國家干預(yù)家庭暴力的限度研究

李洪祥

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130012)

家庭暴力需要法律外部規(guī)則和家庭內(nèi)部規(guī)則的雙重約束，雙重規(guī)則的約束機制又體現(xiàn)出公權(quán)與私權(quán)的對立統(tǒng)一。公權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展在于使私權(quán)得到更大范圍的保護和實現(xiàn)，但是伴隨現(xiàn)代法學(xué)理論的發(fā)展，為了確保公共利益的實現(xiàn)，公權(quán)介入私權(quán)實有必要。家庭暴力原本可以依賴私法自治即家庭自治實現(xiàn)自我約束，但是囿于家庭自治的局限性，公權(quán)介入即國家干預(yù)的必要性越發(fā)凸顯。2016年3月1日，《中華人民共和國反家庭暴力法》(下文簡稱《反家庭暴力法》)正式施行表明國家干預(yù)家庭暴力的積極態(tài)度，這也是公權(quán)介入私權(quán)的典型表現(xiàn)。但是國家干預(yù)并不能解決所有發(fā)生在家庭成員內(nèi)部之間的家庭暴力問題(有些可能不是法律問題，而是道德問題)，其仍需尊重家庭內(nèi)部規(guī)則的有效性。

一、國家干預(yù)家庭暴力的現(xiàn)狀檢視

國家干預(yù)家庭暴力最為直接的表現(xiàn)方式便是立法規(guī)制家庭暴力，確認公權(quán)力機關(guān)介入家庭暴力的職責(zé)和方式。梳理我國家庭暴力立法二十余年的發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，國家干預(yù)家庭暴力的積極性越來越高。立法層級的提高、立法數(shù)量的增加(1)僅作者搜集到的目前我國大陸地區(qū)有關(guān)家庭暴力方面的法律文件便有89個，其中全國性的法律法規(guī)文件12個，直轄市規(guī)范性法律文件4個，各省、市、自治區(qū)的規(guī)范性法律文件73個。、參與主體(2)全國婦聯(lián)、中央宣傳部、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、衛(wèi)生部七部委于2008年7月31日印發(fā)了《全國婦聯(lián)等七部委關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，該意見對上述七部委介入家庭暴力的方式和職責(zé)作了詳細的規(guī)定。、干預(yù)方式的多元化(3)例如《湖南省高級人民法院關(guān)于加強對家庭暴力受害婦女司法保護的指導(dǎo)意見(試行)》第11條明確了人身安全保護裁定的適用，第17條規(guī)定“經(jīng)審理對構(gòu)成虐待罪的被告人，如果人身危險性較大、不判處監(jiān)禁刑可能對受害婦女繼續(xù)實施家庭暴力的，人民法院應(yīng)考慮判處監(jiān)禁刑”。以及法院審理家庭暴力案件數(shù)量的增長(4)筆者共搜集到法院經(jīng)審理認為已經(jīng)構(gòu)成家庭暴力的案件36687件。案件的篩選方法是以聚法案例為搜索工具，以“家庭暴力”作為第一層關(guān)鍵詞作全文搜索共搜索到134024篇裁判文書，后繼續(xù)以“家庭暴力”為第二層關(guān)鍵詞在“本院認為”一欄中作結(jié)果性搜索，進一步限縮搜索范圍，最終將法院經(jīng)審理認為構(gòu)成家庭暴力的裁判文書限縮至36687篇。均直接反映出國家干預(yù)家庭暴力的積極態(tài)度。但是目前的國家干預(yù)并不盡如人意，部分干預(yù)方式缺乏可操作性的同時還在一定程度上妨礙了私法自治功能的發(fā)揮。

(一)國家干預(yù)家庭暴力的方式存在不足

1．缺乏對親情因素的關(guān)注。《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)規(guī)定父母對子女有管教和保護的權(quán)利和義務(wù)，這就表明法律已將子女的利益置于父母親權(quán)的保護之下，并且沒有明確排除父母對子女嚴重錯誤行為的必要懲戒權(quán)。照顧權(quán)(親權(quán))乃規(guī)范親子關(guān)系的重要法律制度，其中心職能表現(xiàn)為教養(yǎng)和保護未成年子女，該教養(yǎng)和保護同時為權(quán)利、義務(wù)，二者相互統(tǒng)一。(5)參見夏吟蘭主編：《家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究》，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第657頁。所以照顧權(quán)內(nèi)容不明確導(dǎo)致父母沒有認識到并尊重未成年人應(yīng)有的權(quán)益，也沒有認識到自己對子女承擔(dān)的法定義務(wù)，從而導(dǎo)致家庭暴力的發(fā)生。更不知自己對子女行使權(quán)利的限制以及不盡法定義務(wù)和濫用照顧權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，從而導(dǎo)致法律對家庭暴力行為的放任。我國立法將監(jiān)護制度規(guī)定在公民一章中，是對無民事行為能力人和限制民事行為能力人監(jiān)護的整體規(guī)定。該制度的設(shè)立意旨在于彌補無民事行為能力人和限制民事行為能力人的民事行為能力，其以保護弱者權(quán)益為目標，是有關(guān)人的能力方面的制度，更因為該規(guī)定缺乏未成年人視角，所以這相較于依親緣關(guān)系產(chǎn)生的親權(quán)來看，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間理性的因素多于情感因素。(6)參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第88頁。照顧權(quán)所蘊含的倫理性因素要多于理性因素，國家公權(quán)力介入家庭能夠以國家監(jiān)護責(zé)任彌補或代替監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)，但是卻不能替代父母的親權(quán)。所以立法不能不考慮親情因素，也不能不關(guān)注人們長期形成的生活方式。

2．部分法律規(guī)則缺乏可操作性。《反家庭暴力法》出臺之前，舊有的地方性立法宣言性作用大于操作性，其過于簡單、原則性的規(guī)定由于缺乏操作性而導(dǎo)致司法適用困境，很難實現(xiàn)法律的立法目的。(7)參見李霞：《監(jiān)護制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第123頁。如在2014年《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(下文簡稱《處理監(jiān)護人問題意見》)正式實施以前，《未成年人保護法》中雖然明確規(guī)定了未成年人權(quán)益遭受監(jiān)護人侵害時，被害人可以請求有關(guān)公權(quán)力對監(jiān)護人予以行政處罰或撤銷監(jiān)護人資格，但由于實踐中缺乏具體實施辦法，撤銷監(jiān)護人的規(guī)定在人民法院處理針對未成年人的家庭暴力案件的司法實踐中很難適用。《反家庭暴力法》有關(guān)未成年人保護方面的規(guī)定與《處理監(jiān)護人問題意見》相左，《處理監(jiān)護人問題意見》第11條規(guī)定了強制帶離制度，當未成年人身體受到嚴重傷害、面臨嚴重人身安全威脅或者處于無人照料等危險狀態(tài)時，公安機關(guān)有權(quán)將其帶離加害人施暴范圍并予以妥善安置。但是《反家庭暴力法》卻通過第15條將強制帶離的權(quán)力主體變更為民政部門，公安機關(guān)僅需通知并協(xié)助民政部門即可。如此更改無疑削弱了強制帶離制度的可行性和作用力，這對于未成年人權(quán)益的緊急保護可能存在不利。

3．舉證責(zé)任分配不合理。在舉證責(zé)任方面，對家庭暴力案件無論是刑事案件還是民事案件一律適用“誰主張誰舉證”的原則，但是由于家庭暴力的隱蔽性以及受害人保留證據(jù)能力的限制，司法實踐中受害人幾乎無法證明家庭暴力的存在，即使國家公權(quán)力介入家庭關(guān)系之后亦是如此，這在一定程度上放縱了家庭暴力行為。《反家庭暴力法》雖然明確了出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見三種證據(jù)形式，但是并未說明舉證責(zé)任如何分配，因此家庭暴力案件仍需由受害人證明加害人存在施暴行為并且該施暴行為與其自身損害之間存在因果關(guān)系。實踐中受害人勉強可以通過上述證據(jù)證明加害人存在施暴行為，但是卻無法證明施暴行為與自身損害之間存在因果關(guān)系，尤其是在加害人否認施暴的情況下。所以《反家庭暴力法》在舉證責(zé)任方面的規(guī)定不盡如人意，尚需進行完善。一方面應(yīng)當拓寬證據(jù)形式，對于家庭暴力情節(jié)較輕的，公安機關(guān)對加害人進行的批評教育也應(yīng)當像告誡書一樣最終落實為書面形式，以利于受害人日后可以證明加害人的施暴行為。另一方面醫(yī)療機構(gòu)為受害人進行醫(yī)療救助時應(yīng)當協(xié)助受害人保存醫(yī)療救治證據(jù)，該做法在先前的諸多地方法律文件中均有規(guī)定，但是《反家庭暴力法》對此并未繼承。

