歐盟、加拿大等WTO成員還將有關爭議提交WTO爭端解決機構。迫于國際社會的壓力，最終美國于1998 年與歐盟達成和解協議。美國在1996 年同時還出臺了《對伊朗、利比亞制裁法案》，以伊朗、利比亞生產大規模殺傷性武器和支持恐怖主義為由采取制裁措施，該法案規定任何外國公司在伊朗投資超過4000 萬美元并用于石油資源的開發，就將遭到美國的制裁。2001 年，美國又以蘇丹政府支持恐怖主義為由通過了《蘇丹和平法案》。截至2020年4月，美國財政部海外資產控制辦公室（以下稱“OFAC”）仍在官網上頻繁地更新制裁名單。①See OFAC, OFAC Recent Actions, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/OFAC-Recent-Actions.aspx，visited on 5 Apirl 2020.

雖然次級制裁帶有單邊主義色彩，但客觀來說，在初級制裁難以實現目的、多邊制裁又難以有效形成的背景下，次級制裁似乎已成為使用武力手段之前的最終選擇。②See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 905 (2009).

（三）美國次級制裁的形式

次級制裁建立在初級制裁的基礎上，在適用范圍上從限制美國的企業和個人與目標方進行經濟往來擴展至限制任何第三國的企業和個人。美國目前對于次級制裁針對的對象更是采取了“非美國人”（non-U.S. person）的標準，也就是除了美國公民、美國永居移民和根據美國法成立的企業之外的一切企業和個人，③See OFAC, Frequently Asked Questions Relating to the Lifting of Certain U.S.Sanctions Under the Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) on Implementation Day, p.2.只要這些主體和初級制裁的對象進行了禁止的貿易往來，就會受到次級制裁的影響。

相比初級制裁主要針對刑事起訴或民事處罰，次級制裁主要通過經濟措施實施，包括三種形式：其一，次級貿易限制，即一國不允許與目標方有經濟往來的第三國企業和個人在該國境內進行貿易或投資行為。這使得第三國的企業和個人不得不在制裁發起國和被制裁國中作出選擇。④See Andreas F. Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 American Journal of Intemational Law 429 (1996).其二，國家強制要求國民從與目標方有經濟往來的國家撤資或不再投資。其三，對為目標方提供服務的金融機構進行制裁。⑤See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions with Respect to North Korea, Section 4 (a).以《對伊朗、利比亞制裁法案》為例，其中的制裁措施包括：禁止目標方的貨物出口，禁止銀行向其提供貸款，禁止其參與政府采購，限制其向美國進口商品，凍結其財產與銀行賬戶、罰款等措施。⑥See International Emergency Economic Powers Act, Article 1705 (b).此外，美國各州政府也有自己的次級制裁措施，如限制其參與政府采購和扣押財產等。

二、美國次級制裁是否因安理會決議和《聯合國憲章》而具有合法性

根據美國OFAC 公布的制裁措施詳情，其在列明國內法依據的同時，也提列出了國際法上的依據，如在對伊朗的制裁中，就列舉了一系列聯合國安理會決議，如第2231號、1803號、1747號等決議。①See OFCA. Iran Sanction, http://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information/iran-sanctions, visited on 5 April 2020.因此，筆者認為有必要厘清次級制裁與安理會決議的關系，以探明次級制裁合法性之爭的癥結所在。

（一）美國次級制裁是否得到安理會決議授權

美國在其制裁措施的法律依據中列舉了聯合國安理會決議，意圖說明其制裁措施是在安理會決議的授權下進行的。例如，在《全面制裁伊朗、問責和撤資法》中，美國就援引了安理會第1929 號決議，聲稱該法案的次級制裁是基于安理會的授權。對此，有學者認為，美國的次級制裁不能以安理會決議作為其國際法依據，因為其一，聯合國并未授權進行次級制裁；其二，美國的次級制裁的范圍超出了安理會決議的制裁范圍。②參見趙海樂：《安理會決議后的美國二級制裁合法性探析》，《國際法研究》2019 年第1期，第36頁。

