巨額財產來源不明罪中“說明來源”規定性質的再認識

艾 明

(西南政法大學 刑事檢察研究中心，重慶 401120)

《刑法》第三百九十五條第一款規定了巨額財產來源不明罪，對該條“說明來源”規定的性質，學術界有不同理解。較有代表性的觀點有不作為說、持有型犯罪的“附加條件”說和舉證責任倒置說。有學者將“說明來源”規定視為被追訴人的作為義務，認為“國家工作人員的財產狀況存在侵害國家工作人員廉潔性的危險，在有關機關責令其說明來源時，國家工作人員當然具有說明義務”(1)張明楷《論巨額財產來源不明罪的實行行為》，《人民檢察》2016年第7期，第7頁。；有學者將“說明來源”規定視為持有型犯罪的“附加條件”，認為國家工作人員不能說明其來源的合法性，是本罪構成的一個條件，這個“‘附加條件’是持有型犯罪成立的事實條件，而不是一種程序性規則”(2)張曙光《論持有型犯罪的“附加條件”》，《法學家》2015年第2期，第55頁。；有學者將“說明來源”規定視為舉證責任倒置，認為被告人若不能證明財產來源合法，將承擔不利后果。(3)陳衛東《刑事訴訟法學》，高等教育出版社2018年版，第155頁。

學術界的不同理解無疑會影響實務運作，因此，從理論上進一步辨析“說明來源”規定的性質，具有較大的實踐價值。筆者擬在反思、借鑒既往學說基礎上，從立法意圖、語句結構、歷史淵源和我國司法實踐情況等方面進行分析，對這一規定的性質進行再認識，以期為實務部門正確適用該罪名提供新的理論指導。

一 既有代表性學說的缺陷

(一)不作為說的缺陷

按照刑法通說，成立不作為犯應具備三個條件：存在作為義務、有作為能力、有防止結果發生的可能性。(4)張明楷《刑法學》，法律出版社2015年版，第153-154頁。對前兩個條件，不作為說均有解釋漏洞，這表明該學說存在重大缺陷。

1.在作為義務上，不作為說僅以法條規定的“責令說明來源，不能說明來源”等語句就認定該罪名是真正不作為犯，認識過于片面。

從邏輯上而言，成立真正不作為犯應當違反義務性規范或者命令性規范，行為人違反這一規范，要么直接侵害法益或使法益處于危險狀態，要么因不履行規范中設定的義務，而被直接評價為犯罪。前者如《刑法》第二百六十一條規定的遺棄罪，后者如《刑法》第三百一十一條規定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，第三百一十三條第一款規定的拒不執行判決、裁定罪。然而，如果將巨額財產來源不明罪定位為真正不作為犯，行為人違反規范，不履行義務，很難歸屬于上述兩種情況。

(1)從法條上看，行為人違反義務性規范(不能說明來源)，并沒有直接侵害法益或者使法益處于危險狀態，而只是作為司法工作人員認定差額部分是“非法所得”的一種依據。換言之，行為人不履行的義務，只是司法工作人員認定某種事實的判斷依據，這顯然與遺棄罪的立法規定有別。

(2)法條也沒有將行為人不履行義務的行為(不能說明來源)，直接評價為犯罪。如果要將行為人不履行義務的行為直接評價為犯罪，應當采用《刑法》第三百一十一條和三百一十三條的句法結構，規定“該國家工作人員拒絕說明或不能說明，情節嚴重的”，成立犯罪。但《刑法》第三百九十五條并沒有采用上述句法結構，而是一如前述，將國家工作人員不履行義務的行為，作為司法工作人員認定某種事實(非法所得)的判斷依據。因此，這種句法結構顯然也與拒不執行判決、裁定罪這種真正不作為犯的立法規定有別。

因此，《刑法》第三百九十五條雖然規定了“責令說明來源，不能說明來源”等語句，但是不能簡單地認為立法者對行為人設定了實質義務。“由于這種義務的不履行并不是導致行為人獲得巨額財產的原因，也不是侵犯國家工作人員職務廉潔性的原因，因而不具有成為不作為犯罪的義務根據的功能。”(5)趙震《職務犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第330頁。既然沒有實質意義上的作為義務，遑論成立真正不作為犯。

2.在有作為能力上，如果認為巨額財產來源不明罪是不作為犯，那么，當國家工作人員確實不能說明來源時(如時隔久遠記憶不清等客觀原因)，就不成立不作為犯。

但實踐中，司法機關都將這種情況認定為犯罪。(6)陳娜《巨額財產來源不明罪證明責任實證分析——以100例司法裁判為研究樣本》，《證據科學》2016年第6期，第712頁。對此，張明楷教授的回應是，“所謂國家工作人員沒有能力說明差額巨大財產的真實來源的情況是極為罕見的。即便存在，也不能以犯罪論處”(7)張明楷《論巨額財產來源不明罪的實行行為》，《人民檢察》2016年第7期，第8頁。。這種回應存在著明顯的錯位現象，它以實踐中的極為罕見去回應學說上的邏輯漏洞，以理論上不能以犯罪論處去回應實踐中普遍認定為犯罪的現狀。而且，值得注意的是，在其他真正不作為犯中，判斷行為人是否具有作為能力一目了然，而在巨額財產來源不明罪中，判斷行為人是否具有作為能力，卻較為困難。究竟行為人不能說明來源是因為客觀不能(時隔久遠記憶不清)，還是因為主觀不愿，分辨起來十分不易。