4．未充分體現(xiàn)私法自治的基本精神。家庭成員之間具有私密性和倫理性，其不以追求利益最大化為目的，在預(yù)防與制止家庭暴力方面應(yīng)當發(fā)揮主導(dǎo)作用。對于家庭內(nèi)部事務(wù)，自古有訓(xùn)：法不入家門。國家奉行“最少干預(yù)主義”，一般條件下，法律應(yīng)當賦予家庭最大范圍的自治權(quán)利，家庭完全可以通過其內(nèi)部規(guī)則處理好家庭事務(wù)和爭執(zhí)糾紛，維持家庭內(nèi)部和諧秩序。只有在特定條件下，國家公權(quán)力方可介入家庭、干預(yù)家庭秩序，對于家庭暴力給予制止及懲罰才能夠起到好的效果。所以《反家庭暴力法》必須充分尊重家庭自治，尊重家庭是由婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系所組成的最基礎(chǔ)的社會組織單位這一事實。《反家庭暴力法》似乎重在強調(diào)公權(quán)力的介入，一定程度上忽視了私法自治的精神。例如現(xiàn)有諸多家庭暴力的處置方式均是公權(quán)力介入的表現(xiàn)，并未規(guī)定公權(quán)力介入之前的私法自治手段。理性的介入應(yīng)當是窮盡私法自治之后的介入，公權(quán)介入之前應(yīng)當尊重當事人意思自治，征求受害人意見，首先促成雙方當事人的和解或調(diào)解，絕非單方面的直接強行干預(yù)。例如采納調(diào)判結(jié)合的干預(yù)模式，法官把審理好每一起家庭暴力案件作為對涉訴家庭的和美、對社會的和諧的真情報答，做到訴訟前、庭審前、庭審中和庭審后四個環(huán)節(jié)全方位調(diào)解，實在調(diào)解不成，當判則判。(8)參見李銀柱、李君：《農(nóng)村離婚案件中家庭暴力的現(xiàn)狀、成因與預(yù)防機制》，載夏吟蘭、龍翼飛、郭兵、薛寧蘭主編：《婚姻家庭法前沿——聚焦司法解釋》，社會科學(xué)文獻出版社2010年版，第161頁。這便是尊重當事人意思表示，尊重家庭自治，國家有限干預(yù)的良好表現(xiàn)。

(二)家庭自治具有局限性

從時間來看，家庭暴力并非當今新生之社會現(xiàn)象，其早在我國封建社會時期便已經(jīng)廣泛存在。從空間來看，家庭暴力跨越了國界、意識形態(tài)、階級、種族和少數(shù)人群體，是人類在邁向新的文明階段過程中面臨的共同社會問題。(9)參見薛寧蘭：《社會性別與婦女權(quán)利》，社會科學(xué)文獻出版社2008年版，第225頁。其也早已作為世界性人權(quán)問題引起了世界范圍內(nèi)的廣泛的關(guān)注和討論，甚至有學(xué)者從國際法層面論述家庭暴力引發(fā)的國家責(zé)任。而國家干預(yù)家庭暴力一事卻并非古已有之，在此之前家庭暴力向來通過家庭矛盾內(nèi)部消解的家庭自治方式解決。后學(xué)界和實務(wù)界普遍認為家庭自治存在諸多弊病，種種弊病的存在導(dǎo)致家庭暴力這一社會現(xiàn)象非但沒有縮減，反而愈演愈烈，由此國家干預(yù)家庭暴力的緊迫性和必要性越發(fā)凸顯。家庭自治弊病的產(chǎn)生原因主要是經(jīng)濟、精神依賴關(guān)系的存在、男權(quán)主義的影響和道德約束的柔弱性四個方面。

1.經(jīng)濟依賴關(guān)系的存在。家庭暴力源于家庭內(nèi)部，施暴方能夠長期通過暴力方式掌控受害人，并且受害人無力掙脫的一個重要原因便在于受害人一方往往在經(jīng)濟實力方面處于劣勢。家庭的維系很大程度上依賴于財力的支撐，以夫妻雙方為例，掌握經(jīng)濟主權(quán)或者經(jīng)濟實力更為雄厚一方往往更具施暴可能，受害人基于對施暴方經(jīng)濟依賴關(guān)系的存在往往難以輕易脫離施暴方掌控而獨自生活。(10)例如四川馬女士作為家庭暴力受害人在個人訪談中表示：“我一個女人，帶著孩子和母親，又沒有文化，沒有工作，能去哪呢？”參見羅杰：《防治家庭暴力立法與實踐研究》，群眾出版社2013年版，第315頁。類似案件參見湖北省十堰市竹山縣人民法院：(2017)鄂0323民保令1號民事裁定書。經(jīng)濟依賴關(guān)系成為受害人長期受害而無法掙脫的重要原因之一，尤其是在農(nóng)村地區(qū)，受害婦女苦于無法承受獨自生活的經(jīng)濟壓力而選擇繼續(xù)受害的不在少數(shù)。加之經(jīng)濟優(yōu)勢一定程度上又再次增強了施暴方的施暴自信，掌握經(jīng)濟主權(quán)一方循環(huán)施暴的可能性極大。因此在經(jīng)濟實力相差懸殊的前提下，依靠經(jīng)濟劣勢一方自救解決家庭暴力的可能性近于揚湯止沸，而渴求經(jīng)濟主權(quán)一方主動放棄施暴的可能性更是微乎其微。

2.精神依賴關(guān)系存在。精神依賴關(guān)系也成為家庭自治無法解決家庭暴力問題的重要原因。所謂精神依賴關(guān)系主要是指親情依賴和愛情依賴，其中前者是最為主要的依賴關(guān)系表現(xiàn)方式。親情依賴可以分為直接的親情依賴和間接的親情依賴，所謂直接的親情依賴是指受害人對施暴方的親情依賴，間接的親情依賴是指受害人對第三方的親情依賴。前者典型例證表現(xiàn)為父母對子女實施家庭暴力，子女因為親情依賴關(guān)系的存在而放棄掙脫。后者典型例證表現(xiàn)為妻子因為對孩子存在親情依賴關(guān)系而在丈夫?qū)簩嵤┑募彝ケ┝γ媲斑x擇繼續(xù)忍受。(11)例如四川的陳女士作為家庭暴力受害人在接受個人訪談時表示，其也曾想過離婚，但是其并不想讓女兒受到任何傷害，尤其是在學(xué)校可能產(chǎn)生的心理方面的陰影。參見羅杰：《防治家庭暴力立法與實踐研究》，群眾出版社2013年版，第316頁。類似案件參見山東省青島市黃島區(qū)人民法院：(2017)魯0211民保令1號民事裁定書。親情是維系家庭存續(xù)的根本原因，囿于親情關(guān)系的難以割舍，受害人往往選擇容忍而非拒絕，這也導(dǎo)致家庭自治解決家庭暴力問題的希望破滅。作為人類世代傳遞的最寶貴財富的親情居然成為家庭暴力肆虐的遮羞布，于情于理均難以自圓其說。國家干預(yù)家庭暴力雖然在一定程度上類似于強制割舍親情依賴關(guān)系，但是從長遠的角度來看，國家干預(yù)家庭暴力的行為非但沒有強制割舍親情依賴關(guān)系，反而是在保護難得的親情，是保障親情關(guān)系持久延續(xù)的行為。

