《民法典》公平責任的理解與適用

尹志強

一、問題的提出

我國《民法典》編纂主要是在已有法律規范的基礎上結合理論研究的最新成果和司法實踐中所獲得的經驗修改、完善而成，這尤其表現在“侵權責任編”的制定上。與《侵權責任法》比較，本編修改之處涉及條文愈30條，但“大動作”的修改、完善內容主要表現在以下10個方面：(1)整合《侵權責任法》第2、3章，設立“損害賠償”一章，使我國侵權后果趨同傳統侵權法；(2)調整責任抗辯事由，將“不可抗力”“正當防衛”和“緊急避險”置于總則編；增加自甘冒險和自助行為兩種抗辯事由(第1176、1177條)；(3)擴大精神損害賠償適用范圍至“具有人身意義的特定物”受到侵害時(第1183條第二款)；(4)增加知識產權侵權的懲罰性賠償(第1185條)；(5)限制公平責任適用范圍(第1186條)；(6)增加承攬關系中定作人承擔責任內容(第1193條)；(7)將網絡侵權責任擴張為四個條文(第1194-1197條)；(8)增加生態破壞責任(第七章)；(9)將司法解釋內容補充到機動車交通事故責任中(第1211、1212、1213、1217條)；(10)完善高空拋物、墜物責任，將原條文擴展為三款(第1254條)。

在上述重大修改、完善的條文中，最特別的是第1186條有關公平責任的規定，即對《侵權責任法》第24條的修改。與其他修改條文不同，本條經過修改后，雖然有關公平責任的一般性規定仍然保留，但其規范功能、適用范圍甚至本身存在的價值等都發生了根本性改變。此與純粹新增加的內容系對法律漏洞的補充不同，如第1176條對自甘冒險免責的規定；也與既保留了原條文，但未實質改變原規定思想，僅是對原條文的完善的修改不同，如第1254條對《侵權責任法》第87條有關高空拋物責任的修改，再如第1194條-1197條對《侵權責任法》第36條有關網絡侵權責任的修改等。所以，對公平責任條款做進一步學理解釋，說明其規范意義和適用規則實有必要。

二、《侵權責任法》中的公平責任存在的問題分析

根據我國《侵權責任法》第24條規定：受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。很多學者據此認為我國侵權法確立了公平責任原則。當然，理論界對其性質的爭論一直存在，實踐中本條的適用差異也很大，被濫用情況嚴重。而且，凡適用公平責任的案例一旦公開多會引起爭議。①

(一)公平責任的性質

根據上述法律規定，理論界認為公平責任，是在加害人和受害人雙方對損害的發生均沒有過錯，而又無法律規定可資適用無過錯責任的情況下，由裁判機關根據公平原則在加害人與受害人兩方之間合理分配損失的規則。對公平責任的屬性，即其是否為獨立的歸責原則的爭議，在《民法通則》頒行時就已存在，《侵權責任法》生效后有關公平責任認識的分歧未見消散。認為公平責任為獨立歸責原則的代表是王利明教授②、徐愛國教授③；而否定公平責任為歸責原則的學者人數較多，如張新寶教授、郭明瑞教授、程嘯教授④，梁慧星教授也認為其僅為“特殊救濟措施”，并非歸責原則⑤；也有原肯定后轉否定的學者。⑥對責任性質的不同理解并非僅為理論層面的爭議，性質不同關乎公平責任在實務中適用范圍的大小，主張公平責任為獨立之歸責原則者，則根據“法律原則”的功能，其效力可貫穿侵權法始終，即應具有普遍適用性；而如果否定公平責任為歸責原則，認為其只是一種例外性規則⑦,或僅僅是一種“極為特殊的歸責事由”⑧，自然就不具有普遍適用性。

對于歸責原則，必須明確的是：雖然侵權責任法系權利救濟法，而對于民事主體受到侵害的權利予以救濟的核心在于歸責制度，但事實上并非“有損害就有救濟”。自羅馬法以來，對日常生活中發生的損害素有 “所有權人自吞其果”(casus sentit dominus)原則，其基本思想是反對由法律來阻礙偶然事件的發生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等。⑨古代法中的“問天”與現代法中的“抽簽”⑩都是這種思想的體現。霍爾姆斯(Holmes)說：“良好的政策應該讓損失停留于其所發生之處，除非有特別干預的理由。”這里的“特別干預理由”即是侵權法中的歸責原則或歸責標準。在通常情況下歸責標準是行為人的過錯；在危險責任(無過錯責任)中使行為人承擔責任的特別理由則不再是過錯，而是“獲得利益者負擔損失”。在危險責任適用領域，行為人是危險的制造者和獲利者，同時也是分散風險的最佳人選。無過錯責任不體現如同過錯責任那樣的對行為人的行為所進行的倫理評價，而僅體現為一種“風險分配思想”，其合理性或正當性并非當然而需謹慎適用，所以，《侵權責任法》第7條、《民法典》第1166條所確定的規則在適用時以“法律規定”作為限制。