此外，采取不作為說，還將導致刑法中的自首、追訴時效、溯及力等制度無法適用。(8)薛進展《巨額財產來源不明罪行為本質的實踐檢示——以〈刑法修正案(七)〉修改后的法律適用展開》，《法學》2011年第12期，第120頁。一個學說既在成立的基本條件上存在著解釋漏洞，又沖擊了刑法基本制度的適用，難道不意味著這種學說存在著重大缺陷？

(二)持有型犯罪“附加條件”說的缺陷

該說認為，“不能說明來源”是持有型犯罪中的一個“附加條件”，該“附加條件”是司法實務追究持有型犯罪刑事責任時的一個實質條件。該說在分析、論理時也存在不少缺陷。

1.類比不恰當。

該說以非法持有毒品罪和持有假幣罪為例，總結出典型持有型犯罪的一個共同特征：持有型犯罪的實際成立，在持有事實之外，還要有“不能查明持有物品構成其關聯犯罪的”這樣一個“附加條件”，進而將這個“附加條件”概括為“不能查明持有物品的來源與用途的”。又因為，巨額財產來源不明罪中有類似的“不能說明來源”規定，因此，將其視為“附加條件”的另一個“變種”。(9)張曙光《論持有型犯罪的“附加條件”》，《法學家》2015年第2期，第47-49頁。

然而，如果仔細分析，非法持有毒品罪、持有假幣罪和巨額財產來源不明罪的規定并不一樣，二者欠缺相似性。非法持有毒品罪、持有假幣罪場合，在“不能查明持有物品的來源與用途的”出現之前，非法持有違禁品的事實已得到確定，已經滿足了基本罪的犯罪構成。這正如論者所言：“‘明知是偽造的貨幣而持有，數額較大’已充分滿足前述持有假幣罪犯罪構成，但還要求‘不能查明其持有的假幣構成其他假幣犯罪’的條件，才以該罪追究刑事責任。”(10)張曙光《論持有型犯罪的“附加條件”》，《法學家》2015年第2期，第47頁。而巨額財產來源不明罪規定場合，在“不能說明來源”之前，行為人持有“非法所得”的事實并沒有得到確定，僅憑“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”，還不能滿足基本罪犯罪構成所需要的事實基礎，行為人能否“說明來源”對基本罪的成立具有重大影響。因此，將分析非法持有毒品罪、持有假幣罪而得出所謂附加條件擴展至巨額財產來源不明罪的結論，并不恰當。

其后，論者再舉非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪為例，如仔細分析，類比亦不恰當。非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪場合，非法持有行為和拒不說明來源與用途的行為具有獨立意義，并不需要行為人拒絕說明來源與用途的行為，就可以認定非法持有的材料性質。(11)經過保密局鑒定，就可認定所持材料是否屬于國家絕密、機密文件、資料、物品。而在巨額財產來源不明罪場合，不能說明來源的行為不具有獨立意義，巨額財產必須要與不能說明來源的行為相結合，才能判斷行為人持有物品的性質(非法所得)。換言之，不能說明來源的行為對于判明行為人持有物品的性質具有重要作用。在二罪名規定存在如此區別的情況下，僅因“拒不說明來源與用途的”與“不能說明來源的”具有形式上的相似性，就將二者歸為同一類“附加條件”，結論顯然不妥當。

2.將《刑法》第三百九十五條第一款中的“不能說明來源”視為持有型犯罪的“附加條件”，與設立該罪名的立法意圖——降低證明難度相違背。

立法者之所以設立巨額財產來源不明罪，一個重要的意圖是降低該罪的證明難度。該罪的確立“是為了在公訴機關難以證明現狀的來源或去向的情況下不使狡猾的犯罪人逃避法網”。(12)儲槐植《刑事一體化》，法律出版社2003年版，第185頁。但如論者所言，“附加條件”是司法實務追究持有型犯罪刑事責任時的一個實質條件，既然是實質條件，就應當由控方承擔證明責任，即由控方證明“被告人不能說明來源”的事實。按照司法解釋，“被告人不能說明來源”包括四種情況。(13)這四種情況為：一是行為人拒不說明財產來源；二是行為人無法說明財產的具體來源；三是行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；四是行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。如果說對第一、二種情況，控方證明尚無多大難度，那么對第三、四種情況，控方要證明到案件事實清楚，證據確實、充分的程度，有時非常困難。例如，“劉某巨額財產來源不明罪一案”，法院認定，劉某辯稱其財產中有15萬元是爺爺留給小孩的，因爺爺已去世，難以核實，于是采信了劉某的辯解。(14)海南省海南中級人民法院(2006)海南刑初字第38號。在本案中，行為人說出了財產來源(爺爺留給小孩的)，但司法機關卻無從查證(爺爺已去世)，遑論屬不屬實，故而控方要證明第三種情況顯屬“不可能完成的任務”，這無端加大了控方證明難度，與設立該罪試圖降低證明難度的意圖相違背。

