論死刑適用的階層性方法

李山河

死刑適用應采用階層性方法，即死刑適用要經過死刑類型符合性、應判死刑性與必執死刑性三個階層的判斷：死刑類型符合性是不法有責之罪行是否極其嚴重的判斷，是死刑適用的基礎性條件；應判死刑性是在死刑類型符合性基礎上是否應當判處死刑的考察；而必執死刑性則是在具備應判死刑性條件下是否必須立即執行死刑的判斷，后兩個階層的判斷因素都是人身危險性。死刑適用的三個階層層層遞進、修正過濾，能夠避免傳統死刑適用方法層次不分、問題混同或者糾纏、評價重復或者缺失、死刑規范意蘊與政策精神不能充分體現、死刑適用范圍不當擴大的弊端，從而能夠保證死刑適用的科學性。

作為處罰犯罪人最極端的方法，死刑在刑罰體系中的最終命運必然是它自身。盡管死刑自身向死的路途是曲折的，但其廢止的大勢是顯明的。事實上，我們已跋涉在死刑限制乃至廢止的路途中。［1］我們已經有了較為充足的嚴格適用死刑的規范、制度與政策資源。但是，由于死刑適用方法的不科學以及適用思路的不清晰，現有死刑規范、制度與政策之限制死刑適用的潛力遠未充分釋放出來。為此，立足于對死刑理念、規范、制度與政策的系統理解與深刻把握，從方法論與規范論的視角，主要圍繞對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第48條第1款死刑規范的體系性闡釋，本文提出死刑適用的階層性思路與方法。

一、死刑適用階層性方法的建構思路

死刑適用階層性方法是從現有規范邏輯以及法律方法立場對死刑適用過程思維規律的提煉、總結和發現，是分層次進行死刑適用的一種思路。

（一）死刑適用的實質：死刑抽象類型的制度化展開

死刑存在一個抽象類型，死刑本身又是人類的一項制度化建構，死刑的適用過程，實際上是以死刑抽象類型為基礎與前提的死刑制度的具體運用與展開。

死刑的抽象類型，是死刑的本質性、本原性、整體性與觀念性形象。死刑是一種剝奪人命使人死亡的方法或者措施，這就是死刑的抽象性、觀念性形象。無論人類以及世界各國死刑制度如何發展，一提到死刑，人們就會想到“死亡”，想到生命的被剝奪。①死刑的這一抽象類型或觀念形象，是人類對于死刑的抽象性、本質性以本原性認識，是死刑生而有之的形象。無論各國有無死刑制度，但提到死刑，人們就會自然地理解其意義，明白其意味著什么。死刑的抽象類型，某種意義而言就是死刑的文化形象。

死刑的抽象類型形象與死刑制度密切聯系、互為支撐，但又相互區別。死刑的各項制度，是在死刑抽象、原始形象的基礎上發展起來的。死刑的抽象的“死亡”形象成為死刑制度內在的基因而深植于死刑制度，無論死刑制度將來如何發展，其都會始終圍繞剝奪人命、使人死亡的這一根本特質與抽象形象、文化形象而建構，死刑的抽象類型形象內在地包蘊著后續發展的一系列死刑制度的基因，能夠恒久含蘊現有的以及將生的死刑制度。另一方面，死刑制度又從各個層面和立場體現、鞏固、更新和豐富著死刑的抽象、本質形象。死刑的抽象觀念形象之內涵不斷地通過死刑制度而生發、充實，以至于到一定階段很難將兩者區分開來。

死刑抽象類型是死刑制度的本原與本質，死刑制度是死刑抽象類型的外化和依托。死刑抽象類型與死刑制度的關系表明，死刑適用的過程，就是一個死刑抽象類型通過死刑制度而不斷顯示其形而上存在的過程，是死刑的抽象觀念形象通過具體死刑制度而不斷展開的過程。刑法典第48條第1款實際上就表達和體現了死刑的適用是死刑抽象類型的制度化展開這一論斷：法典第48條第1款中“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”中的“死刑”，主要是就“死刑”的抽象類型形象、觀念形象而言的。刑法第48條第1款的其余內容則是死刑司法程序制度與執行制度的展開。死刑的抽象形象，最終需要在死刑程序與執行等制度中運轉、豐富與實現自身。

（二）死刑適用的方法論：刑事一體化的運用

刑事一體化觀點主張刑法應當與相關刑事法學科知識相結合從而合理應對犯罪現象［2］；強調改革量刑制度，建立刑事裁判與刑事執行的互動機制［3］。死刑適用涉及諸多死刑制度，這些死刑制度又涉及諸多刑事學科。死刑適用過程實際上是刑法、刑事訴訟法、刑事執行法的一體實施過程，因而，對死刑適用的理解必須具有刑事一體化思維而不能是單一刑法實體法思維。即是說，死刑抽象類型形象通過死刑制度而有層次展開的過程，必然涉及法的立場與視角轉換，而只有明了這些轉換才能對相關死刑規范作出正確解讀。