在“過錯責任”與“無過錯責任”之外或之中是否還存在需要“法律特別干預”的情形呢？一直以來我國理論界就有學者認為： “過錯責任和無過錯責任，從邏輯學上來看是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形”。就形式邏輯論，以過錯為標準對歸責原則進行分類，過錯責任和無過錯責任應該是窮盡了所有的歸責原則類型，并未給公平責任原則留有余地。但是，仔細分析就會發現其實不盡然。過錯責任的含義是指“有過錯有責任”，但更重要的意旨是“無過錯即無責任”“誰有過錯誰擔責任”，這當然是在一般情況下適用的規則；而最原始意義上的無過錯責任是指無過錯也要承擔責任，即“無過錯有責任”。而現在被人們普遍接受的“無過錯責任”實際上是“不論過錯”或“不問過錯”責任。“不論”意味著在確定歸責標準時，不考慮行為人是否有過錯問題，可能有，也可能無。其最大的意義在于舉證責任上，受害人無須承擔證明行為人過錯之責，在因果關系確定的前提下，只要“法律規定應當承擔侵權責任的”即滿足行為人承擔責任的要件。《侵權責任法》第7條項下雖不能說責任與行為人過錯無關，但至少在確定責任歸屬階段過錯問題無關緊要。就此而言，與第6條規定的過錯責任對應的并非第7條規定的情形。所以，認為過錯責任和無過錯責任的劃分在邏輯上是“周延”的說法似乎并不準確。比較而言，所謂的“公平責任”是在行為人無過錯的情形下承擔的責任，所以，更準確地說，《侵權責任法》第24條才是與過錯責任對應的情形，只不過其是第6條中“無過錯即無責任”的例外情形而已。在無過錯責任情形下，行為人也可能是無過錯的，所以，在行為人無過錯范圍內，存在法律規定承擔責任和沒有法律規定承擔責任兩種情形，在后一種情形，如果存在使行為人承擔責任的“特別干預理由”，那肯定與過錯無關，也一定與分散風險、預防控制危險無關，而是與公平責任所追求的價值有關的內容。公平責任的功能不在于對違法行為的糾正以實現矯正正義，也不在于對相關行為的容忍，其對相關行為本身未做評價，而僅是對損害后果進行分配的制度。

就《侵權責任法》第24條規范內容而言，顯然立法者認為過錯責任和無過錯責任并未窮盡所有需要“特別干預的理由”，實踐中存在著既不屬于過錯責任，也無法適用無過錯責任，而法律不干預則不公平的情形。被出版者冠以“權威讀本”的《中華人民共和國侵權責任法解讀》中介紹的立法背景即認為“在現實生活中，有些損害的發生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴格按照無過錯即無責任的原則處理，受害人就要自擔損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關系的建立。”公平責任制度即是要解決這種情況下受害人損失的承擔問題。只不過從規范內容看，面對這種情況，立法并未使行為人承擔全部責任，也未貫徹“受害人自吞其果”理念，而是采取了由“雙方分擔損失”的做法；又因為其所適用的情形也非為受害人與有過失，所以，如果沒有對其具體適用做限制的話，結果將是“凡有損害必有賠償”，那就超出了傳統民法的射程范圍，其所要規制的內容便應歸入社會保障法。

其實就法律結構而言，立法者一直以來并未將過錯責任、無過錯責任與公平責任視為地位相同的制度。這從法律對相關制度的規制位置上也能反映出來。在《民法通則》中規定過錯責任和無過錯責任的是第106條，屬于“民事責任”章的“一般規定”內容；而對公平責任則是在“侵權民事責任”節的第132條予以規定，屬于具體規則內容。在《侵權責任法》中，規定歸責原則的過錯責任、無過錯責任分別是第6條和第7條，而在規定了多數人侵權責任、責任方式、責任范圍、責任分配后，才于第24條規定了公平責任。《民法典》的“侵權責任編”更是明確區分二者的屬性，過錯責任與無過錯責任被規定于“一般規定”章，而公平責任則被置于“損害賠償”章。這說明立法上已將公平責任與歸責原則區分對待了的。這一點還可以從《侵權責任法》制定時，全國人大法律委員會匯報《侵權責任法(草案)》時表述的內容看出來。該匯報意見明確表示“我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則。”

綜上，《民法通則》和《侵權責任法》中的公平責任在實踐中出現的問題，根源上是理論界有人將其視為具有普遍適用功能的歸責原則，無視法律對歸責原則與公平責任的分別規定，也未能從體系上將公平責任歸類為過錯責任的例外情形，當然這也與法律規定未給予明確的適用限制有關。在法律解釋上，應將公平責任定位為民法基本原則在侵權法領域的具體適用，而不應視其為侵權法上的歸責原則。