從美國列舉的安理會決議具體條文來看，如第1737 號決議，采取的措辭是“決定，所有國家還應采取必要措施……相關的任何技術援助或訓練、財政援助、投資、中介服務或其他服務，并防止轉讓相關的金融資源或服務”。③UN Security Council, S/RES/1737, 2006.也就是說，會員國在執行該決議時有自由決定采取何種措施的權利，只要其目的符合安理會決議，同時這種措施還必須是必要限度范圍內的。對于決議中的“必要”一詞，由于次級制裁是一種經濟制裁措施，筆者認為可以借鑒WTO 對于措施必要性的檢驗標準。所謂“必要”分為兩種情況：其一，該措施須是“不可或缺”的措施；其二，如果該措施并非“不可或缺”，則需要考量該措施對目標的貢獻程度、措施對貿易的限制程度及擬保護的價值的重要性。此外，還需要考慮各國對同類情形下采取的措施是否具有一致性。④參見曾煒：《WTO 法中的必要性檢驗法律問題研究》，武漢大學2010 年博士學位論文，第163、166頁。盡管美國采取的次級制裁措施可能在“措施對目標的貢獻程度”和“擬保護的價值的重要性”兩個因素上符合該標準，但是絕大多數會員國在履行安理會制裁決議時，并不采取次級制裁措施，這意味著美國次級制裁并非“不可或缺”，也不具有“一致性”，因而其“必要性”是存疑的。

不過，在安理會第1929 號決議中，安理會強調“本決議絕無意強迫各國采取超越本決議范圍的行動，包括使用或威脅使用武力”。⑤See UN Security Council, S/RES/1929, 2010.從該決議采用“無意強迫”一詞可以看出，安理會并沒有禁止會員國在決議的制裁范圍外采取行動，也即，允許會員國自愿采取超越該決議范圍以外的行動，只要這種行動符合決議的目的，而這種目的即是《聯合國憲章》下維護國際和平與安全的首要責任。

而在安理會第2094 號決議中，針對朝鮮的制裁包括了各會員國不得對朝鮮的核計劃或導彈計劃以及有助于朝鮮核計劃或導彈計劃的貿易提供金融支持的要求。①See UN Security Council, S/RES/2094, 2013.這與美國對朝鮮制裁的行政命令中凍結美國境內相關資產的規定基本一致。②See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.不過，需要注意的是，在第2094 號決議中，會員國采取措施的對象范圍并不僅僅局限當前在本國境內或受管轄的本國人，而是“包括凍結本國領土上現有或今后進入本國領土的，或受其管轄的或今后受其管轄的……并根據本國權力和立法加強監測，以防止一切此類交易”。③See UN Security Council, S/RES/2094, 2013, Article 11.其中，“今后進入本國領土”（hereafter come within their territories）和“今后受其管轄”（hereafter become subject to their jurisdiction）這樣的措辭為美國采取次級制裁措施提供了空間。從其表述來看，會員國采取的措施不僅局限于管轄其本土及國民，還包括預防措施，即可以根據“本國權力”和“立法”手段，防止規避安理會制裁決議的活動。一般而言，如果企業要規避法律，都是通過設立海外子公司的形式。因此，美國可以主張其是為了遵守安理會決議中采取預防措施的要求而通過本國立法采取次級制裁措施。實際上，美國也確實據此采取了行動，美國第13810號行政命令就更進一步擴大了其管轄的范圍，將“可能被美國公民占有或控制”（may come into the possession or control of a US person）的企業都視為其管轄的對象。④See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.

此外，假設美國的次級制裁措施是為了應對其他會員國違反或怠于執行安理會決議而采取的制裁措施，是否能證明其具有正當性？從安理會的制裁監督機制來看，安理會針對制裁措施的監督成立了專門的制裁委員會，有權對違反制裁措施的行為采取措施。這也就意味著，對于會員國履行決議中的制裁措施的監督權由安理會行使，但是安理會的監督通過年度報告的形式進行公布，而其職責所針對的對象也很明確，即會員國的執行行為。由此可知，安理會對于會員國執行制裁措施的監督與采取應對措施的權力并沒有“下放”給會員國，美國顯然沒有權力以別國違反安理會決議制裁措施執行為由采取措施。不過，這里所指的違反安理會決議的行為是國家行為，而企業或個人的行為并非國家實體執行政府命令的行為，也就不屬于安理會制裁委員會的監督范圍。所以，美國是否有權就此采取次級制裁的措施進行應對，仍不能定論。