3.封建思想和道德約束。家庭暴力早在我國封建社會時期便普遍存在，受三綱五常、三從四德等傳統(tǒng)文化思想的影響，較于男性而言，婦女家庭地位較為卑微。男尊女卑和夫權(quán)統(tǒng)治是封建主義婚姻家庭制度的本質(zhì)特征之一。封建宗法的倫理觀念十分重視男女之別，并通過一系列有關(guān)乾坤、天地、陰陽之說，論證男尊女卑是天然合理的，因而也是不可更易的。(12)參見楊大文主編：《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。正所謂“女子無才便是德”，作為家庭主婦的妻子一方嚴遵“夫為妻綱”、“嫁從夫”等“祖訓(xùn)”，在家庭暴力面前既無體能方面的抵制優(yōu)勢，又有主觀上的逆來順受思想，因此封建社會依賴家庭自治解決家庭暴力的方法并不可行。直至當今社會亦是如此，傳統(tǒng)封建思想尤其是男權(quán)思想的殘余仍舊在侵蝕部分男性，男性施暴方男權(quán)思想濃重，甚至主觀認為其經(jīng)常性實施的“教訓(xùn)”妻子的行為并非家庭暴力，即便屬于家庭暴力亦屬天經(jīng)地義之舉，他人無權(quán)干涉。從地域分布來看，在本人搜集的法院經(jīng)審理認為構(gòu)成家庭暴力的36687件案件中，山東省的案發(fā)數(shù)量高達3236件，占據(jù)了案件總數(shù)的8.82%，穩(wěn)居各省之首。山東省作為孔孟之鄉(xiāng)，較于其他省份而言，其受儒家思想影響最為深遠，其中不免男權(quán)思想盛行至今。因此，男權(quán)思想的繼續(xù)存在必然導(dǎo)致家庭自治在家庭暴力面前的無力，男權(quán)思想的弱化和消亡必然需要漫長的時間，而愈演愈烈的家庭暴力卻無力等待，國家干預(yù)家庭暴力勢在必行。

二、國家干預(yù)家庭暴力的理論前提

(一)國家干預(yù)家庭暴力的正當性

按照傳統(tǒng)法學(xué)理論，公法與私法有著明確的界限和區(qū)分，家庭暴力源起于家庭，屬于私法調(diào)整范疇，受害人對自己生活方面的重要事情應(yīng)當有自己決定權(quán)，(13)所謂自己決定權(quán)是指“就與他人無關(guān)的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利”或者是“就一定個人的事情，公權(quán)力不得干涉而由自己決定的權(quán)利”。有關(guān)自己決定權(quán)的理論參見[日]長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會1995年版，第58頁。莫紀宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第487頁。周安平：《社會自治與國家公權(quán)》，載《法學(xué)》2002年第10期。公法不應(yīng)介入或干涉。但是20世紀現(xiàn)實主義法學(xué)的發(fā)展使得公法與私法的界限不再絕對，私法越來越趨于社會化、公法化，政府權(quán)力的擴張也使得私權(quán)自治范圍縮減。正如黑格爾所言，國家干預(yù)市民社會的條件有二：一是當市民中出現(xiàn)了非正義或者不平等現(xiàn)象；二是為了保護國家自己界定的人民普遍利益。(14)參見鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年版，第41頁。所以出于保護公共利益的考量，公權(quán)干預(yù)或者限制私權(quán)并非沒有合理性和正當性。基于人權(quán)保障需要，當代國家越來越深地介入家庭，為其提供扶助、資助和服務(wù)，干預(yù)嚴重損害個體尊嚴和安全的行為，必要時直接照護個體。(15)參見[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第11頁。畢竟私權(quán)無法實現(xiàn)個體的全面保護，正如隱私權(quán)并未為家庭暴力受害人提供良好的保護，反而賦予了加害人無需接受公權(quán)追究和懲治的權(quán)力，為其逃脫罪責(zé)提供了保護傘一樣。當自治權(quán)被濫用而使自治權(quán)在法外運作時，國家公權(quán)力必須介入，以糾正自治權(quán)偏離法治軌道的運行。(16)參見周安平：《社會自治與國家公權(quán)》，載《法學(xué)》2002年第10期。家庭暴力的普遍表現(xiàn)形式是權(quán)力控制，施暴方通過“權(quán)力”控制受害人或其他家庭成員的生活，受害人無論是選擇忍受抑或離家出走，均是成全施暴方權(quán)力控制的行為，均是變相聲援施暴方權(quán)力控制的行為。良性家庭秩序回歸的關(guān)鍵在于改變施暴方權(quán)力控制模式，將施暴方剔除于家庭空間之外，使其為自己行為負責(zé)，而改變這種權(quán)力控制模式的有效手段便是公權(quán)的介入，私權(quán)自治已經(jīng)無力改變既有的權(quán)力控制模式。

婚姻家庭關(guān)系下的暴力與普通暴力并無本質(zhì)區(qū)別，均構(gòu)成了對他人身體健康權(quán)的侵害。法治社會下，法律不允許對他人合法權(quán)益的任何形式的侵害，不能容忍任何形式的暴力。和諧的婚姻家庭是人類美好的愿望和憧憬，親情是人類最為寶貴的人生財富，二者均不能成為暴力違法行為的保護傘。公權(quán)對家庭暴力的漠視或不干預(yù)實際上便是縱容違法行為，置親情和家庭于不顧的行為。家庭暴力的一個典型特征便在于其頻繁性和多發(fā)性，往往施暴方具有反復(fù)施暴的特征，其習(xí)慣性攻擊對象不僅限于家庭成員，甚至可能針對社會第三人，因此國家干預(yù)家庭暴力不止是在挽救受害人于家庭水火之中，更是在維護公共利益，防止施暴方對社會不特定公眾構(gòu)成威脅。和諧家庭的維護需要每一位家庭成員的精心努力，其中子女扮演了重要的角色，其甚至成為維系家庭關(guān)系延續(xù)的核心和關(guān)鍵角色。蓬生麻中，不扶自直，白沙在涅，與之俱黑，良好的家庭環(huán)境對于子女健康人格的塑造至關(guān)重要。而家庭暴力環(huán)境下成長的子女，長期目睹或遭受家庭暴力，容易形成不良或殘缺的人格，進而導(dǎo)致其將來可能再次陷入自己的婚姻家庭暴力之中。他們將會成為痛苦的種子，把不幸和苦難播向全社會。(17)參見劉引玲：《親屬身份權(quán)與救濟制度研究》，中國檢察出版社2011年版，第242頁。國家干預(yù)家庭暴力可以盡早阻止或切斷家庭暴力對子女的不良影響，防止子女陷入家庭暴力的惡性循環(huán)。國家干預(yù)家庭暴力的目的是多元的，其不止在于解決單一的家庭暴力，更是在向社會宣導(dǎo)一種直觀的法律理念，即法律不允許任何形式的暴力。此種宣導(dǎo)對于其他家庭暴力同樣起到了預(yù)防和制止作用，反之，國家對單一家庭暴力的漠視只能引發(fā)更多家庭暴力的肆無忌憚，這也有礙法律教育功能的實現(xiàn)。

綜上所述，公權(quán)與私權(quán)的確存在不容忽視的區(qū)別，但是二者并非絕對對立。家庭是貯存親密與溫情的港灣，絕非濫用私權(quán)的保護領(lǐng)地。家庭自治是維系家庭和睦的良器，而非一方駕馭他人的利刃。國家有義務(wù)通過積極干預(yù)的方式制止和預(yù)防家庭成員遭受家庭暴力的侵害。(18)參見蔣月：《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論》(第2版)，法律出版社2016年版，第488頁。在家庭暴力面前，公權(quán)的冷漠和不干預(yù)只能幫助釀造更多的家庭暴力悲劇。為保護公共利益而引發(fā)的公權(quán)的擴張為國家干預(yù)家庭暴力提供了可能，公權(quán)的介入不但可以消解家庭內(nèi)部矛盾，為未成年人提供良好的家庭成長環(huán)境，還能夠預(yù)防家庭暴力影響擴大化，通過法律的教育功能在一定程度上預(yù)防和阻止更多的家庭暴力。由此可見，國家干預(yù)家庭暴力無可厚非，值得商榷的是國家干預(yù)家庭暴力的方式和尺度。