(二)公平責任適用中存在的問題

司法實踐中，不管是《民法通則》第132條還是《侵權責任法》第24條，從行文結構上二者既具有責任構成要件，又包含法律效果，是一個完全條款，而并非過錯推定責任或無過錯責任那樣的“引致條款”。本條規定僅以“行為人和受害人對損害的發生都沒有過錯”為條件，未見其他限制性規定，加上有人將其理解為“歸責原則”，法院多將公平責任理解為可供法官自由裁量的、具有普遍適用性的規則。司法實踐中，各地法院普遍存在直接根據《侵權責任法》第24條裁判案件的實例。如：因參加體育活動而導致的人身傷害案(孫曉梅與趙建樹健康權糾紛案)，因提供勞務而發生的人身傷害案，因車輛自燃而發生的財產損失案。當然，實踐中被濫用的情況也普遍存在，如被人們熱議的河南省鄭州市“電梯勸阻吸煙猝死案”，一審法院即適用第24條判決勸不要吸煙者楊某分擔損失，再比如2007年影響深遠的南京“彭宇案”。

但是，作為法律規范，公平責任是在當事人無過錯，也未從事給周圍人們生活帶來高度危險的活動，僅僅是其行為例外地造成了他人損害時承擔的一種責任。它不具有過錯責任那樣的行為指引作用，也因為是一種造成損害后果才考慮適用的一種責任，如果在缺乏具體行為描述的情況下，簡單地以“無過錯”這一人們生活中的常態作為承擔責任的條件，這將極大限制人們的行為自由。原有立法把只有在例外情況才適用的規則作為一般的裁判規則，并用不確定的因素、模糊概念作為責任構成要件，這就構成了公平責任的最大問題：這種立法模式無疑為法官濫用法律打開了方便之門，對人們的行為自由也是巨大的妨礙。就法律體系而言，公平責任的濫用對過錯責任秩序無疑也造成了巨大影響。

這一點與《德國民法典》第829條一波三折的出臺有些類似，德國當時反對公平責任的理由即是“這種古怪的規定……將會留給法官公平的考量，而不是給他一個確定的法律規定”。之所以最終將公平責任規定于法典中，是因為立法者認為“不能僅僅因為立法者未能對其進行適當的措辭表述，就可以在法律良心上排除一個要求賠償的請求權”。這也說明，完全否定公平責任的觀點并不足取，只是應當將其限制在一定范圍之內，不能留給法官太大的自由裁量余地。因為，在一定意義上說，公平不僅是對行為人分擔損失的規定，更像是對法官手中的武器如何正確使用的考驗。

在域外國家和地區，被我們視為公平責任的規定，其適用范圍都有非常嚴格的限制。依據《德國民法典》第829條規定，所謂衡平責任僅適用于監護人依法不承擔責任時被監護人致人損害分擔責任或在非因過錯致自己喪失知覺或不能自由決定意思的精神錯亂狀態下致他人損害的賠償的情形。在其他歐洲國家法律中也都不是將公平責任作為基本原則或者作為一般性規范被普遍適用的，該公平責任與德國的一樣，集中在被監護人致人損害責任中，如《瑞士債務法》第54條、1942年《意大利民法典》第2047條等。我國臺灣地區“民法典”第187條也僅針對無民事行為能力人、限制民事行為能力人致害時，才可適用所謂衡平責任。

我國實際生活情況比之其他國家更加豐富多彩，在公平責任的適用范圍上，不能僅限于監護人責任情形，但也不能如《民法通則》之前那樣不做任何限制，隨意適用。從立法目的看，修改《侵權責任法》第24條的理由，系因為“實踐中，該規定因裁判標準不明導致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進一步明確該規則的適用范圍，統一裁判尺度，《民法典》草案將《侵權責任法》規定中的‘根據實際情況’修改為‘依照法律的規定’。”所以，應當明確公平責任是為彌補過錯責任的遺漏而存在的，是解決人們之間具體糾紛的工具，過于寬泛的適用范圍，會沖擊法律體系，也使得人們無所適從；作為一項裁判規則目的是要明辨是非，維護社會整體利益，而不是為了個案的“息事寧人”。

三、公平責任的適用空間

(一)第1186條的適用限制

因為實踐中公平責任適用存在諸多問題，長期以來我國理論和實踐上都存在刪除公平責任的聲音，《民法典》制定過程中，這種主張也一直存在，最終立法選擇了對條文的修改而不是刪除，其中最主要的理由還是在于認識到過錯責任適用存在遺漏的情形。公平責任適用于“當事人雙方對造成的損害均無過錯，但是按照法律規定又不能適用無過錯責任的情況。”也就是說，公平責任的選擇最重要的不是邏輯上的完美，而在于其存在的合理性。在域外，理論界也認為“如果注意到過錯責任和嚴格責任并非截然對立，不僅無法用很有說服力的標準區分，而且二者之間還存在中間區域，那么彈性制度就進一步提供了開放空間。”公平責任作為彈性制度的典型，有助于避免不合理的“要么全輸、要么全贏”的解決糾紛的方案，所以，公平責任有其獨立存在的價值。