例如，罪行極其嚴重是死刑適用的刑法實體法的標準，其在死刑適用中起著重要作用，但刑事一體化方法告訴我們，不能僅僅將眼光盯在刑法實體法上。如果僅僅將眼睛盯在“罪行極其嚴重”上，就可能將罪行極其嚴重作為死刑適用的唯一要素；就會竭力將一切相關的東西都往“罪行極其嚴重”的框框中裝，如有觀點認為罪行極其嚴重是客觀危害、主觀惡性和人身危險性的結合或統一［4］［5］(P79)，這種觀點將人身危險性也添加進了罪行的考察中去，從而膨脹了罪行的范疇。

又如死緩制度，該制度實際上是在死刑審判階段就死刑執行事項作出的裁決，是暫緩執行死刑從而達到最終的免除死刑的執行，將死刑刑罰通過暫緩執行而由生命刑改變為自由刑。死緩這一實際上能夠改變死刑性質的制度，由于其實際的功用，通說的觀點往往將其作為是一種刑種看待。［6］(P236)［7］(P528)這種思維，是執著于刑事實體法的立場，而不能根據死緩制度的實質而轉換到刑事執行法的立場。這種不能及時轉換法的立場的做法限制了對于死緩制度的理解，也就不能考察出“不是必須立即執行”或者“必須立即執行”之獨立的層次與階層意義，這必然會影響到死刑的正確適用。

（三）死刑適用的體系性方法：階層性方法

上述死刑適用過程之抽象類型形象的展開以及刑事一體化的體現這兩個特性決定了，死刑適用過程應具有階層性思維、運用階層性方法、建立階層性體系、形成階層性理論。筆者認為，死刑適用過程分三個層次或階層展開，即：死刑類型符合性、應判死刑性和必執死刑性。任何案件的死刑適用都要依次經過這三個階層，三個階層不能缺失任何一個，階層順序也不能顛倒。

簡言之，第一階層是死刑抽象類型符合性判斷。“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”是死刑的適用標準，也是死刑類型符合性的規范表達，即死刑類型符合性就是死刑抽象類型與罪行極其嚴重相適應匹配。第二層次是應判死刑性判斷，即是否應當判處死刑的判斷。在具備第一階層的基礎上，還要進行是否應當判處死刑的判斷。比如，按照刑法第49條的規定，具備相關條件的未成年人、孕婦、老年人不適用死刑。這些情況中的犯罪人盡管已經達到了罪行極其嚴重的程度，刑法相關罪名也規定有死刑，但依法不能判處死刑。第三層次是必執死刑性判斷。經過前兩個層次的篩選，就是應當判處死刑的，一般而言，應當判處死刑的就要實際判處死刑，判處了死刑的裁判就應當被執行，被執行的結局就是犯罪人生命的被剝奪。但對于應當判處死刑的，在實際要判處死刑之際，還有一個新的層次的考量以決定實際判處的死刑的執行情況，這就是死緩制度。②

死刑適用階層性方法的實質是將死刑適用問題進行分層次分階層處理，而不是企圖畢其功于一役。傳統的理論與方法由于沒有清楚認識到死刑抽象類型的存在，將死刑抽象類型意義與具體死刑制度混雜在一起，將死刑適用不同層次和階段的不同任務和功能堆砌擠壓在一起。這就產生了很大問題。正如有學者所指出的那樣，在死刑案件中，辦案法官理論上要將案中所有情節先后考察三次，看是否分別滿足“罪行極其嚴重”“不是必須立即執行”與死緩限制減刑的適用標準。這種不分重點、重復的綜合考慮使得各類情節因素相互混雜，難以對具體案件中如何適用死刑起到指導的效果。［8］這樣的方法論導致時至今日理論上都沒有對刑法第48條第1款的邏輯解釋清楚，反而是在這一基本死刑規范解釋上謬見百出。

死刑適用階層性方法也鮮明體現了刑法乃行為刑法與行為人刑法的統一之刑法教義學理論。死刑類型符合性判斷是行為刑法的闡釋，該階層將目光聚焦于行為，實際上是對罪行極其嚴重行為的框定、甄別，從而使死刑特性能夠與極其嚴重的犯罪行為對應起來。應判死刑性與必執死刑性是行為人刑法的闡釋，這兩個階層的判斷基本上與行為人對應起來，主要是對行為人人身危險性因素的判斷，解決的問題主要是行為人人身危險性因素對于死刑的影響。正如儲槐植教授所言，“罪行極其嚴重”為死刑適用的一般化標準，即不能因人而異，其屬行為刑法；死刑立即執行與死緩的區分主要取決于“犯罪分子”的不同情況，即需因人而異，其屬行為人刑法。［9］