(二)國家干預(yù)家庭暴力的可行性

《反家庭暴力法》雖然明確了尊重受害人真實意愿原則，但是并未慮及受害人真實意思表示能力，為確保該法落地實施的有效性，有必要區(qū)分不同類型受害人，進而分別確定國家干預(yù)限度和方式。《婚姻法》早已規(guī)定家庭暴力可以引發(fā)離婚損害賠償，《反家庭暴力法》的實施如何與《婚姻法》有效銜接仍需進一步研究。

1.國家干預(yù)家庭暴力的限度應(yīng)當依不同類型主體分而視之。不同類型主體主觀認知能力有別，精神和心理承受能力不同，客觀上對家庭其他成員的經(jīng)濟依賴和精神依賴程度各異，國家干預(yù)家庭暴力應(yīng)當注意到不同類型主體之主客觀差異，分而視之，具體限度可以體現(xiàn)為干預(yù)力度(或言強制干預(yù)程度)和家庭暴力的構(gòu)成認定兩個方面。《反家庭暴力法》已然明確了尊重受害人真實意愿原則和特殊主體特殊保護原則，但是原則性的規(guī)定其可操作性并不能充分得到反映，在未成年人保護部分確立了部分干預(yù)手段，也不足夠。《反家庭暴力法》將特殊主體劃分為五類，該種分類方式并無分類依據(jù)，且未能窮盡各類特殊群體，現(xiàn)嘗試以未成年人(又分為無民事行為能力的未成年人和限制民事行為能力的未成年人)、成年人和老人(又分為60周歲以上老人和75周歲以上老人)的劃分方式為類型化研究方法，(19)當然該種劃分仍舊難以避免各類型之間仍有交叉，但是該研究旨在針對常規(guī)意義的類型化研究，極為特殊之情形依后者規(guī)則認定。例如成年人中同樣可能存在限制民事行為能力人，此類型應(yīng)當?shù)韧谙拗泼袷滦袨槟芰Φ奈闯赡耆艘?guī)則。探尋國家干預(yù)家庭暴力時針對不同類型主體應(yīng)當堅持的限度和方式。

針對未成年人，國家干預(yù)家庭暴力時應(yīng)當區(qū)分其是否具備民事行為能力。無民事行為能力之未成年人心智尚未成熟，無法做出理性真實的意思表示，亦無法領(lǐng)會和選擇對其成長發(fā)育有利的家庭環(huán)境，在國家干預(yù)家庭暴力的強度方面應(yīng)當適用強制干預(yù)，國家暫時無需考量其主觀意愿，但其成長為限制民事行為能力人之時國家應(yīng)當給與其二次選擇的機會。在認定家庭暴力的構(gòu)成時，無民事行為能力的未成年人應(yīng)當嚴格標準，不能直接適用《反家庭暴力法》第2條規(guī)定之家庭暴力的認定條件。囿于未成年人心智的不成熟以及其對家庭、家庭成員的高度的精神和經(jīng)濟依賴關(guān)系，加之中國特殊的傳統(tǒng)教育理念的影響，父母管教子女似乎難以避免經(jīng)常性的謾罵甚至一定程度的肢體暴力。若機械地將經(jīng)常性謾罵和偶爾的肢體暴力認定為家庭暴力，從而國家強制干預(yù)，強制將無民事行為能力的未成年人帶離家庭的話，似乎并不是真正意義上的保護未成年人，除非該謾罵和肢體暴力非源自于教育孩子的初衷，否則針對無民事行為能力之未成年人的家庭暴力認定應(yīng)當嚴格。該種嚴格程度的界定似乎并無明確的標準可言，可以考慮將家庭暴力的構(gòu)成要件限縮，例如僅限于非源自于教育孩子初衷的嚴重或頻繁的毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等身體、精神等侵害行為。

限制民事行為能力之未成年人雖然客觀上無法確保自己脫離家庭獨立生活，但其心智較為成熟，一定程度上可以領(lǐng)會和選擇對自己成長有利的家庭和社會環(huán)境，此時國家干預(yù)家庭暴力的強度應(yīng)當適當削減，即適當尊重限制民事行為能力之未成年的主觀意愿，絕非完全強制。正如在離婚案件中，針對限制民事行為能力之未成年人的撫養(yǎng)權(quán)判決問題，法院有權(quán)詢問未成年人意見，且可以尊重其真實意愿。在家庭暴力的構(gòu)成認定方面，限制民事行為之未成年人應(yīng)當同無民事行為能力之未成年人一樣，嚴格認定家庭暴力，僅限于非源自于教育孩子初衷的嚴重或頻繁的毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等身體、精神等侵害行為。如此尊重限制民事行為能力之未成年人主觀意愿的國家干預(yù)方式才是對未成年人的理性保護。

針對成年人，即完全民事行為能力人而言，其有著成熟的心智和理性的判斷能力，國家干預(yù)家庭暴力時完全應(yīng)當尊重其真實意思表示，即《反家庭暴力法》第5條第2款確立之尊重受害人真實意愿原則。該原則應(yīng)當僅適用于完全民事行為能力人，不可擴張至本條第3款規(guī)定之五種特殊主體。從立法技術(shù)上講，該條第2款確立之尊重受害人真實意愿原則與第3款確立之特殊主體特殊保護原則并列，二者并無任何包容關(guān)系，不可擴張適用。從立法目的上講，特殊主體特殊保護之基本表現(xiàn)方式便是突破本法一般性規(guī)定的適用，尊重受害人真實意愿原則是本法的基本原則之一，屬于一般性的原則規(guī)定，特殊主體特殊保護原則理當有別于該一般性原則，所以綜合而言，尊重受害人真實意愿原則應(yīng)當僅適用于完全民事行為能力人。在家庭暴力的構(gòu)成認定方面，完全民事行為能力人有著理性的認知和結(jié)果預(yù)判能力，其可以直接適用《反家庭暴力法》第2條所確立之認定條件，別無他議。

針對老年人而言，國家干預(yù)家庭暴力時也應(yīng)當區(qū)分兩種類型，即60周歲以上老年人和75周歲以上老年人。之所以作如此劃分主要慮及老年人之客觀上的獨立生活能力，目前我國退休年齡依然定位于60周歲，相對而言，退休后不滿75周歲的老年人客觀上仍具備一定的獨立生活能力，對其他家庭成員的經(jīng)濟依賴程度不高，此時國家干預(yù)家庭暴力不應(yīng)當完全強制，仍應(yīng)當適當尊重60周歲以上老年人之主觀意愿。在家庭暴力的認定方面，其心智成熟，有著理性的判斷和認知能力，屬于完全民事行為能力人，可以直接適用《反家庭暴力法》第2條所確立之認定條件。針對75周歲以上的老年人而言，其心智已然開始退化，理性的認知和判斷能力不斷削弱，甚至已經(jīng)無法理性選擇對己有利的家庭環(huán)境和社會環(huán)境，逐漸成長為類似于兒童的完全無民事行為能力人。此時國家干預(yù)家庭暴力的程度應(yīng)當?shù)韧跓o民事行為能力的未成年人，即完全強制，需考察其主觀真實意思表示應(yīng)當弱化。家庭暴力構(gòu)成的認定條件亦同。

2.家庭暴力與婚姻關(guān)系交叉時國家干預(yù)家庭暴力的限度。國家干預(yù)家庭暴力的參與機關(guān)眾多且各有分工，《反家庭暴力法》中確認的參與機關(guān)主要在純粹家庭暴力案件中發(fā)揮作用。實際上早在《反家庭暴力法》出臺之前我國法律中便已經(jīng)有家庭暴力的稱謂存在，不同的是先前的家庭暴力一詞僅停留于法律稱謂的身份，并無具體概念和認定條件可言，典型例證便是《婚姻法》。《反家庭暴力法》出臺之后引發(fā)了新的法律之間銜接的問題，《婚姻法》中指稱的“家庭暴力”與《反家庭暴力法》第2條規(guī)定的家庭暴力的概念是否相同，這一問題的回答直接關(guān)乎離婚損害賠償?shù)恼J定和適用。