當然必須要明確的是，公平責任的適用并非常態，否則就如同前面分析的那樣會對人們的行為自由造成極大的限制，也會對過錯責任制度造成極大的沖擊。《民法典》制定過程中，從“二審稿”開始，在公平責任中即增加了“依照法律的規定”限制，將公平責任的適用僅限于有法律規定的情形。這一修改使得本條不再是一個完全條款，而變成一個引致條款，其適用也須依附于各具體的法律規定。在實踐中，法官無法僅依據本條即可裁決案件。

在客體語境下，公平責任的適用范圍是否包括人身權受到侵害的領域？之所以提出這個問題，是因為王利明教授認為，公平責任“主要適用于侵犯財產權案件”。其實，在立法層面，公平責任在客體范圍上并未顯示出側重人身領域還是財產領域。實際生活中反而因侵害行為導致的人身損害適用公平責任的案件更多見。當然，因人身權益受到侵害能夠適用公平責任的是損害賠償責任形式，而不包括如恢復名譽、賠禮道歉等非財產責任形式。值得討論的問題是公平責任在精神損害領域是否有適用的余地？根據馮·巴爾教授的介紹，德國司法實踐中“將對痛苦和疼痛的賠償請求納入民法典第829條的范圍，也已經成為法院的標準實踐。”但是，精神損害賠償并不僅僅因為有精神痛苦即可賦予受害人請求權，其制度價值還包括對行為違法性的否定，對行為人主觀心理的責難等。而公平責任適用范圍內的行為不具有違法性，行為人在主觀上也不具有可受責難的心理。公平責任中的“分擔損失”，應僅指經濟損失，管見以為公平責任中的“分擔損失”不應包括精神損害。

(二)公平責任適用的歸責領域

就歸責責任類型而言，《民法典》“侵權責任編”中規定的歸責類型應該僅有兩種共三類，即過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。公平責任并非獨立的歸責原則，也無法歸入其中任何一類：

1.無過錯責任內容是不考慮行為人有無過錯，可能有，也可能無，所以，其承擔責任至少在責任歸屬問題上與過錯無關；而公平責任雖然也適用于“法律規定”情形，但其法律規定與無過錯責任中的“法律規定”場合不存在交叉，更不存在重合情形，在責任承擔問題上不會出現競合情形。一個行為不可能出現既構成無過錯責任，又符合公平責任的構成要件。因為，在法律有具體規定的情況下，適用無過錯責任的后果，行為人可能需承擔損失的全部責任，而公平責任的法律后果雖然具體表述有所不同，但皆屬于分擔損失，行為人僅承擔部分責任，不存在全部責任歸屬于行為人的情形。

對無過錯責任，受害人有過錯的情況下也可以適用，只不過會減輕、甚至免除行為人的責任而已；但公平責任的適用以受害人“沒有過錯”為要件，一旦證明受害人有過錯，即不再適用公平責任，遑論行為人是否分擔損失了。

2.在推定過錯領域內，雖然也系“根據法律規定”承擔責任類型，但畢竟在本質上仍系“有過錯有責任，無過錯即無責任”規則范圍內的情形，一旦責任人能夠舉證自己沒有過錯，其后果是不承擔責任，此與公平責任的后果恰恰相反。對此需注意的是《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第155條規定：因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。這種解釋顯然混淆了過錯責任與公平責任的內涵。實際上此類情形的損害屬于過錯推定責任范疇，而非公平責任所轄領域。王利明教授在1992年時就明確提出：公平責任中的“沒有過錯”包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。

3.在過錯責任范圍內，公平責任同樣沒有適用余地，因為從規則角度分析，過錯責任是“無過錯、無責任”，而公平責任則是“無過錯，有責任”，所以，如前所述，在某種意義上說，與過錯責任對應的不是無過錯責任，而是公平責任。過錯責任與公平責任無交叉、重復情形。否則，正如郭明瑞教授所言：在醫療損害責任中，按照《侵權責任法》第54條規定，適用過錯責任，而如果公平責任也可適用的話，醫療機構或者醫務人員無過錯，患者通常也無過錯，此種情況都將由醫療機構分擔損失，那將使醫療機構墜入萬劫不復境地。也正因如此，必須強調公平責任是過錯責任的例外情形，是在確定存在因果關系的前提下，讓受害人獨自承受巨大損失結果有違公平原則時才可能適用的責任制度。