(三)舉證責任倒置說的缺陷

1.“不能說明來源”的含義違背舉證責任倒置的分配原理。

舉證責任倒置須以舉證責任一般原則為前提，在刑事訴訟中，公訴案件舉證責任的一般原則已由《刑事訴訟法》第五十一條明確規定，即由人民檢察院承擔。如果“說明來源”規定屬于舉證責任倒置，就應當由被告人承擔“財產來源合法”的舉證責任，既然由被告人承擔舉證責任，“不能說明來源”的含義應當只包括指示被告人行為的內涵，不包括指示司法機關行為的內涵。但司法解釋對“不能說明來源”含義的規定同時包括指示兩個行為主體：一是被追訴之人拒不說明、虛假說明、不能說明的行為；二是司法機關查證的行為。試想，如果是由被告人承擔舉證責任，何必再將控訴方納入行為主體指示范圍呢？

有學者就指出：“能否査明持有物品的具體來源與用途，說到底還是追訴機關的事情，……這里沒有減輕或轉移追訴機關的證明責任。”(15)張曙光《論持有型犯罪的“附加條件”》，《法學家》2015年第2期，第54頁。我國臺灣地區有學者也認為，被告人不用負擔證明“財產具有合法來源”的程度，只要被告人提出可信的來源依據，達到足以“釋明(非證明)來源”程度，原則上就可以排除本罪的成立，至于該釋明內容是否屬實，則是司法機關應盡的調查責任，與被告人無關。(16)邱忠義《財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析》，《月旦法學雜志》2009年第164期，第96頁。

2.舉證責任倒置說也不符合司法實踐。

按照舉證責任原理，舉證責任可以分為主觀證明責任和客觀證明責任。根據主觀證明責任，對于所提主張，當事人應當首先提出證據予以證明，其后還需圍繞所提證據進行分析、論證，證明到相應證明標準，履行說服責任后，始能卸除舉證責任，擺脫承受不利裁判后果的危險境地。(17)林輝煌《刑事審判之證明負擔及證明程度》，臺灣元照出版有限公司2011年版，第21-31頁。故而，如采舉證責任倒置說，對所提之財產來源合法主張，被告人首先應提出證據予以證明，其后還需圍繞所提證據進行分析、論證，證明到相應證明標準，履行說服責任后，始能卸除舉證責任。但從司法實踐來看，有相當一部分案件，被告人僅單純提出意見、主張(類似于上述所提之“釋明”)，并沒有提出證據進行證明，也得到法官的支持，難說是履行舉證責任的表現。例如，“車某某巨額財產來源不明罪一案”，其提出評審費是其合法財產的主張，盡管車某某并未提出任何證據證明，但法院結合他總工程師的身份，認為不能排除存在來源合法的可能性和合理性，酌情認定了5萬元。(18)山西省呂梁地區(市)中級人民法院(2014)呂刑終字第300號。再如，“張某巨額財產來源不明罪一案”，其自述外借到其他單位的收入8萬元應是合法收入，盡管項目單位均不存在，無賬可查，法院仍結合張某的外借工作年限估算，認為張某的自述尚屬合理，采信了該主張。(19)上海市浦東新區人民法院(2013)浦刑初字第1676號。

二 法律推定說的再證立

正是看到上述學說存在著較大缺陷，有學者新近提出法律推定說，認為《刑法》第三百九十五條第一款的性質是一個法律推定。(20)李本燦《巨額財產來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取》，《政治與法律》2014年第7期，第38頁。筆者原則上支持法律推定說，但既有研究尚缺乏深入論證，加之缺乏對批評意見的有效回應，因此，有必要對法律推定說進行再證立。筆者認為，從性質而言，《刑法》第三百九十五條第一款是一個允許反駁的法律推定。該法律推定的基礎事實為“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”，推定事實為“差額部分以非法所得論”，“說明來源”規定是該法律推定允許反駁的規定。

(一)法律推定說符合設立巨額財產來源不明罪降低證明難度的立法意圖

一般認為，巨額財產來源不明罪是作為貪污罪、受賄罪的堵截性罪名而設立，目的在于嚴密法網，加大反腐敗力度。(21)巨額財產來源不明罪最早規定于《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》即是明證。作為一種堵截性罪名，如果較難證明該罪，顯然不能達到兜底打擊貪腐行為的目的。(22)理論上對巨額財產來源不明罪存在的認知偏差，已經影響到司法實務。最高人民法院刑二庭副庭長王曉東指出，實務中，適用巨額財產來源不明罪追究刑事責任的較少，單獨以該罪追究刑事責任的更是少之又少，2013年至2016年單獨適用巨額財產來源不明罪的案件僅為30件。參見：王曉東《新時代背景下懲治貪腐犯罪若干問題的思考》，《法治研究》2018年第6期，第89頁。