當然，由于安理會決議屬于國際組織文件，而非國際條約，即使美國的次級制裁措施因為其符合安理會決議的目標而具有正當性，也不能直接推斷出其具有國際法上的合法性，只能認為安理會決議為美國采取次級制裁提供了空間。

（二）美國次級制裁是否符合《聯合國憲章》的宗旨及原則

由于安理會的權力來源于《聯合國憲章》（以下稱《憲章》），《憲章》明確規定安理會履行職務時應當遵守聯合國之宗旨及原則，意味著安理會的權力并非不受約束。《憲章》第25 條規定：“聯合國會員國同意依憲章之規定接受并履行安全理事會之決議”。安理會決議的有效性存在一個前提，即決議需要符合《憲章》的規定，才能約束會員國。同時，在安理會決議中，也明確表示是根據《憲章》規定采取行動。因此，即便認為次級制裁屬于安理會決議授權的制裁措施范圍，這一決議也應當符合《憲章》中規定的措施，否則這一措施不能約束會員國，而次級制裁也將失去其合法依據。

從《憲章》第七章第41 條的條文出發，安理會為了履行其維護世界和平的職責，可以采用武力以外的辦法，并促請聯合國會員國執行此項辦法，而這些辦法包括了經濟關系、外交關系等。而從第43、44 條來看，安理會甚至可以決定使用武力。那么次級制裁措施作為一種非武力的、具有經濟關系和外交關系因素的措施，并不被《憲章》所禁止。并且，條文采取的措辭是“促請”，意味著給予了會員國為了達到維護和平目的而決定采取何種措施的權利，而安理會作為聯合國的執行機構，如果安理會決議中允許或并不禁止采用次級制裁措施，那么，會員國就可以為了執行決議的目的采取次級制裁措施。在聯合國安理會制裁委員會官網上，對于制裁委員會的概述也印證了這一觀點，即“根據《憲章》第41 條，制裁辦法包括一系列可供選擇的不涉及使用武力的強制措施”。①https://www.un.org/securitycouncil/zh/node/58014，visited on 5 April 2020.可以認為，會員國所采取的制裁辦法只要不使用武力，都不被《憲章》禁止。次級制裁作為一種經濟制裁的手段，也并不涉及武力的使用，因此，從《憲章》第七章的角度很難認為美國次級制裁措施受到聯合國的禁止。但是，《憲章》亦沒有從正面肯定會員國采取的次級制裁措施，因而不能直接作為證明美國次級制裁合法性的依據。

三、美國次級制裁是否因安全例外而具有合法性

（一）次級制裁與安全例外的關系

次級制裁的合法性不僅涉及國際公法層面的問題。由于次級制裁的本質是經濟制裁，其具體措施包括貿易禁運、投資者待遇等問題，因此在國際經濟法領域，其主要的爭議在于其是否符合WTO的相關規則。

貿易自由化與便利化是WTO 協定與其他區域、雙邊貿易協定所追求的基本價值目標，因此，實施次級制裁可能違反一國在其締結的貿易協定中的義務。不過，《關稅與貿易總協定》（GATT）和《服務貿易總協定》（GATS）以及許多自由貿易協定都設置了“安全例外”條款。例如，GATT 第21 條第2 款就規定了不得阻止締約方為保護國家安全而采取的任何行動，只要這些事項是有關核裂變原料、直接或間接軍事用途的物品貿易、緊急情況。此外該條第3 款還規定不能阻止締約方根據《憲章》維護國際和平而采取的行動。這就是指安理會在履行維護和平義務過程中的決議。另外，《北美自由貿易協定》（NAFTA）第2102 條也采用了基本一致的表述。而這些條約中的安全例外條款可能為美國次級制裁措施的合法性提供了依據。

從GATT 安全例外條款的內容來看，美國次級制裁是否具有合法性就在于其能否適用該條第2 款和第3 款。對此，美國對古巴制裁中引發的次級制裁爭議曾被歐盟提交給WTO爭端解決機構，美國以安全例外進行了抗辯，不過本案最終以和解結案，不具有足夠的參考價值。①See United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS/38/6.