(三)公平責任的法律規定范圍

對于具體規定中哪些條文屬于第1186條規定的“法律的規定”，理論界觀點并不統一：郭明瑞教授認為《侵權責任法》第31、32、33、87條是(對應《民法典》的條文是第182條、第1188條、第1190條和1254條)，并指出體育比賽中的傷害如果不能認定組織者有過錯時，應該認定當事人雙方屬于均無過錯，適用公平責任而分擔損失的情形。程嘯教授認為公平責任包括《侵權責任法》的下列情形：(1)第23條(對應《民法典》第183條)見義勇為情形下的受益人對被侵權人的補償；(2)第31條(對應《民法典》第182條)自然原因引起的緊急避險對受害人的補償；(3)第33條(對應《民法典》第1190條)暫時喪失意識的人致人損害對他人的補償；(4)第87條(對應《民法典》第1254條)高空拋物致人損害時的補償。除此之外，作為對《民法通則》第132條的適用解釋，當事人對造成損害均無過錯，但一方是為對方利益或共同利益而進行活動時造成的損害(《民通意見》第157條)，自然也被認為屬于公平責任的適用范疇。上述規定確實都采用了“適當補償”的手段來分擔受害人的損失，但是，所列條文中除因自然原因引起的緊急避險由受益人對受害人的補償、監護人盡了監護職責時的減輕責任、完全行為能力人非因自己過錯導致暫時喪失意識時對他人造成的損害補償外，其他情形并非公平責任。

1.《民法典》第182條有關緊急避險造成他人損害時，僅在危險是由自然原因引起的情況下的“適當補償”才屬于公平責任。而且即便是由自然原因引起的危險，如其采取措施不當、超過必要限度造成不應有的損害時，緊急避險人在法律上被認為是有過錯的，其承擔的適當責任屬于過錯責任范疇，而非公平責任。

2.《民法典》第183條有關“見義勇為”情形下，受益人的補償，實際上屬于無因管理制度內容，對受害人的損失，應通過無因管理制度來解決，不存在法律漏洞，也無須再借助公平責任救濟。

3.對《民法典》第1254條的規定值得討論的是第一款第三句：“經調查難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。”多數學者認為屬于公平責任適用的具體規定，但是仔細分析便知，這種理解是錯誤的。本條規定的是由“可能加害的建筑物使用人予以補償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186條中的“行為人”相對應，因為承擔補償責任的人對于受害人并未實施侵害行為。如果說本條是推定建筑物使用人為行為人，那么，首先需要法律明確規定適用推定規則；其次，該建筑物的特定使用人自高層建筑物往下拋擲物品的行為無疑是有過錯的，如此，是不符合第1186條公平責任的構成要件的。因為依據該條規定，其適用的構成要件是受害人和行為人都沒有過錯。因此，該條也不屬于公平責任范疇。

4.體育比賽中的傷害，通常可以適用《民法典》第1176條自甘冒險規則，行為人無需對受害人承擔責任，行為人對受害人承擔責任須“對損害的發生有故意或者重大過失”，顯然與公平責任制度不符。更何況《民法典》實施后，根據第1186條的規定，公平責任的適用須“依照法律的規定”進行。因此，在現行法律規定情況下，即便雙方當事人均無過錯，體育比賽造成的損害也無公平責任適用余地。

5.至于《民通意見》第157條規定的情況，其并非因“依照法律規定”確立了一種獨立的公平責任適用類型，而是對《民法通則》第132條適用時認定標準的解釋。即便如此，在實踐中有關“為對方利益或者共同利益”的理解也常常出現爭議，導致法律適用中對公平責任理解的混亂。比如，為對方無償修車過程中出現交通事故，肇事司機逃逸，屬于為對方利益進行活動過程中受到的傷害；而顧客到飯店就餐時受到其他人的傷害雖可適用公平責任，但其行為就難言是為對方利益進行活動。在加工承攬關系中，承攬人在工作中受到的傷害，也不應像有的判決那樣簡單認定定作人是受益人，其應分擔相關損失：“郭敬臣系為定作人宋軍親的共同利益進行運土作業的過程中死亡，……被告宋軍親作為相關受益人”，應分擔損失。這種情況應該按照《民法典》第1193條有關承攬人責任的規定處理，如果不存在選任、指示等方面過失，定作人不應承擔任何責任。

其實，“為對方利益”情形，最典型的是最高人民法院2003年發布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定的義務幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人予以的“適當補償”，在性質上屬于公平責任。但《侵權責任法》對此未做規定，《民法典》對義務幫工問題也只字未提，所以，今后這類問題無法適用公平責任處理。

當然，在這里必須說明的是，因為“依照法律的規定”限制，在實際生活中出現的某些法律沒有規定的特別案例，本文認為可以發揮《民法典》第6條公平原則的作用解決。如2007年5月9日鄭州市中級人民法院官網發布的發生在河北省陽原縣因搭乘拉棺材的拖拉機引發的生命權侵權案件中，因駕駛員是做好事，不具有主觀過錯；鉆進棺材的人無過錯，而受害人也無過錯，但卻因意外造成受害人死亡的后果。該案即屬于需通過公平原則協調當事人之間關系的特殊案件。當然該類案件無法將第1186條作為裁判依據，而應該根據《民法典》第6條公平原則，“合理確定各方的權利和義務”。