從證明角度而言，該罪與其他作為堵截性罪名的持有型犯罪，如非法持有毒品罪的不同之處在于，非法持有毒品罪的證明難度并不高，因為行為人持有的物品本身即為違禁物，在偵查機關搜查、扣押該物品后，僅需簡單的查證行為(如鑒定)，就可以判明持有物品性質，從而完成證明活動。然而，在巨額財產來源不明罪場合，行為人持有或者獲取的物品——財產，是一般流通物，不是違禁物，偵查機關搜查、扣押該財產后，想通過簡單的查證行為，如通過鑒定行為確定財產性質，顯屬不能。后者的證明難度明顯升高，其要證明的對象是行為人財產的非法獲取性質，這種財產的非法獲取性質既不能僅憑偵查人員肉眼觀察判斷，也不能通過鑒定行為確定，只能依賴行為人交待，如果行為人不交待，對該財產非法獲取性質的證明就很難完成。

一方面，該罪名作為一種堵截性罪名設立，目的在于嚴密法網，加大反腐敗力度；另一方面，如采取普通持有型犯罪的立法規定，如“國家工作人員持有非法所得財產，處……”,可能會造成證明困難，有礙立法目的之實現。有鑒于此，立法者有必要進行“二次堵截”——運用法律推定技術，降低證明難度。只要追訴機關證明基礎事實即“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大”，法院就可以認為推定事實“差額部分是非法所得”得到了證明。被告人可以依據“說明來源”規定進行反駁，如果反駁不成立(不能說明來源)，則“差額部分是非法所得”就得到最終的司法認定。如果反駁成立(能說明來源)，則所謂的非法所得數額要么全部、要么部分不能得到最終的司法認定。

比較法上，我國臺灣地區亦有學者從降低證明困難的角度，認為財產來源不明罪規定具有法律推定性質。該學者認為，財產來源不明罪的適用時機，在于無法完全證明“原貪污罪”的特定要素時，檢察官可以轉用證明要求比較低的“財產來源不明罪”。例如，被告涉嫌構成要件是abcd的“原貪污罪”，檢察官已經完全證明abc要素，但無法證明d要素，檢察官可以考慮轉用財產來源不明罪起訴，而其犯罪構成要件與證明效果則是：abc三要素仍須達到“無合理懷疑”的證明程度，至于d要素的認定，在滿足下列兩個情況時，就可以推定d要素成立：(1)援引第六條之一規定(貪污治罪條例)的其他事實(例如被告持有不明財產，該事實必須證明至無合理懷疑程度)；(2)被告無法提出該合理來源的反證(釋明程度即可)。(23)許恒達《從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪》，《臺北大學法學論叢》2012年第82期，第184-185頁。

總之，在設立巨額財產來源不明罪時，立法機關進行了“二次堵截”。第一次“堵截”側重于實體面，嚴密法網，完善罪名；第二次“堵截”側重于程序面，運用法律推定，降低證明難度。如果采取不作為說和附加條件說，則“責令說明來源，不能說明來源”這一事實都將成為追訴機關的證明對象，顯然加大該罪的證明難度，不符合立法意圖。舉證責任倒置說雖然看到了立法者降低證明難度的意圖，但僅憑對立法語句的一般文義分析，即得出舉證責任倒置的結論，不僅違背舉證責任倒置的分配原理，也不符合司法實踐。

(二)法律推定說更符合該罪名規定的語句結構

法律推定的主要作用是降低推定事實的證明難度，“之所以要建立推定規范，首先是因為對于特定犯罪構成要件事實而言，司法證明是非常困難的”(24)陳瑞華《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第331頁。。

由于法律推定是從已知的基礎事實推斷認定未知的推定事實，因此從語句結構上必然會出現兩個事實，其中一個為基礎事實，另一個為推定事實。從語句結構分析，《刑法》第三百九十五條第一款的用語與一般的持有型犯罪，如非法持有毒品罪、持有假幣罪明顯不同。后者立法規定的語句結構為“行為人持有某物品事實+處罰規定”，前者立法規定的語句結構為“國家工作人員擁有差額巨大財產的事實(A)——差額部分屬于非法所得的事實(B)+處罰規定”。相比而言，《刑法》第三百九十五條規定出現了兩個事實，且認定B事實要以A事實的成立為基礎，無論從語句結構，還是從事實聯系來看，該規定更符合法律推定性質。

部分學者由于不熟悉法律推定理論，對該說提出了批評。法律推定說面臨的最大質疑是，規定中欠缺行為要件，將“沒有行為的現象規定為或推定為犯罪”，違背刑法原理。(25)張明楷《論巨額財產來源不明罪的實行行為》，《人民檢察》2016年第7期，第5頁。這一批評值得商榷。實際上，作為事實認定的一種證據法則，法律推定只會對構成要件中難以證明的要素事實進行規定，不能因為這種側重規定就否認該規定蘊含的行為因素。如果將這一法律推定進行適當擴充，是完全可以形成包含客觀行為要件的法律規定的。