家庭暴力引發(fā)的離婚案件主要牽涉三層法律關(guān)系，第一層是是否解除雙方婚姻關(guān)系，第二層是如何分割夫妻共同財產(chǎn)，第三層是如何判定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬。法院審理因家庭暴力引發(fā)的離婚案件的過程實際上也是國家干預(yù)家庭暴力的表現(xiàn)形式之一，上述三層法律關(guān)系的不同處理結(jié)果反映出國家干預(yù)家庭暴力的不同程度。

第一層法律關(guān)系的實質(zhì)表現(xiàn)為家庭暴力與婚姻關(guān)系的關(guān)系。較于《婚姻法》而言，《反家庭暴力法》為家庭暴力法律規(guī)范方面的特別法，其已然明確了家庭暴力的概念和認定條件，既已如此，《婚姻法》理當遵從《反家庭暴力法》的規(guī)定，以后者規(guī)定之“家庭暴力”認定離婚損害賠償(《婚姻法》第32條第2款第2項)中提及之“家庭暴力”。即受害人若因遭受《反家庭暴力法》認定的家庭暴力起訴離婚的，人民法院應(yīng)當準予離婚。可見家庭暴力可以成為婚姻關(guān)系解除的充分條件。

第二層法律關(guān)系較為復(fù)雜，其牽涉客體不一，處理方式也不盡相同。在應(yīng)然狀態(tài)下，受害人因家庭暴力遭受損害而求償應(yīng)當適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)，其因遭受家庭暴力而請求解除婚姻關(guān)系應(yīng)當適用《婚姻法》，二者并行不悖，兩種訴求理當互不影響。但是實踐操作中仿佛為了確保訴訟效率，簡化了訴訟程序，直接在離婚案件中通過傾斜性分割夫妻共同財產(chǎn)一并審理了受害人的兩種訴求。例如《婚姻法》第32條確立的損害賠償制度，但是該種處理方法有違法理。受害人因家庭暴力所遭受之常見損害可分為三種，身份權(quán)受損、身體健康權(quán)受損和精神損害，尤其是身份權(quán)受損較為特殊。受害人因?qū)Ψ街鼗榛蚺c他人同居而遭受的身份權(quán)損害是一種特殊的損害，其通過《侵權(quán)責(zé)任法》很難得到財產(chǎn)性的賠償，尤其是在精神損害賠償普遍定值的司法現(xiàn)狀之下。受害人身份權(quán)緣起于婚姻關(guān)系，同時也終止于婚姻關(guān)系，其與夫妻共同財產(chǎn)聯(lián)系緊密，該種損害通過傾斜性夫妻共同財產(chǎn)分割的方式予以救濟有其合理性，但是身體健康權(quán)損害和精神損害則不同。身體健康權(quán)和精神本身便屬于受害人個體權(quán)利，其與婚姻關(guān)系的存續(xù)與否無關(guān)，二者遭受的損害屬于個體權(quán)利受損，其救濟結(jié)果表現(xiàn)為定值財產(chǎn)性救濟并無不妥，這也符合《侵權(quán)責(zé)任法》的基本理念。《婚姻法》第32條將身份權(quán)損害和身體健康權(quán)損害、精神損害并列納入離婚損害賠償制度的做法有失妥當，至少三種損害均通過傾斜性夫妻共同財產(chǎn)分割方式予以救濟的做法違背了基本法理。在家庭暴力與夫妻共同財產(chǎn)分割的關(guān)系問題上，應(yīng)當秉承家庭暴力無關(guān)夫妻共同財產(chǎn)分割的基本原則，但是身份權(quán)受損的除外。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，受害人一方無權(quán)以侵權(quán)為由要求施暴方賠償身體健康權(quán)和精神損害，其個體權(quán)利遭受之損害只能待婚姻關(guān)系解除之后另行通過侵權(quán)之訴得以救濟。兩套訴訟程序的設(shè)置必然影響訴訟效率，《婚姻法》中損害賠償制度的確立便是為了簡化訴訟程序，因此受害人身體健康權(quán)和精神損害通過傾斜性夫妻共同財產(chǎn)分割的方式予以救濟的做法實際上是兩套訴訟程序的融合，但必須堅持先解除婚姻關(guān)系，后實現(xiàn)損害賠償?shù)脑瓌t。

第三層法律關(guān)系牽涉子女撫養(yǎng)權(quán)問題。家庭暴力對未成年子女的影響深遠，其極易給未成年子女造成終生性心理陰影，長遠來看極有可能影響到子女未來的婚姻家庭觀念，這已不再是單純的家庭問題，而是宏觀的社會問題。施暴方無視和諧家庭理念，憑一己私欲蓄意傷害家庭成員，造成家庭成員心理上的恐慌和身體上的傷害，其并不適合繼續(xù)撫養(yǎng)子女，這是未成年子女健康成長的迫切需要，也是社會主義和諧社會理念的必然要求。因此家庭暴力與子女撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系為施暴方無權(quán)繼續(xù)撫養(yǎng)子女。

三、國家干預(yù)家庭暴力的基本原則

(一)切忌法律萬能論

婚姻家庭關(guān)系的維護主要依賴于兩方面的約束，倫理道德和法律。其中倫理道德對婚姻家庭關(guān)系的維護起主要作用，也是家庭自治的主要支撐因素，其主要強調(diào)家庭成員內(nèi)心的自覺和自愿。在婚姻家庭關(guān)系的維護方面，法律是最低的道德，是強制的道德，其與倫理道德并不沖突。而倫理道德又對婚姻家庭立法起補充作用，其在法律未規(guī)定或者不適宜規(guī)定的婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域發(fā)揮著主要的調(diào)整作用。法律是維護婚姻家庭關(guān)系的最后防線，在倫理道德失效或無力時介入婚姻家庭關(guān)系，主要通過強制性約束方式調(diào)整失衡婚姻家庭關(guān)系。任何時代、任何國家，婚姻家庭法律都不是萬能的，不能解決所有婚姻家庭問題，包括家庭暴力問題。(20)參見夏吟蘭、薛寧蘭主編：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第10-11頁。家庭暴力具有多種的表現(xiàn)形式，可能是虐待或者是打耳光抑或是鞭打、踩踹、扭掐等，甚至是殺戮。包括了肉體的、精神的、性的和財產(chǎn)的損害。家庭暴力的危害和后果已經(jīng)告訴我們：一切家庭暴力都應(yīng)當予以禁止。家庭暴力的影響和危害最初往往僅局限于家庭內(nèi)部，當該影響無限擴散直至具備嚴重社會危害性時(例如可能構(gòu)成故意傷害、虐待或遺棄時)，國家便應(yīng)當以刑法的方式干預(yù)家庭暴力，施加加害人以刑罰的處罰。但該種家庭暴力行為較為少見，刑法的謙抑性和懲罰性決定了其干預(yù)家庭暴力的有限性。法律并不能解決所有的問題，當然也包括家庭暴力問題。特別是家庭暴力的解決，并不能都要使受害人脫離家庭、脫離監(jiān)護或者父母照顧，無論什么措施(或者途徑)，最終都必須回到家庭秩序中來。(21)參見李洪祥：《我國民法典立法之親屬法體系研究》，中國法制出版社2014年版，第299-300頁。維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，不僅是法律調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的初衷，更是法律調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的倫理價值目標。(22)參見夏吟蘭主編：《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2010年版，第48-49頁。