四、第1186條的公平責任的準確解讀

根據《民法典》第1186條的規定：受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。從形式上看在條文結構上，本條包含構成要件和法律效果兩部分。

(一)對“受害人”和“行為人”的理解

1.這里的“受害人”是指受行為人的侵害而遭受損害的人。此“受害人”與本編常出現的“被侵權人”在概念使用時并不相同，一般而言，在確定需承擔侵權責任這一法律責任時，使用“被侵權人”，標明其合法權利受到侵害，對方應當承擔侵權責任，如第1173條、1181-1183條等；而如果侵權責任還未確定，或其法律效果未使用“侵權責任”表述時，則使用“受害人”，如第183條、第1190條，以及本條等。

2.對本條“行為人”的理解，涉及是指直接實施侵害行為的人本人，還是指應當分擔損失的人的問題。按照張新寶教授對第1165條的解讀，“行為人”與“侵權人”雖然在侵權責任編中同時并用，但二者含義和適用范圍不同。“侵權人是指依法應當承擔侵權責任的人，他可能是行為人，也可能不是行為人。”行為人是自己直接實施了侵權行為的人。依此解釋，立法中使用“侵權人”和“被侵權人”是以構成侵權責任為前提的。本條中的“行為人”可能并非最終承擔責任的人，即便其最終承擔后果立法上也回避使用“侵權責任”表述，而用了損失的“分擔”，所以，本條不宜理解為“侵權人”。與此相應，本條后句的“雙方”并非“受害人和行為人”本人，而應理解為“受害人一方”和“行為人一方”。在出現受害人死亡情況下，根據《民法典》第1181條規定，由受害人的近親屬作為“受害人一方”可以請求行為人分擔損失；而“行為人”如果無責任能力或者死亡，其監護人或繼承人按照監護責任或繼承規則對受害人一方的損失予以分擔。

(二)受害人和行為人“都沒有過錯”

本條的構成要件之一是“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯”，這就意味著，過錯的確定對本條的適用至關重要。過錯，在侵權法中是指當事人對于造成的損害主觀上應受責難的心理狀態，包括故意和過失。“沒有過錯”自然系指當事人無此應受責難的心理狀態。但因無過錯而需擔責的情形，在無過錯責任領域也適用，所以，需要厘清二者各自范圍。就行為人的“過錯”而言，在無過錯責任和公平責任中其內涵應該是一致的，只是如前所述二者在適用上并無重復或交叉。(1)就責任構成而言，行為人無過錯是公平責任適用的基本要件；(2)不僅如此，在公平責任中，受害人的無過錯也是責任的構成要件，如果其有過錯，就排除公平責任的適用；(3)在侵權法的責任構成制度中，通常僅行為人(侵權人)的主觀心理狀態被作為立法考慮的因素，受害人的過錯僅在責任抗辯事由中被規定，比如，對于受害人故意和過失而免除或減輕行為人責任的情形規定在本編“一般規定”章。而公平責任的適用條件除行為人無過錯外，還要求受害人無過錯。對于受害人過錯不是從責任抗辯角度考量，而是責任構成的要件，其價值在于：一旦認定受害人有過錯，就排除了公平責任的適用。

當然，對于受害人過錯的認定在實踐中并非易事，過錯在理論上按程度分為故意、過失，在過失類型中其實還有重大過失、一般過失、輕微過失之分。我國公平責任的適用是否也如《奧地利民法典》第1038條那樣，受害人“即使是輕微過失，其也無權從加害人處得到賠償”？是否按照“如果要講公平，他的雙手就必須是干凈的”來處理相關案例？個人以為基于公平責任的特別功能考慮，應該將輕微過失排除在過錯之外。

在《民法典》之前的判例中，有專門針對因受害人有過錯而排除《侵權責任法》第24條適用的案例，如： (2015)烏民終字第731號和(2016)內民申743號關于“馮玉葉與喬德元生命權、健康權、身體權糾紛案”中，再審的內蒙古自治區高級人民法院認為受害人明知自己患高血壓仍然飲酒屬于受害人有過錯，不符合《侵權責任法》第24條和《民法通則》第132條規定的“雙方都沒有過錯”要求。今后因《民法典》第1186條的“依照法律的規定”的限制，這類案件將不會再糾結是否適用公平責任了。