例如，《刑法》第三百九十五條第一款可以擴充為第一款：“國家工作人員擁有非法所得的財產，處五年以下有期徒刑或者拘役；非法所得特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。非法所得的財產予以追繳。”第二款：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。”第一款類似于一般持有型犯罪的規定，有客觀行為要件，但由于對非法所得這個要素事實難以證明，因此，可在第二款以法律推定方式，對非法所得的認定進行規定。出于立法簡潔的考慮，兩款可縮為一款，只保留客觀行為要件中難以證明的要素事實“非法所得”的認定規定。

還有觀點以立法推定不具有反駁性，對法律推定說提出批評：“如果國家工作人員能夠說明來源，推定就不成立。然而，只有事實推定是可以反駁的，立法推定不可能被反駁。”(26)張明楷《論巨額財產來源不明罪的實行行為》，《人民檢察》2016年第7期，第6-7頁。這種看法純屬對法律推定的誤讀，有將法律推定與不可反駁的擬制混淆之嫌。

一般認為，擬制的含義是明知A不是B，但是把A視為B。(27)何家弘《司法證明方法與推定規則》，法律出版社2018年版，第195-196頁。例如，《刑法》第六十七條第二款就是一個擬制規定(準自首)。法律推定和擬制最大的區別有兩點。第一，法律推定是認定事實的一種技術，是一種證據法則，擬制則不是。“如果某項法律規定并不涉及事實認定問題，而只涉及法律如何看待或規定的問題，那就不屬于推定的范疇。這也正是區分推定和法律擬制的基本標準。”(28)何家弘《司法證明方法與推定規則》，第195頁。既然是認定事實的一種技術，就不可能達到絕對確定的程度，因而應當允許對方當事人進行質疑、反駁(29)試想，即便如證明力很強的DNA鑒定意見，法律也允許對方當事人質證，建立在一般經驗法則基礎上的法律推定反而不允許對方當事人反駁，道理何在？。因此，法律推定都是可以反駁的，不允許反駁的都不是法律推定，而是一個實體性質的法律規定。(30)何家弘《司法證明方法與推定規則》，第212-213頁。對此，最高人民法院法官早已明確指出：“根據已經實施的司法解釋和學界比較一致的理論可以得出這樣一種結論：允許反駁是推定的基本屬性。”(31)陸建紅《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之“明知”構成要件適用研究》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦《刑事審判參考》總第104集，法律出版社2016年版，第235頁。第二，在法律推定中，作為基礎事實的A和作為推定事實的B，具有經驗法則上的高度伴生關系，即依據經驗法則，基礎事實A存在，推定事實B存在的可能性很高。美國學者華爾茲就指出：“推定產生于下面這種思維過程，即根據已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知事實，因為常識和經驗表明該已知的基礎事實通常會與未知事實并存。”(32)喬恩·R.華爾茲《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。而在擬制中，事實A和事實B并不具有這種經驗法則上的高度伴生關系。

正是由于將法律推定與不可反駁的擬制混淆，部分學者才對法律推定說提出了批評，但這種批評明顯缺乏理論根據。

(三)從歷史淵源而言，巨額財產來源不明罪的訂立本身就帶有濃厚的法律推定色彩

該罪最早起源于英國1916年制定的《貪污預防法》(PreventionofCorruptionAct)第二條：“除非能提出相反證據，只要能證明女皇任命人員、政府部門人員或其他公務員收受金錢、禮物或其他報酬，而該金錢、禮物或報酬來自與上述公務部門訂有契約或預期可訂定契約之私人，該交付或收受之金錢、禮物或其他報酬，推定為賄賂。”有學者認為，“此類規定屬于法律推定的規制模式。換言之，英國法容許以立法推定方式，判斷貪污犯罪若干要件成立”(33)許恒達《從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪》，《臺北大學法學論叢》2012年第82期，第155頁。。該條文的制定有其特殊的歷史背景和法律背景。歷史背景為第一次世界大戰期間，英國特設戰時衣物管制局，統籌管理物資。商家紛紛向稽查人員行賄，很多案件雖經起訴，但由于無法證明所收利益來自于商家，因此被判無罪的比例很高。為此，英國議會通過該法，便利追訴日益嚴重的貪污犯行。法律背景為，傳統上英國對無罪推定原則的認知并未采取嚴苛態度，容許國會以立法方式規定舉證責任的轉移。在涉及無罪推定原則最經典的Woolmington v. DPP一案中，上議院判決指出，檢方有義務證明被告有罪，尤其是犯罪主觀要件，檢方對其成立負有舉證責任，如果證明中仍有合理懷疑，法院即應為無罪判決。不過，上述舉證責任法理有兩個例外：其一是被告的精神障礙抗辯，其二是實證法規定的舉證責任轉移。除了兩種情況外，都必須遵守無罪推定原則，由檢方負最終的舉證責任。(34)許恒達《從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪》，《臺北大學法學論叢》2012年第82期，第156頁。盡管無罪推定原則是現代刑事訴訟的基本原則，但在英國，只要國會立法許可例外，就可以排除該原則的適用。(35)例如，英國1994年制定《刑事司法和公共秩序法》對沉默權進行限制即是一例。參見：龍宗智《英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示》，《法學》2000年第2期，第27頁。在這種傳統法律背景下，不難理解為何英國允許以立法方式推定犯罪構成要件。