(二)尊重家庭自治

要實現(xiàn)法律的有效性，必須明確公權(quán)力的行使限度，必須保證婚姻家庭內(nèi)部規(guī)則的有效運行。法律作為國家干預(yù)家庭暴力的有效手段，其對家庭暴力的確能夠起到不同于家庭自治的強制性預(yù)防和處置作用。但是并非所有的家庭暴力問題均可以上升到法律規(guī)制的程度，其中不乏諸多道德問題，尚需家庭自治和道德約束予以規(guī)制。家庭內(nèi)部規(guī)則必須保證家庭職能的實現(xiàn)，必須保證家庭關(guān)系秩序的和諧穩(wěn)定。公權(quán)與私權(quán)的分野，劃定了公權(quán)應(yīng)當讓位私權(quán)，公權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展在于使私權(quán)得到更大范圍的保護和實現(xiàn)。婚姻家庭方面的權(quán)利屬于私權(quán)，對婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整主要由私法實現(xiàn)，而且調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律也主要由形成家庭內(nèi)部秩序的規(guī)則來調(diào)整，一般情況下不需要或者不應(yīng)當由家庭外部規(guī)則調(diào)整。內(nèi)部規(guī)則的約束主要依靠家庭倫理實現(xiàn)，即使親屬間的倫理規(guī)范沒有上升到法律的地位，其作為公序良俗的一部分對于我們的行為仍然具有約束力。(23)參見艾圍利：《論侵權(quán)責(zé)任減免中的親屬身份考量》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第3期。外部規(guī)則的適用目的在于保障婚姻家庭職能的順利實現(xiàn)，從而達到穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系和整個社會秩序的作用。《反家庭暴力法》的外部規(guī)則必須與家庭內(nèi)部規(guī)則相協(xié)調(diào)，否則立法很難具有可操作性。反家庭暴力立法必須特別注意家庭內(nèi)部規(guī)則，限制家庭外部規(guī)則不分情況的適用，這是反家庭暴力法運行有效性的途徑。(24)筆者在2015年8月由中國社會科學(xué)院法學(xué)所、中國婚姻家庭法學(xué)研究會主辦的，遼寧師范大學(xué)承辦的中國反家庭暴力立法研討會上做了“反家庭暴力法對家庭暴力干預(yù)的限度研究”的發(fā)言，提出應(yīng)當對國家公權(quán)力干預(yù)家庭關(guān)系給予必要限制。

為解決家庭暴力問題，充分保障家庭中弱者的合法權(quán)益，國家干預(yù)家庭暴力呈現(xiàn)出具體化和多面化的趨勢。國家干預(yù)家庭暴力旨在保障家庭中弱者的合法權(quán)益、防止權(quán)利的濫用和糾正偏離軌道的家庭秩序。預(yù)防與制止家庭暴力應(yīng)當充分肯定家庭自治的價值，當暴力行為已然超出家庭自治的范圍時，國家公權(quán)力才有介入的必要性并且應(yīng)在立法上明確規(guī)定國家公權(quán)力介入的限度，避免國家公權(quán)力的濫用和侵犯個人私權(quán)利之嫌。國家公權(quán)力不能隨意介入私生活，這是毋庸置疑的。(25)公權(quán)力與私權(quán)并存，一般情況觀察，公權(quán)力是為保護私權(quán)而產(chǎn)生和存在的，任何時候公權(quán)力都不得侵犯私權(quán)。筆者認為限制公權(quán)力干預(yù)私權(quán)不應(yīng)當以反家庭暴力法目的在于保護人權(quán)還是保護婚姻家庭關(guān)系而有所差別。

家庭是未成年人最先接觸的社會組織。囿于與生俱來的生理限制，出生伊始，人不能獨立的生活，必須依賴于他人的撫養(yǎng)、照顧、教育和監(jiān)督，所以家庭保護是未成年人生存之必需。對未成年人的家庭保護，家庭內(nèi)部規(guī)則的調(diào)節(jié)是首位的，也是預(yù)防和制止針對未成年人家庭暴力的有效途徑。由于受到市場經(jīng)濟和西方個人主義的影響，傳統(tǒng)家庭中“利他主義”的倫理道德觀念有所淡化，再加上生養(yǎng)孩子是“虧本生意”，當這一切與監(jiān)護人的個人利益產(chǎn)生沖突時，未成年人的合法權(quán)益就很難得到保證。所以除了有必要將部分內(nèi)部規(guī)則上升為法律明確父母或其他監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，保護和尊重未成年人的權(quán)益以及對監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益的行為進行規(guī)制外，明確父母及其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護責(zé)任的法律后果也是必要的。而這一方面，我國的立法顯然亟需完善。由于家庭內(nèi)部規(guī)則在防治家庭暴力方面的積極作用與價值，在家庭倫理道德觀念淡漠的現(xiàn)代社會，有必要通過改善家庭倫理道德建設(shè)的外部條件，促進現(xiàn)代家庭倫理道德建設(shè)。比如通過社會輿論堅持正面宣傳那些符合現(xiàn)代家庭倫理道德要求的典型事例，通過正確、健康的社會輿論直接影響現(xiàn)代家庭倫理道德的內(nèi)容和人們的價值觀、道德標準。雖然現(xiàn)代家庭倫理道德能夠約束監(jiān)護人的言行，但家庭內(nèi)部規(guī)則還需依賴法律知識的普及，提高監(jiān)護人的法律意識和守法意識。

(三)適當注意原則

家庭暴力不單是家庭問題，其早已引起國際社會的關(guān)注，國際人權(quán)理論的發(fā)展為家庭暴力走進國際法視野提供了理論途徑，尤其是適當注意原則成為了家庭暴力與國家責(zé)任的橋梁，對家庭暴力的國際化關(guān)注和公權(quán)介入家庭暴力起到了至關(guān)重要的作用。依照傳統(tǒng)國際法的理論，國家只能對侵害婦女人權(quán)的國家行為負責(zé)，承擔(dān)國家責(zé)任，如此一來，作為受害人的婦女遭受家庭暴力便不再是國際人權(quán)問題，無法引發(fā)國家責(zé)任。(26)參見羅清：《反家庭暴力中的國家責(zé)任——以適當注意標準為限》，載《政治與法律》2013年第11期。后諸多學(xué)者開始反思如何從國際人權(quán)角度保護婦女免受家庭暴力侵害，既然國家有適當注意義務(wù)保護外國人免受私人個人的侵害，那婦女也可以成為外國人，國家同樣有適當注意義務(wù)保護婦女免受私人個人的侵害，如此家庭暴力便可以適用國際人權(quán)理論解釋，這便是適當注意原則。

這種適當注意義務(wù)實際上便是國際人權(quán)法中國家保護人權(quán)的積極義務(wù)的一種，若國家違反該注意義務(wù)便是國家違背保護人權(quán)的積極義務(wù)，需承擔(dān)國家責(zé)任。這一觀點在1992年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》(27)《消除對婦女一切形式歧視公約》第19號一般性建議第9段指出：本公約所指的歧視并不限于政府或以政府名義所作的行為……締約國如果沒有盡力防止侵犯權(quán)利或者調(diào)查暴力行為并施以懲罰及提供賠償，也可以為私人行為承擔(dān)責(zé)任。和1993年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》(28)《消除對婦女的暴力行為宣言》第4條(C)指出：國家應(yīng)作出適當努力，防止、調(diào)查并按照本國法律懲處對婦女施加暴力的行為，無論是由國家或私人所施加者。中均得到了認可和重申。聯(lián)合國此舉有效推動了家庭暴力在國際人權(quán)研究中的關(guān)注，歐洲人權(quán)法院也發(fā)展出了與歐洲人權(quán)公約平行的國家積極義務(wù)，即國家有義務(wù)積極地預(yù)防、調(diào)查、指控、懲罰和救濟私人實施的對婦女的暴力行為。(29)同①。