(三)對“分擔損失”的理解

就法律效果而言，《民法典》第1186條并未改變《侵權責任法》第24條規定的“由雙方分擔損失”的規定。而理論界對“分擔損失”原有的不同理解也依然存在。實際上，《民法通則》第132條使用的是“分擔民事責任”，之所以修改為“分擔損失”，并非因為什么“高大上”的理由。“權威解釋”認為使用“分擔損失”主要基于兩方面考慮：“從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發生都沒有過錯，那么行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失。從實踐層面看，讓無過錯的人承擔責任，他們比較難于接受”。顯然該解讀無法讓人信服，也“難于接受”。其沒有言明為什么要使無過錯的行為人必須“分擔損失”，也沒有令人信服的證據表明采用“分擔損失”，行為人就“容易接受”。《民法典》之前的司法實踐中，也常有將《侵權責任法》第24條作為法律責任之外分擔損失的解釋的案例，如在胡宏蘭等上訴陳海云提供勞務受害責任糾紛案中，北京市第一中級人民法院就認為：“陳海云對吳道中因突發疾病住院治療以及死亡的損害后果發生均無過錯，且法律亦未規定個人之間存在勞務關系的情況下，提供勞務一方受害時，接受勞務一方應承擔無過錯責任，故陳海云對吳道中的損害后果不應承擔侵權責任。”就《侵權責任法》第24條而言，該法院認為：該條是關于公平分擔損失的規定，是立法根據實際情況作出的特殊規定，與侵權責任的歸責原則不同，既然受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯，則行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失，故該條規定的是“分擔損失”而非“分擔民事責任”。這種解釋并無實際意義。事實上，公平僅是“分擔損失”的原因，一旦因為“公平”而被裁決負有賠償義務，即行為人被裁決“分擔損失”，該分擔行為即具有與裁決承擔侵權責任沒有絲毫差異的強制執行力，在社會一般人看來也同樣是承擔侵權責任，而不是對受害人的同情撫慰。所以，試圖通過對《民法通則》第132條的“分擔民事責任”修改為“分擔損失”來區別法律責任與道德責任是沒有實際意義的。“分擔損失”作為公平責任的核心內容，對其性質的判斷仍是侵權責任，只不過因為公平責任是在不適用過錯責任、又不能適用無過錯責任的情況下，從結果上看認為使受害人獨自承受損害后果違背公平原則時才被適用，本質上屬于對法律漏洞的彌補而已。

“分擔損失”的適用，需要注意的是既然是“分擔”，就不是由行為人對受害人損失的全面賠償，也不是不予賠償；分擔損失，不是在行為人和受害人之間平均分配損害后果，各打五十大板。具體數額，根據“實際情況”而定，除行為的手段、損失大小、影響程度外，無論域外法還是國內法，雙方當事人的經濟狀況是要考慮的最重要的“實際情況”，以便對受害人的損失合理分擔。在有些案件中，行為人可能分擔多些，有些案件可能分擔少些，如果綜合雙方實際情況認為平均分擔才公平合理，也無妨判決平均承擔損失。

五、不死的“根據實際情況”

如何看待被第1186條中刪除的“根據實際情況”？作為公平責任的構成要件，“根據實際情況”在《侵權責任法》第24條中發揮著重要作用，但此并非其首創，在《民法通則》第132條中就有此規定。《民法典》制定過程中，從“二審稿”開始就將該內容刪除了，取而代之的是“依照法律的規定”，又因為前面提到的本條的修改理由主要是實踐中被濫用，所以，這種變化很容易被認為是“根據實際情況”導致了實踐中公平責任被濫用，刪除該內容即可避免被濫用現象。實際上公平責任制度被濫用的根本原因是本條為完全條款，有構成要件，也有法律效果，其無需借助其他具體規定即可適用，再加上“根據實際情況”的規定與“公平”這一模糊概念相呼應，導致在具體案件的審理中，法官認為自己有很大的自由裁量權，實踐中很多法官愿意從“息事寧人”角度考慮，裁決行為人承擔一定的責任。

將“根據實際情況”作為“罪魁禍首”是對它的冤枉，因為，從“根據實際情況”的含義來看，王澤鑒教授認為：“主要是指財產狀況而言”，“財產之有無、多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資歷的一方當事人承擔社會安全制度的任務。”這種理解在實踐中基本是正確的，當然，從文義解釋和實際情況看，公平責任的適用不僅指雙方當下的“財產狀況”，它應當是綜合整個案件情況，包括雙方當事人的經濟狀況、生活水平、損害后果對受害人的影響程度等，甚至不能忽視的行為人的行為目的以及是否有保險等情況，即要考慮雙方整體的“財產狀況”。對此，《荷蘭民法典》第6:109條規定得相對明確，在公平責任適用時法官要考慮“包括責任性質、雙方之間的法律關系和他們的經濟上的能力”。在德國，對其《民法典》第829條公平性的判斷至關重要的是當事人之間的對比關系，“特別是指當事人的經濟狀況和必要的需求。”除此之外，“還應考慮到整個案情，特別是導致損害賠償的行為的特殊性。”所以，公平責任并不具有普遍適用性，公平價值的實現也需體現在個案中，對損害結果“根據實際情況”確定分擔損失的比例是一個無奈的最佳選擇。