其后，深受英國法律制度影響的英聯邦成員國及前殖民地，紛紛引進類似條款，訂立財產來源不明罪，例如新加坡、馬來西亞、巴基斯坦、印度、我國香港地區。反觀對無罪推定原則持嚴厲見解的美國、德國、日本，則不見類似罪名的蹤跡。如新加坡制定的《防止貪污法》第八條：“除非有反證證明，在被告被控違反本法第五條(一般收賄罪)或第六條(代理人收賄罪)之程序中，公職人員自欲與公務單位交易之人所收取之報酬，均應被推定為賄賂。”《貪污、販毒及其他重大犯罪所得利益沒收法》第五條：“(6)為本法之目的，行為人持有或無論何時曾經持有之任何財產或利益(包括此等財產或利益之收益)與其收入來源并不相稱，而又未能就其持有向法院作出合理解釋時，應推定為犯罪行為所得。”再如我國香港地區1971年制定的《防止賄賂條例》第十條：“任何現任或曾任官方雇員者(一)維持高于與其現在或過去公職薪俸相稱之水準；或(二)控制與其現在或過去公職薪俸不相稱之金錢資源或財產，除能就其如何能維持該生活水準或就該等金錢資源或財產如何歸其控制向法庭為合理說明者外，即屬犯罪。”(36)邱忠義《財產來源不明罪與依法所得擬制之評析》，《月旦法學雜志》2009年第164期，第80、79頁。

2003年，聯合國借鑒上述國家和地區的立法經驗，于《聯合國反腐敗公約》第二十條規定：“在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下，各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：財產非法增加，即公職人員的財產顯著增加，而該公職人員無法以其合法收入作出合理解釋。”正是由于看到該條規定具有立法推定性質，可能沖擊無罪推定原則、不得強迫自證其罪原則，聯合國特意強調“在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下”，各締約國才可考慮將上述行為入罪。

我國于1988年制定《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，該規定第十一條第一款：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，或者單處沒收其財產的差額部分。”從立法時間和條文表述而言，我國確立的巨額財產來源不明罪明顯借鑒英國法經驗，然借鑒時不明就理，只注重從形式上借鑒，忽視該條文于英國法傳統上的立法推定性質，學者用既有的四要件理論進行解讀而遺忘掉該條文的原初性質，以致釀成今日紛爭。

三 “說明來源”規定性質的進一步分析

在證立《刑法》第三百九十五條第一款性質是法律推定的基礎上，有必要對“說明來源”規定的性質作進一步分析，這是因為，盡管有學者認為《刑法》第三百九十五條第一款的性質是法律推定，但是對“說明來源”規定性質的認識似乎存在不一致和模糊之處。

例如，在同一部論著中，陳瑞華教授既認為“作為適用推定規范的前提，基礎事實是行為人的財產與其合法收入之間存在巨大差額，并且行為人無法說明財產的來源，而作為適用推定的結果，推定事實則是差額部分屬于非法所得”，又認為“檢察機關必須提出證據證明被告人財產與合法收入之間存在巨大差額。對于這一事實，檢察機關必須證明到事實清楚，證據確實、充分的程度。在此前提下，法院可以直接認定財產與合法收入之間的巨大差額系屬非法所得”。(37)陳瑞華《刑事證據法學》，第327-328頁。這兩種看法顯然存在不一致之處。如果是前者，基礎事實就包括兩個：行為人的財產與其合法收入之間存在巨大差額+行為人無法說明財產的來源。如果是后者，基礎事實就只有一個：行為人的財產與其合法收入之間存在巨大差額。再如，何家弘教授認為：“在巨額財產來源不明罪的推定規則中，適用的條件有二：第一是國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入而且差額巨大；第二是本人無法說明其合法來源，即來源不明。”照此說法，基礎事實似乎有兩個。在該論著的另一處，何教授又認為“不能把推定規則的條件籠統地視為基礎事實”。(38)何家弘《司法證明方法與推定規則》，第229、288頁。照此說法，似乎“行為人無法說明財產的來源”不應當屬于基礎事實規定。

究竟“說明來源”規定是否屬于該法律推定中關于基礎事實的規定呢？筆者認為，“說明來源”規定并不屬于基礎事實規定，而是屬于允許對該法律推定進行反駁的規定。(39)李本燦認為，該規定中的“不能說明”是“可以說明”的同義語，是一個問題的另一面表達。故而，該規定是允許被告人進行說明的。參見：李本燦《巨額財產來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取》，《政治與法律》2014年第7期，第38頁。在筆者看來，允許被告人進行說明，實質就是允許被告人對該法律推定提出反駁。之所以得出這一結論，主要是因為下述幾個方面的原因。