（二）安理會決議是否為美國適用安全例外提供依據

首先，就GATT 第21 條安全例外條款的第2 款而言，該條款雖具有自裁決性質，但具體哪些事項屬于自裁決的范圍一直存在爭議。主流觀點認為依照自裁決條款實施的措施需要根據善意原則進行審查。②參見韓秀麗：《雙邊投資協定中的自裁決條款研究——由“森普拉能源公司撤銷案”引發的思考》，《法商研究》2011年第2期，第20頁。比如，國際法院在吉布提訴法國案中就采取了善意原則進行審查，但僅要求法國陳述采取爭議措施的理由。③See Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v.France), Judgement, ICJ Reports 2008, para.177.在2019 年烏克蘭訴俄羅斯與轉運有關措施案中，專家組認為WTO 成員在自主裁定貿易限制措施必要性時需要依照善意原則，且該貿易限制措施對于保護基本安全利益也應當具有最低限度的合理性（plausibility）。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS/512/R, Report of the Panel, para.7.138.GATT 安全例外條款第二款限定了援引該條款的條件，即援引國采取的行動必須是針對核裂變原料、軍事用途的物品貿易和戰時或緊急情況。就美國具體的制裁項目來看，如防止伊朗、朝鮮核擴散的制裁，確實符合條件。更何況，安理會也通過了對伊朗、朝鮮制裁的決議，如第1737 號、第1929 號決議都提到“關切伊朗的核計劃有擴散危險”，在第2321 號決議中也提到“最嚴重地關切朝鮮……和旨在加強全球防止核武器擴散機制的國際努力構成的挑戰和它對該區域內外的和平與穩定帶來的危險”，①UN Security Council, S/RES/1737, 2006; S/RES/1929, 2010; S/RES/2321, 2016.意味著安理會也認可了對伊朗、朝鮮采取制裁的必要。如果以此作為為了保護國家安全而援引安全例外的必要性依據的話，按照上述WTO 專家組最低限度的合理性和關聯度的標準，美國所提出的理由確實具有一定的說服力。

其次，GATT 安全例外條款第2 款第3 項中的“在戰時或國際關系中的緊急情況”也可能作為美國援引的依據。美國從《國家緊急情況法》頒布至2017 年，仍有28 項生效的緊急情況②See CNN，Here Are the 28 Active National Emergencies. Trump won’t be Adding the Opioid Crisis to the List, https://edition.cnn.com/2017/08/12/politics/national-emergencies-trump-opioid/index.html，visited on 24 April 2019.，而安理會第2321 號決議也提到“最嚴重地關切朝鮮正在進行的核相關和彈道導彈相關活動進一步加劇該區域內外的緊張局勢，認定國際和平與安全繼續受到明顯威脅”。③UN Security Council, S/RES/2321, 2016.如果美國以此為借口，不僅援引國內法所確定的緊急情況，還援引安理會決議對此種緊急情況的認定，那么美國對正處于緊急情況關系中的國家采取次級制裁措施就可能滿足安全例外條款的適用條件。不過，在烏克蘭訴俄羅斯與轉運有關措施案中，專家組指出：是否處于緊急狀態應通過客觀事實判斷，緊急狀態的性質應和戰爭類似，必須達到涉及國防、軍事或維護公共利益的程度。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Report of the Panel, paras.7.74-7.76.同時，專家組還指出成員方應對其主張的利益屬于基本安全利益承擔舉證責任。美國僅以上述理由作為采取次級制裁的依據尚不足以得到專家組的認可。

安全例外第3 款在實踐中很少產生爭議，因為WTO 爭端解決機制顯然不具有審查安理會決議合法性的權力，⑤參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機引發的對俄制裁為切入點》，《法商研究》2015年第1期，第168頁。甚至沒有一個機構具有此種職能。這就導致，如果美國以第3 款作為采取次級制裁措施的抗辯，將會有很大的解釋空間。美國可以主張其次級制裁措施是為了履行《憲章》規定的維護和平的義務，而安理會決議也沒有禁止會員國采用決議規定以外的措施。