無論從國際還是國內(nèi)研究來看，公權(quán)介入家庭暴力均有理論依據(jù)，但是公權(quán)介入家庭暴力應(yīng)當有所尺度和限制，該尺度的把控標準便是適當注意原則。亦有觀點從該原則的模糊性角度出發(fā)反對其在家庭暴力領(lǐng)域的適用，對此美洲人權(quán)法院在Velásquez Rodriguez訴洪都拉斯一案的判決中將適當注意義務(wù)細化為四個具體標準：合理的預(yù)防、嚴肅的調(diào)查、適當?shù)膽椭魏瓦m足的賠償。其中前兩者屬于行為義務(wù)，后兩者屬于結(jié)果義務(wù)，四者共同構(gòu)成了國家干預(yù)家庭暴力的積極義務(wù)。較于后兩種的結(jié)果義務(wù)而言，國家負有的前兩者的行為義務(wù)更為重要，國家干預(yù)家庭暴力重在事前的預(yù)防和保護。可以引發(fā)國家責(zé)任的國家積極義務(wù)中指稱的預(yù)防義務(wù)不僅限于國家應(yīng)當為防止單個家庭暴力而采取人力和財力方面的措施，還包括國家應(yīng)當消除家庭暴力所依存的社會文化態(tài)度和經(jīng)濟不平等環(huán)境。(30)同①。

總結(jié)而言，國家干預(yù)家庭暴力并無不妥，但是需要掌握一定的干預(yù)尺度，該尺度以適當注意原則為標尺，具體包括四個方面的衡量標準：合理的預(yù)防、嚴肅的調(diào)查、適當?shù)膽椭魏瓦m足的賠償。國家負有保護受害人不受家庭暴力侵害的積極義務(wù)，違背該積極義務(wù)可以引致國家責(zé)任的承擔(dān)。具體到國內(nèi)家庭暴力規(guī)制而言，該國家責(zé)任主要包括了行政責(zé)任(例如行政機關(guān)處理家庭暴力的不作為行政行為可能引發(fā)工作人員的行政處分或者國家賠償)、刑事責(zé)任(不作為行政行為導(dǎo)致家庭暴力行為造成嚴重后果的可能構(gòu)成玩忽職守等刑事犯罪)和社會責(zé)任(例如國家應(yīng)當承擔(dān)的對受害人的援助責(zé)任等(31)參見夏吟蘭、郝佳：《家庭暴力法律防治理念芻議——女性主義視角下的社會正義觀》，載《婦女研究論叢》2010年第3期。)。

四、國家干預(yù)家庭暴力的有效途徑

(一)維持家庭內(nèi)部秩序

家庭作為一種私人領(lǐng)域，其內(nèi)部的行為由倫理親情等自律性行為規(guī)范調(diào)整當屬常態(tài)。家庭暴力發(fā)生在私域空間，家庭暴力行為首先應(yīng)由其內(nèi)部的行為規(guī)范來規(guī)制，只有當行為超出了家庭自治的范圍時，國家公權(quán)力才有適度的介入調(diào)整的空間，一味過度依賴公權(quán)力對私人領(lǐng)域沒有限制的干預(yù)，家庭成員的自由權(quán)就會受到限制，家庭成員之間的關(guān)系完全依賴外部介入是無法實現(xiàn)永久和諧穩(wěn)定的。調(diào)整倫理親情關(guān)系的規(guī)范是人們在長期的社會生活中逐步形成的一種具有普遍約束力的行為規(guī)范，它以自律性為主要特征。在此基礎(chǔ)上，家庭倫理親情規(guī)范是多種家庭行為規(guī)范的綜合，在家庭領(lǐng)域中起著調(diào)解家庭矛盾，約束家庭成員行為，促進家庭和諧穩(wěn)定的多重作用。無論加害人、受害人，均更容易接受家庭倫理親情規(guī)范的約束，這對家庭暴力行為的預(yù)防與制止具有持久、徹底的效果。因此要對家庭暴力行為進行救贖，要求家庭成員必須遵守親緣倫理，加強道德自律，遵守配偶倫理，加強道德教化。(32)參見王歌雅、司丹：《家庭暴力的法律規(guī)制與道德救贖》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。但是也不得不承認，家庭倫理親情僅有較弱的道德層面的強制性，將反家庭暴力的希望完全寄于加害人的自我反省和自我約束，顯然存在很大的風(fēng)險。因此，國家立法將部分調(diào)整家庭內(nèi)部秩序的倫理道德上升為法律，強制父母及其他監(jiān)護人履行其應(yīng)盡義務(wù)。如《婚姻法》規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)：父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)是無條件的，任何時候都不能免除，以此在法律上保障了未成年人的生存權(quán)；未成年人作為國家的希望，教育義務(wù)要求父母應(yīng)該關(guān)心子女的思想發(fā)展，保證其受到應(yīng)有的教育，督促子女學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識，鍛煉身體，促進子女身心健康發(fā)展。《中華人民共和國未成年人保護法》第二章家庭保護中也規(guī)定了父母的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，而且首次提出對未成年人應(yīng)給予精神撫育，注重心理健康，這在未成年人權(quán)益保護的立法上是一大進步。

家庭自治不僅在于家庭倫理親情對家庭成員行為的規(guī)范，還在于真正實現(xiàn)并尊重家庭成員間的個人自治(個人權(quán)利的保障)而不是家長的一人之治。受民主、平等和自治原則的影響，傳統(tǒng)的以性別角色為基礎(chǔ)的家父權(quán)、夫權(quán)的地位逐漸瓦解，對于家庭事務(wù)的決定已不再是家長的一人之治，而是由家庭成員自決。這就是現(xiàn)代社會的家庭自治原則，它源于“個人自治”即一個智力健全的人是一個理性的人，每一個人都有獨立的人格，對自己的行為和利益具有獨立的判斷能力和決策能力，每一個人都是自己利益最大化的決策者和判斷者。當然，也應(yīng)當對自己的行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。家庭自治是各個家庭成員個人自治的聯(lián)合，是個人隱私權(quán)利保護的自然延伸與必然要求。

落后的人身支配權(quán)觀念與家庭自治有一定的契合性。無論父母子女之間，還是夫妻之間都有表現(xiàn)。我國古代的禮俗與法典中賦予父母對子女教育的必要懲戒權(quán)利以及“不打不成才的”的教育理念根深蒂固，而這種棍棒式的管教方式在眾多家長中被認為是正當且合理的。不少家長仍認為其對孩子的權(quán)利是一種人身支配權(quán)，基于自身成長的“豐富經(jīng)驗”對孩子做出“最有益于他們”的教育和生活方式，導(dǎo)致家庭暴力的產(chǎn)生。夫妻之間、其他家庭成員之間具有獨立平等的人格尊嚴，當這種認識發(fā)生失衡時，家庭暴力發(fā)生是難免的。

(二)建立家庭自治的約束機制

雖然國家賦予了家庭一定的自治權(quán)利和監(jiān)護人對未成年人的一定懲戒管教的權(quán)利，但是依靠家庭成員自律的家庭自治由于其強制性低，以及監(jiān)護人對“必要懲戒權(quán)”的濫用，往往導(dǎo)致家庭暴力的發(fā)生。當家庭自治已不能規(guī)制家庭成員的暴力行為并侵害了他人的權(quán)益時，有必要建立家庭自治的約束機制，將最低限度的倫理親情上升為法律規(guī)則來明確家庭成員的各項權(quán)利與義務(wù)，從而強制家庭成員、強制監(jiān)護人為一定行為或不為一定行為。(33)筆者曾經(jīng)與參與處理家庭暴力糾紛的人員訪談得知，“處理家庭暴力糾紛案件的一線工作人員比較認同的是家庭成員之間感情的溝通和交流，認為這是預(yù)防與制止家庭暴力的最有效的手段，他們也經(jīng)常是通過為家庭矛盾雙方創(chuàng)造溝通的機會和平臺以解決家庭糾紛”。參見李洪祥、閆曉玲：《吉林省長春市2008至2010年預(yù)防與制止家庭暴力實踐情況的調(diào)查報告》，載《當代法學(xué)》2012年第3期。由于我國沒有區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護，因此監(jiān)護制度的內(nèi)容并不是系統(tǒng)的規(guī)定在一部法律中。我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的內(nèi)容還不夠系統(tǒng)和完善，監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育等概念之間的界限比較模糊，容易混淆，而且沒有區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護權(quán)，形成了以監(jiān)護吸收親權(quán)的大監(jiān)護制度模式，并將監(jiān)護制度歸入民事主體制度中，所以，我國關(guān)于未成年人監(jiān)護制度亟需立法完善。夫妻之間和其他家庭成員之間的關(guān)系在法律上是平等的關(guān)系，具有獨立的人格。家庭暴力的出現(xiàn)是對這種關(guān)系的破壞，這種家庭關(guān)系的恢復(fù)主要是通過家庭自治規(guī)則實現(xiàn)的，《反家庭暴力法》也應(yīng)當起到恢復(fù)被破壞的家庭關(guān)系的功能。