(一)如果將“說明來源”規定視為基礎事實規定，與立法意圖明顯有違

正如前述，巨額財產來源不明罪是作為貪污罪、受賄罪的堵截性罪名而設立，目的在于嚴密法網，加大反腐敗力度。為達此立法目的，法條采取法律推定結構，以降低證明難度。如果將“說明來源”規定視為基礎事實規定，則追訴機關要對兩個基礎事實進行證明：一是行為人的財產、支出與其合法收入之間存在巨大差額；二是行為人無法說明財產的來源。并且，要將兩個基礎事實證明到事實清楚，證據確實、充分的程度，推定事實“差額部分是非法所得”才成立。前已指出，要將“被告人不能說明來源”事實中的第三、四種情形證明到事實清楚，證據確實、充分的程度，控方顯屬困難。如果將這兩種情形視為控方要證明的基礎事實，與立法者欲降低該罪證明難度的意圖明顯有違。

(二)如果將“說明來源”規定視為基礎事實規定，有違不得強迫自證其罪原則

根據司法解釋，“被告人不能說明來源”包括“行為人拒不說明財產來源”的情況，也即謂，在面對偵查機關調查時，如果行為人保持沉默，司法機關應以其沉默的事實作不利于行為人的推斷，這種做法明顯違背不得強迫自證其罪原則。不得強迫自證其罪原則是現代刑事訴訟的一項重要原則，2012年修改的《刑事訴訟法》第五十條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定。從訴訟法理而言，不得強迫自證其罪原則往往是被告人享有沉默權的法理基礎，域外法治國家和地區大多將被告人享有沉默權作為不得強迫自證其罪原則的核心內涵。(40)林鈺雄《刑事程序與國際人權》，臺灣元照出版有限公司2007年版，第277-333頁。為保障被告人行使沉默權，域外法治國家和地區禁止司法機關以沉默的事實作不利于被告人的推斷。“若對全部沉默的被告施以不利益的評價，被告將擔心沉默會導致不利益推論而被迫不行使沉默權，所謂沉默權之保障，遂成空談。”(41)王士帆《不自證己罪原則》，春風煦日學術基金(臺北)2007年版，第138-139頁。反之，將“說明來源”規定視為允許反駁的規定，將大為緩和與不得強迫自證其罪原則的緊張關系。因為在這種情況下，被告人之所以招致不利益的事實認定，并非以被告人沉默的事實直接推論而至，而是被告人提出的反駁不能推翻基礎事實的結果。

(三)將“說明來源”規定視為允許反駁的規定，更符合我國司法實踐

從我國司法實踐來看，在巨額財產來源不明罪審理中，被告人一方提出的反駁，引起法官對基礎事實的合理懷疑，動搖法官對基礎事實的心證，導致推定事實“差額部分是非法所得”部分或全部未得到認定，可以分為如下幾類。第一類，被告人既提出證據，又積極進行說服、論證。例如，“陳某巨額財產來源不明罪一案”，被告人陳某提出，公訴機關指控的其中40萬元“非法所得”，是其辦紅白喜事收受的禮金，并提供了禮單、賬本、證人證言等證據。一審法院認定，上述事實有證據予以證實，證據確實、充分，應當認定為合法財產。(42)河南省安陽市中級人民法院(2013)安中刑一終字第56號。第二類，被告人雖未提出證據，但提供了具體線索，并經查證屬實。例如，“房某某巨額財產來源不明罪一案”，法院認定，對于巨額財產來源不明的事實，被告人房某某提出的為其岳父保管18萬元、銷售貨物盈利20萬元，其提供了相關線索，應予認定。(43)山東省沂源縣人民法院(2013)沂刑初字第280號。第三類，被告人一方既未提供證據，也未提供具體線索，僅指出控方對基礎事實的證明未達到法定程度。例如，“姜某某巨額財產來源不明罪一案”，辯護人提出姜某某給付段某某的16萬元，系購買房屋的押金款，不應認定為支出。經查，對該筆款項雖有銀行轉賬記錄和被告人供述，但沒有段某某的證言予以證實，認定該筆款項為支出，證據不足。(44)遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2015)葫刑終字第00082號。第四類，被告人一方既未提供證據，也未提供具體線索，只是單純提出辯護主張，但法官結合常情常理分析，認為不能排除合理懷疑，導致推定事實的部分未得到認定。例如，前述所舉劉某、張某巨額財產來源不明案，即屬此類。

有學者認為，刑事推定不會導致證明責任倒置,但會引起證明責任轉移。(45)禇福民《準法律推定——事實推定與法律推定的中間領域》，《當代法學》2011年第5期，第111頁。但從司法實踐來看，上述觀點并沒有得到實務部門的認可。例如，上述總結的第三、第四類情形，很難被認為是證明責任轉移(被告人一方并沒有提出證據)。最高人民法院法官也認為，(某些)刑事推定規則不會對舉證責任的承擔發生影響，也不會導致舉證責任轉移，證明基礎事實的存在，仍然是檢控方的責任。被告人及辯護人只要對基礎事實提出合理懷疑或辯解主張即可。(46)陸建紅《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之“明知”構成要件適用研究》，《刑事審判參考》總第104集，第235頁。