另外，有學者還指出，相比援引GATT 等多邊貿易協定，依據雙邊投資協定中的安全例外條款采取的次級制裁，可以針對的第三國范圍更加廣泛。因為在多邊協定下，能夠以安全例外為依據采取的次級制裁措施只能針對該協定的締約國，而雙邊投資協定下的次級制裁則可以針對一切非締約國。因此依據雙邊投資條約下的安全例外條款采取的次級制裁措施的打擊面更廣，更有可能成為美國的適用依據。①參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機引發的對俄制裁為切入點》，《法商研究》2015年第1期，第167頁。有關雙邊投資條約的爭端往往通過投資仲裁的方式解決，就目前公開的裁決來看，還未發現這類情況，但這種隱患仍值得注意。

不過，即使美國的次級制裁措施被認定為符合WTO 協定或國際投資協定中的安全例外，也只是說明美國沒有違反在WTO協定或國際投資協定下的義務，不代表其次級制裁措施具有普遍的合法性。

四、美國次級制裁是否符合國際法上的國家管轄權規則

除了次級制裁在國際條約上的合法性爭議，國際社會對于次級制裁的管轄權依據也一直爭論不休。由于次級制裁措施是針對位于美國境外的第三國企業或個人，管轄權依據的缺失一直為學者所詬病。

（一）次級制裁的管轄權依據之爭議

目前國家行使管轄權的依據有屬地原則、屬人原則、普遍性管轄原則和保護性管轄原則。而美國的次級制裁針對的行為是發生在美國境外的交易行為，美國對此不具有屬地管轄權。次級制裁對象是第三國的企業或個人，因此美國也不具有屬人管轄權。普遍性管轄原則針對的是國際法上公認的違法犯罪行為，次級制裁針對的是正常的貿易往來，因而顯然也不能適用。至于保護性管轄原則，其針對的是外國人直接危害本國安全的行為，而次級制裁所針對的行為并不直接對美國國家安全產生危害。②參見杜濤：《美國單邊域外經濟制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學》2010年第2期，第69頁。此外，保護性管轄和普遍性管轄都只適用于刑事犯罪，而次級制裁管轄的卻是貿易等民商事行為，因此保護性管轄或普遍性管轄原則不能作為美國次級制裁的管轄權依據。

不過，國家管轄權規則屬于習慣國際法，由于習慣國際法的不成文特點，其適用往往需要經過識別，而在識別問題上可能產生很大的解釋空間。美國就曾試圖以不同的解釋來援引屬人管轄、屬地管轄、普遍性管轄和保護性管轄原則。例如，對于屬地管轄原則的解釋，美國在1987 年《對外關系法重述》中提出了效果原則，即一國可以對發生在外國但已經或試圖對本國商業產生實際影響的行為進行管轄。另外，對于屬人原則，美國也通過采用“美國人”標準，擴大了其認為可以管轄的范圍。按此標準，一些美國企業的海外子公司也被納入美國的管轄范圍。

（二）從傳統管轄權規則審視次級制裁的合法性

在次級制裁的管轄權依據問題上，學界爭論不斷，特別是國內學者從次級制裁干涉其他國家行為的目的出發，幾乎一致地否認次級制裁的管轄權依據。相比初級制裁，次級制裁并不當然地具有域外效力，因為就制裁實施的目的而言，兩者的最終目的都是管轄發生在境外的第三方的行為。但是學者爭論的焦點一直在于次級制裁的管轄權依據缺失。其實，初級制裁和次級制裁管轄的對象都是美國的企業或個人，二者的管轄權依據也是一致的，即屬地管轄和屬人管轄。因此，不能簡單地從次級制裁的目的是試圖影響第三國企業或個人的行為而否定其管轄權依據，①See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 936 (2009).而仍應從傳統的國家管轄權規則出發審視次級制裁的管轄權依據。