畢竟“公平責任”屬于權利救濟的例外條款，是考慮到使受害人獨自承受損害后果有失公允的情況下才適用的條款，因此“根據實際情況”還應包括受害人的損失是否能有其他救濟途徑，就此而言，如果受害人有保險的存在，對本條的適用就會產生影響。比如在交通事故責任中，如果根據強制保險合同，受害人的損失已經獲得賠償，自然就不具備公平責任適用的條件。因為公平責任在性質上畢竟與一般侵權責任所包含的對行為人行為的責難即懲罰不同，分擔損失的行為人在行為上并不具有法律上的可責難性，其適用更以損失全部由受害人承受有失公平為前提。當然如果該強制保險不足以彌補受害人損失，受害人自己承受剩余損失仍然有失公平，自然還可以適用公平責任使機動車一方分擔損失，在魏繼棚與陳斌財產損害賠償糾紛上訴案中法院就做了如是認定。當然，如果受害人與保險公司訂立了人身保險合同，在損害發生后，受害人獲得了保險足額賠付的，也應該排除公平責任的適用。

除保險外，如果受害人可以通過適用其他法律規范獲得救濟，本條也失去了適用的余地。比如，《民法典》“見義勇為”條款(第183條)規定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”很多學者認為該條系公平責任的適用，是因為其看似符合公平責任所規定的諸項條件，而且其中也有“適當補償”法律效果。其實二者有本質不同：首先，公平責任所要規制的是受害人與行為人之間的利益平衡問題，其適用前提是無責任人對受害人的損失予以救濟，并且該條要求的是“受害人和行為人”對損害的發生沒有過錯，并由“行為人”分擔受害人的損失。而第183條中受害人的損失是有明確的責任人(侵權人)的，而且，“適當補償”的主體不是“行為人”而是“受益人”；其次，第183條規定完全符合無因管理的構成要件，見義勇為者的損失，可以根據《民法典》第121條予以救濟，其損害賠償請求權屬于無因管理之債性質，而與公平責任無關。另一方面，見義勇為者如果已經根據第121條獲得必要費用的補償，公平責任所針對的例外性補償就沒有適用余地了。當然，這里存在的問題是，如何與第121條規定協調，無因管理之債償還范圍為“必要費用”，對超出必要費用的損失，受益人并無償還的法定義務。在見義勇為情形，雖然第183條使用“他人”，但該條本質上是對社會公共利益的維護，對于見義勇為者的救助不是具體“受益人”的義務，而是整個社會的責任，所以，目前全國各地都有專門對見義勇為人員的“獎勵和保護條例”，并有在政府倡導下設立的“見義勇為基金”即擔負此項任務。就此而言，第183條規定的受益人“適當補償”更準確的歸位是道德范圍上的要求，與所謂公平責任志趣有別。

六、結論

《民法典》對公平責任的修改使得第1186條不能為獨立的請求權基礎和裁判依據，在是否適用公平責任方面剝奪了法院的自由裁量權，無疑會遏制法律被濫用的情形。公平責任在性質上不是與過錯責任、無過錯責任并列的歸責原則，而是過錯責任的例外規則。修改后的公平責任在構成要件中，仍然需具備當事人無過錯，行為與損害之間有因果關系，根據雙方經濟狀況等要素，其法律后果也仍然是在雙方之間分擔損失。

就法律體系而言，我國對公平責任的規定，在《民法典》中將是三層次規范：第一層級是“總則”中確立的公平原則，只是由于該層級的公平原則并不具備裁判規范的應有要素，在有具體規范的情況下，也因受到“不得向一般條款逃避”的約束，所以，通常不能被單獨作為裁判依據；第二層級是在“侵權責任編”的一般規定中確立公平責任一般條款；第三層級是在“侵權責任編”的具體規范中分別規定各種公平責任類型。第二層級規定的公平責任在司法實踐中雖不能單獨適用，但可與其他條款結合適用，而第三層級的公平責任規范僅能在所限定的類型中適用。《民法典》第1186條屬于第二層級的公平責任規范。

① 例如“鄭州勸煙案”，參見河南省鄭州市金水區人民法院(2017年)豫0105民初14525號《民事判決書》，該案最終經上訴后被二審法院以適用法律錯誤而撤銷。再比如，影響深遠的“彭宇案”，參見江蘇省南京市鼓樓區人民法院(2007)鼓民初字第212號《民事判決書》，該案雖是《侵權責任法》生效適用之前的案件，但判決理由系根據公平責任做出。

③ 徐愛國：《重新解釋侵權行為法的公平責任原則》，《政治與法律》2003年第6期。

④ 張新寶：《侵權責任法》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第24頁；郭明瑞：《公平責任的性質及適用》，《甘肅社會科學》2012年第5期；程嘯：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2011年，第152頁。

⑤ 梁慧星：《中國侵權責任法解說》，《北方法學》2011年第1期。

⑥ 楊立新：《侵權法論》，北京：人民法院出版社，2004年，第118頁。

⑩ 參見《中華人民共和國商標法實施條例》第19條。