(三)適當增加強制性措施

立法彰顯國家干預(yù)家庭暴力積極態(tài)度的方式有兩種，宣示性保護態(tài)度和強制性保護態(tài)度。《反家庭暴力法》雖然已經(jīng)通過規(guī)定人身安全保護令的方式重申了國家干預(yù)家庭暴力的態(tài)度，但是總體上仍舊傾向于宣示性保護，而非強制性保護，或言強制性保護措施并不足以實現(xiàn)對受害人的全面保護。目前《反家庭暴力》中最具強制性的保護措施僅有人身安全保護令一項，該措施只能適用于家庭暴力的事后救濟，無法實現(xiàn)家庭暴力的事前預(yù)防和事中控制。國家對家庭暴力的干預(yù)應(yīng)當貫穿于家庭暴力的事前預(yù)防、事中控制和事后救濟三個階段，這也是國際人權(quán)理論中國家保護婦女人權(quán)的積極義務(wù)的要求。

國家干預(yù)家庭暴力應(yīng)當適度增加強制性措施，該類措施主要服務(wù)于家庭暴力的預(yù)防和控制。《反家庭暴力法》已經(jīng)有強制報告制度，但是該制度并不全面，并且該法目前仍舊缺乏強制隔離、強制帶離、強制矯治和強制教育制度的設(shè)置。該法目前僅規(guī)定了有關(guān)團體或組織面對無民事行為能力人和限制民事行為能力人遭受家庭暴力時的強制報告義務(wù)，但并不徹底。強制報告制度還應(yīng)當包括了有關(guān)部門對施暴方作出相關(guān)處置之后施暴方的強制報告義務(wù)。對施暴方的教育和施暴方行為和思想的改造絕非一日之功，應(yīng)當賦予施暴方一種強制報告義務(wù)，類似于刑法中緩刑或假釋中的定期報告義務(wù)，以利于有關(guān)部門及時掌握施暴方思想和行為動態(tài)，以求有效預(yù)防家庭暴力的再次發(fā)生。面對正在發(fā)生的家庭暴力，公安機關(guān)應(yīng)當采取有效措施，首先將施暴方隔離，以防受害人損害的擴大。該隔離可以僅限于施暴方與受害人雙方的隔離，其不同于治安管理處罰中的拘留。類似舉措早在1996年通過的《奧地利禁止暴力法案》便有所體現(xiàn)，該法案賦予了警察在處理家庭暴力時的驅(qū)逐權(quán)和下達禁止令權(quán)。(34)參見黃列：《性別平等與法律改革——性別平等與法律改革國際研討會論文集》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第45頁。

暫時性的隔離可以有效縮小家庭暴力的危害范圍，降低家庭暴力的危害程度。強制帶離制度主要針對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，在二者正面對或身處家庭暴力的危害之中時，在其身心正受到嚴重威脅的緊急情況下，公安機關(guān)或有關(guān)部門可以不經(jīng)監(jiān)護人同意，直接將其暫時帶離家庭暴力范圍，并且予以暫時性妥善安置。(35)參見李明舜、曲美霞、侯宗兵：《適度加強公權(quán)力對家庭暴力的干預(yù)——略論反家庭暴力法(征求意見稿)的不足與改進》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。人身安全保護令注重家庭暴力的事后處理，且需遵循嚴格的程序性規(guī)定，而強制帶離制度更注重家庭暴力的緊急處理，更有效率可言。事實證明人身安全保護令能夠大幅度降低家庭暴力再次發(fā)生的概率，(36)參見全國人大常委會法制工作委員會、中華全國婦女聯(lián)合會編：《中華人民共和國反家庭暴力法釋義》，中國民主法制出版社2016年版，第79頁。由此我們有理由相信強制帶離制度對于家庭暴力的預(yù)防和緊急處理定會有明顯的效果，更何況從長遠來看，這一舉措對于未成年人健康人格的塑造起到了很好的保護作用。

國家有義務(wù)對施暴方進行行為矯治，行為矯治也是美國民事保護令制度的重要內(nèi)容之一，《反家庭暴力法》并未設(shè)立強制矯治這一制度。行為矯治可以包括對施暴方進行心理干預(yù)和強制施暴方參加相關(guān)課程的學(xué)習(xí)，由受害人擔(dān)當施暴方行為矯治的效果評估人。在此可以借鑒美國法的做法，將行為矯治制度與民事保護令制度配合適用，人民法院可以下達強制矯治令，由立法明確規(guī)定行為矯治的負責(zé)機關(guān)予以執(zhí)行，受害人同時擔(dān)當效果評估人和監(jiān)督者雙重角色。(37)參見秦志遠：《基于性別的家庭暴力之民法規(guī)制——中國法與美國法之比較》，群眾出版社2012年版，第251-252頁。處理家庭暴力案件應(yīng)當明確不能畢其功于一役的原則，對施暴方的懲治不僅包括人身自由的限制和行為的規(guī)制，更應(yīng)當注重其思想的改造。強制矯治和強制教育制度旨在幫助施暴方轉(zhuǎn)變思想，行為的規(guī)制只能暫時性預(yù)防循環(huán)家庭暴力，而思想的改變才是徹底杜絕家庭暴力的根本舉措。(38)例如新加坡針對施暴方和受害人專門設(shè)立了強制輔導(dǎo)計劃，該計劃一方面幫助施暴方以非暴力的方式處理壓力、憤怒或沖突，另一方面幫助受害人免受二次家庭暴力傷害。該強制輔導(dǎo)計劃通常在家事法院發(fā)布個人保護令時開始實行。祝玉紅、陳高凌：《政府防治家庭暴力的國際經(jīng)驗及啟示》，載《社會工作》2014年第2期。該舉措類似于駕駛證管理制度中的強制性駕駛理論學(xué)習(xí)，交通處罰僅能規(guī)制駕駛?cè)酥环ɑ虿晃拿黢{駛行為，而駕駛理論的學(xué)習(xí)卻可以從根本上預(yù)防不法駕駛或者不文明駕駛行為的再次發(fā)生。國家有義務(wù)對施暴方進行強制教育，配合社區(qū)矯正，加強對施暴方進行法制、心理和倫理等方面的教育，將家庭暴力控制在社區(qū)，消滅于社區(qū)。

結(jié)論

家庭矛盾的化解確需堅持內(nèi)部消解，盡可能弱化外部影響的原則，但是家庭暴力已不再單純是家庭內(nèi)部矛盾，其社會影響愈發(fā)強烈，家庭自治難以有效解決家庭暴力問題，此時國家干預(yù)家庭暴力確有必要。但是國家干預(yù)家庭暴力只能是解決家庭暴力問題的最后一道防線，其需要窮盡家庭自治和社會自治的一切手段為前提。國家干預(yù)家庭暴力作為解決家庭暴力問題的外部規(guī)則，其必須輔助于家庭自治這一內(nèi)部規(guī)則的適用，需尊重受害人意思表示，考慮家庭親情因素，做到適時有限的干預(yù)。《反家庭暴力法》中體現(xiàn)國家干預(yù)的強制性手段主要表現(xiàn)為人身安全保護令，該干預(yù)手段的立法確認重在家庭暴力的救濟，《反家庭暴力法》仍需適當增加針對家庭暴力預(yù)防和控制的干預(yù)方式及后果。國家干預(yù)家庭暴力并非一視同仁即可，仍需區(qū)分不同類型受害人，做好該法與其他既有相關(guān)法律規(guī)范之間的法律適用銜接工作，以此確保國家干預(yù)的有效性和可行性。