國家管轄權規則的關鍵要素在荷花號案中得到了明確闡釋。作為該案的司法機關，國際常設法院認為“除非有相反的禁止性規則，一國可以行使它認為合適的管轄權”。②See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 PCIJ (Series A) No.10, para.19.這一觀點雖然直接肯定了行使域外管轄權的正當性，但也加以限制。③See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 30-34 (Oxford Monographs in International Law 2015)目前的主流觀點在此基礎上作了進一步的限制，認為行使管轄權主張的國家必須證明其主張符合公認的規則或國際法規則。④See Curtis A. Bradley, Universal Jurisdiction and U.S. Law, The University of Chicago Legal Forum 323 (2001).此外，國際常設法院在該案中還提到“一國不得在他國領土之內行使司法管轄權，但一國完全有權對位于他國境內的人、財產與行為行使立法管轄權，只要其執法行為發生在本國境內”。⑤See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 P.C.I.J. (Series A) No.10, para.46.國內也有學者認為美國部分次級制裁措施的設計與這一觀點極為相似。即從荷花號案的觀點出發，美國次級制裁的手段，如禁止美國進出口銀行為遭到次級制裁的企業提供融資、禁止美國企業與遭到次級制裁的企業貿易等，都在立法管轄權上遵循了屬人與屬地管轄原則。⑥參見趙海樂：《安理會決議后的美國二級制裁合法性探析》，《國際法研究》2019 年第1期，第41頁。美國學者也提出，如果美國的次級制裁遵循了屬人和屬地管轄原則，即只規制本國企業和本國境內的行為，那么初級制裁的效果將得到加強，同時次級制裁在管轄權方面的合法性很難受到挑戰。⑦See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 947 (2009).

綜上，從傳統管轄權的原則來看，大部分次級制裁是非法的，但是仍有部分次級制裁存在合法化的解釋空間，而其合法與非法的界限在于是否只規制美國本國企業在其境內的行為。

（三）從傳統管轄原則的擴大解釋審視次級制裁的合法性

一方面，隨著經濟全球化發展，國際法上的屬地管轄原則也不再局限于客觀的領土界限，各國不斷試圖采取擴大解釋。對屬地管轄原則擴大解釋的方式主要分為兩種：主觀屬地原則（subjective territoriality principle）的觀點認為，只要一個行為的實質部分（substantial）發生在一國境內，該國就可以據此行使屬地管轄權；①See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law 458 (Oxford University Press 2012).而另一種客觀屬地原則（objective territoriality principle）則認為，盡管一個行為發生在一國境外，如果其對一國產生了實質或直接的影響，則該國可以行使屬地管轄權。這一理論也被稱為“效果原則”。②See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 646 (2016).主觀屬地原則遵循了傳統屬地原則的路徑，以國內因素為基礎。相比之下，客觀屬地原則突破了傳統屬地原則，將發生在境外的行為納入一國管轄。美國正是采用了這種客觀屬地原則作為其次級制裁的管轄權依據，但是，對這種理論尚存在爭議。從實質影響的角度而言，一個發生在境外的行為確實可能因為對一國國內產生影響而產生實質的聯結。而從涉外因素的角度而言，如果對一個發生在境外的行為行使管轄權，確實具有域外性。目前除了美國大量運用客觀屬地原則之外，歐盟也在特定的法律領域，如反壟斷法領域采取這一管轄原則，但其仍未成為一項普遍的管轄原則被各國接受。③See Note, Developments in the Law-Extraterritoriality,124 Harvard Law Review 1256 (2011).

另一方面，從屬人管轄原則來看，該原則本身就是指一國可以對其國民行使管轄權，即使該國民處于境外。④See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 8 (1993).不過一國在行使屬人管轄權時也受到一定的限制，即一國不能以對公民的屬人管轄權為由對該公民在國外注冊的公司行使管轄權。⑤See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650 (2016).對此，有學者指出美國對位于美國海外的子公司也行使管轄權的行為顯然違反了屬人管轄原則。⑥See Kem Alexander, The Efficacy of Extra-territorial Jurisdiction and US and EU Tax Regulation, 6 Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (SZW/RSDA) 469 (2009).此外還有學者提出被動國籍原則（passive personality principle），即一國在本國國民受到位于國外的外國國民侵害時，對該外國國民行使管轄權。⑦See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 2 (1993).這種管轄權理論雖然在國際恐怖主義犯罪中開始被接受，但仍存在很大的爭議。①See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650(2016).