此外，如果將“說明來源”規定視為基礎事實規定，而非準許反駁的規定，將造成邏輯上的混亂和矛盾。這是因為，在整個司法處理過程中，被告人說明財產來源的行為將被評價兩次：第一次是看被告人的行為是否屬于不說明來源的情形，第二次是看被告人的行為是否構成有效的反駁。如果在第一次評價中，被告人的行為被評價為不說明來源的情形，那么在第二次評價中，就根本不能構成有效反駁。因此，這個推定成為了一個實質意義上的不可反駁的推定，背離推定可能被反駁推翻的設定。如果在第一次評價中，被告人的行為被評價為說明來源的情形，那么，由于基礎事實本身不成立，則推定事實不可能成立。

(四)如果將“說明來源”規定視為基礎事實規定，而非準許反駁的規定，將違背兩高制定的最新司法解釋

2017年1月，《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》(以下簡稱《追贓規定》)公布。該規定第一條明確將巨額財產來源不明罪列入違法所得沒收程序適用罪名，從這一舉動可以看出，兩高根本未將被告人對財產來源的說明行為作為推定中的基礎事實規定。

這是因為，適用違法所得沒收程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡。既然犯罪嫌疑人、被告人已經逃匿或死亡，就不會有被告人說明財產來源的行為(尤其是在被告人死亡狀態下)；沒有被告人說明財產來源的行為，就談不上被告人不能說明來源四種情形的判斷；沒有被告人不能說明來源這一基礎事實，推定事實“差額部分是非法所得”就不可能成立。如此，違法所得沒收程序就不應當將巨額財產來源不明罪列入適用罪名。但兩高卻偏偏將該罪列入適用罪名范圍，并要求在立案受理階段對犯罪事實部分進行實質審查和認定(47)劉曉虎、張宇《任潤厚受賄、貪污、巨額財產來源不明違法所得沒收申請案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦《刑事審判參考》總第112集，法律出版社2018年版，第120頁。，這充分反映出，兩高根本未將被告人對財產來源的說明行為作為推定中的基礎事實規定。(48)同樣道理，將被告人說明來源的行為視作持有型犯罪的“附加條件”或者“構成要件”(不作為說及復合行為說)，也違背《追贓規定》的精神。“犯罪嫌疑人、被告人未到案作出說明一般不會影響巨額財產來源不明基本事實的認定。如果在案物證、書證、證人證言等證據足以證明‘國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大’，那么犯罪嫌疑人、被告人沒有到案說明來源一般不會影響巨額財產來源不明犯罪的認定。”(49)劉曉虎、張宇《任潤厚受賄、貪污、巨額財產來源不明違法所得沒收申請案》,《刑事審判參考》總第112集，第122頁。

如果將“說明來源”規定視為允許反駁的規定，則將消除上述矛盾，與《追贓規定》的相關規定相吻合。《追贓規定》第十七條第二款：“巨額財產來源不明犯罪案件中，沒有利害關系人對違法所得及其他涉案財產主張權利，或者利害關系人對違法所得及其他涉案財產雖然主張權利但提供的相關證據沒有達到相應證明標準的，應當視為本規定第十六條規定的‘申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產’。”從該規定可見，兩高允許利害關系人對推定的違法所得提出反證，進行反駁。從結果而言，利害關系人對推定的違法所得進行反駁，有利于被告人，因此將其視為被告人一方提出的反駁并無不妥。這也間接證明，在巨額財產來源不明罪的審理中，兩高是允許被告人提出反駁的，只有在被告人一方提出的反駁不成立，沒有削弱法官對基礎事實心證的條件下，推定事實“差額部分是非法所得”才能得到司法上的最終認定，被告人才構成巨額財產來源不明罪。

綜上，為進一步彰顯“說明來源”的法律推定的本質，筆者建議，對《刑法》第三百九十五條第一款進行修改，改為：“國家工作人員擁有非法所得的財產，處五年以下有期徒刑或者拘役；非法所得特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。非法所得的財產予以追繳。”增加第二款：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，差額部分以非法所得論。該國家工作人員或者利害關系人能對差額部分財產來源進行合理解釋或者提出相反證據證明者除外。”其中，第一款是對國家工作人員擁有非法所得的財產進行處罰的規定。第二款以法律推定的方式，對非法所得的認定進行了規定，其第一句是關于基礎事實和推定事實的規定，“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”是基礎事實規定，“差額部分以非法所得論”是推定事實規定。第二句“該國家工作人員或者利害關系人能對差額部分財產來源進行合理解釋或者提出相反證據證明者除外”是允許對上述法律推定進行反駁的規定。之所以加上利害關系人這一主體，是為了與《追贓規定》的相關規定相吻合。