總之，管轄權原則作為習慣國際法，一直未有很明確的界定，因此導致了對于“域外性”的爭議，也由此導致了次級制裁是否符合管轄權原則這一問題。此外，由于習慣國際法的證明需要國家實踐與心理確信，安理會決議作為國際組織文件對于習慣國際法的證明有著重要作用。如上文所提到的安理會第2094 號決議中采用的“今后進入本國領土”和“今后受其管轄”這樣的措辭，實際上也可以認為是對傳統管轄權原則的擴大解釋。同時，安理會作出決議的行為事實上是一種國家實踐的行為，同時由于安理會的權力來源于各國通過《聯合國憲章》的同意，也具有心理確信的要素。因此可以認為安理會決議也為次級制裁所涉及的擴大解釋的管轄權原則提供了證明的依據。

不過，即使美國次級制裁符合屬地和屬人管轄原則，也不能因此就認為其完全符合習慣國際法而具有合法性。因為次級制裁還可能違反條約義務或其他的習慣國際法規則。有學者指出美國次級制裁措施還會違反“不干涉內政”原則。②參見劉道紀、高祥：《美國次級制裁合法性問題研究》，《南京社會科學》2018 年第10期，第104頁。也有學者指出，這種禁止美國企業或個人間接與被制裁方進行經濟往來，所謂符合了屬地和屬人管轄原則的次級制裁，其實并非真正的次級制裁，而是初級制裁的一部分，旨在防止國內企業通過間接方式與被制裁國進行經濟往來。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).可見，從管轄權的角度討論次級制裁的合法性顯然也難以得出明確的結論。

五、結論

在初級制裁無法實現目標、多邊制裁又難以達成的背景下，次級制裁作為一種非武力的手段，確實有一定的存在價值。至于美國次級制裁的合法性，從安理會決議的角度而言，由于安理會決議的執行依賴于各國自覺，而執行的過程可能是通過各國轉化立法的方式，因此美國有權決定如何執行安理會決議。同時，從安理會決議的措辭來看，其并未禁止次級制裁，這就使得美國的次級制裁存在適用空間。這也是因為國際法上沒有一個組織可以對安理會決議以及會員國的執行方式進行審查和監督。即便從安理會決議應符合《憲章》目的與宗旨的角度，也很難直接得出次級制裁違背了《憲章》宗旨的結論。從安全例外條款的角度而言，由于各國有權對涉及國家安全的事項進行解釋，因而國際貿易協定中的安全例外條款也為次級制裁提供了合法化的解釋空間。而在管轄權依據的爭議上，由于國家管轄權作為習慣國際法的不成文特點，其也很難達成一個統一的標準，很容易導致各國根據自身的利益對管轄權進行擴大解釋。

綜上所述，從安理會決議授權、安全例外條款和管轄權的角度都很難直接否認美國次級制裁的合法性。反之亦然，美國次級制裁的合法性并未受到現行國際法規則的正面肯定。即便次級制裁具有安理會決議授權、符合安全例外條款或具有管轄權依據，其也不能就此成為一國干涉別國主權的合法依據。因此，如果要消除次級制裁的合法性爭議，筆者認為有兩種途徑：一是承認部分次級制裁的合法性，只要其滿足安理會授權、安全例外條款并且同時符合屬地或屬人管轄原則。這樣一來，即便美國可以進行次級制裁，其仍然應受到國際法的規制，具有一定的可預測性且爭議相對較少。但這需要對安理會決議的監督機制，以防止安理會決議為次級制裁提供過大的解釋空間。另一種途徑則是加強各國之間的多邊制裁合作，如果多邊制裁可以形成且有效運作，次級制裁也就沒有存在的必要。然而，不得不承認，相比認可部分次級措施的合法性，形成有效的多邊制裁機制更加困難。