死刑適用階層性方法也符合量刑原則的要求。責任原則和個別化原則是量刑的基本原則［10］(P173)，責任原則是指對行為人之行為的譴責與非難并以之作為刑罰適用的限制標準［11］(P416)，個別化原則是指刑罰的適用要充分考慮犯罪人人身危險性（即再犯可能性）并據此適用輕重不同的刑罰［12］(P183)。量刑的基本原則也有表述為是報應原則與預防原則的，即量刑要以已然之罪的社會危害性為基礎，同時考慮未然之罪的可能性。［13］(P621)上述關于量刑原則的觀點都強調主客觀的罪責是量刑的基礎和底限，而人身危險性是量刑的修正與補充。死刑的適用實際上就是死刑的量刑活動，而死刑適用的階層性方法中，第一階層死刑類型符合性劃定了罪責或者已然罪行的底限，即極其嚴重之不法有責罪行是死刑量刑的基礎和不可逾越的底限；而人身危險性因素則在隨后的第二階層應判死刑性與第三階層必執死刑性中加以考量，以對死刑適用起到修正作用。三個階層遞進考量死刑的適用，就使死刑適用的階層性方法能夠完全符合并充分體現量刑原則的要求。

死刑適用階層性方面表明，死刑適用過程是一個逐層收束而不是逐層放大死刑適用范圍的過程。刑事案件如果通過了第一階層死刑類型符合性的判斷與要求，即表明其死刑適用率值已經達到最大，此后的兩個階層只是來進一步說明是否要保持這個率值，也即意味著其后的階層判斷因素只能保持、降低或者排除這個率值，而絕不能抬高這個率值，其根本原因在于現代刑法是以行為刑法為基底而非以行為人刑法為基底。也即，第一階層死刑類型符合性提供了死刑適用的報應基礎，為死刑劃定了圈子，第二階層應判死刑性與第三階層必執死刑性是死刑適用的功利性考量，都不能超出第一階層劃定的圈子，或者說，都不能再撐大第一階層劃定的圈子。

二、死刑適用階層性方法的構成

上文在論述相關問題時已經兼述了死刑適用階層性方法的三個階層之大致輪廓，那么，死刑適用三階層方法的具體內容要素、判斷方法是什么？現分述如下。

（一）死刑類型符合性的要素與判斷

死刑類型符合性的判斷，就是將死刑的抽象類型形象與罪行極其嚴重相匹配連接的判斷，即對于“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的判斷，這是死刑適用的一般框架、規格、常例。一般而言，死刑必然意味著罪行極其嚴重，罪行極其嚴重則意味著對應上了死刑。這是死刑制度的一個絕對的原則。這里的“死刑”就是死刑乃剝奪人命之方法措施的死刑的抽象類型形象，即這里的“死刑”就是死刑，不必考量死刑其他的制度意義，如不必考慮死刑的判處和執行問題，不必考慮是否包含著死刑立即執行與死緩。因此，一些認為此處死刑包括死刑立即執行與死緩的觀點［8］，就具體死刑制度立場而言無疑是有道理的，但就死刑適用的方法論而言，是將死刑與死刑執行這兩個不同的概念相等同，忽略了法的立場轉換，顛倒了死刑適用的層次。這里的“罪行”也只是罪行的本來含義，即犯罪行為是客觀危害和主觀惡性的統一體，不包含人身危險性因素。因而只需通過對客觀危害與主觀惡性的綜合考量而得出是否罪行極其嚴重的判斷，而不必考量自首、立功等犯罪行為之外的情節問題，不必考量人身危險性的問題，從而避免了罪行不夠人身危險性來湊的現象。道理正如有學者所認為的那樣，人身危險性在罪責刑結構中只應具有單向性功能，人身危險性不能增加刑罰量，不能使尚不夠犯罪標準的行為成為犯罪行為；只在其較小或者沒有的時候，起減小刑罰量或者否定犯罪成立的作用。［14］

死刑類型符合性判斷的上述邏輯要求，一方面維護了“死刑”“罪行”“極其嚴重”的本原形象與概念的本質內涵，與一般社會生活中公眾對這些詞語通常含義的理解相一致，為刑法的可預測性奠定了堅實的社會基礎。另一方面，也使死刑類型符合性判斷成為死刑制度的基因，使其能夠為后續死刑制度的生成以及后續階層的死刑適用奠立堅實的基礎，提供一個普適的根基與框架，形成一個包蘊深廣的意義空間。而且，死刑類型符合性判斷的上述規則，也維護了思維方法的純潔性、層次性。死刑類型符合性內在包蘊、全面兼顧了死刑實體制度、程序制度和執行制度的要求，為死刑制度筑起了第一道堅固的防線。

（二）應判死刑性的要素與判斷

應判死刑性就是應否判處死刑的判斷，也是一個獨立的、實質性判斷階層。罪行達到了極其嚴重的程度，具備了第一階層的死刑類型符合性，一般也就意味著具備了應判死刑性的基礎條件。但如果具有法定或者酌定的從輕減輕情節而不需要判處死刑的，就要阻卻死刑的適用，就不應當判處死刑，這種情況就表明不具備應判死刑性，不能判處死刑，死刑適用就要被終止。

應判死刑性表明罪行極其嚴重是首要但不是唯一決定死刑適用的因素。應判死刑性層次要進行多種因素的考量，這些需要考量的因素有法律明確規定的，也有法律沒有明確規定的。這些因素都是根據人類生活經驗、司法經驗、死刑政策、刑罰理念等需要加以考量的。首先，應判死刑性應當考慮直接阻卻死刑適用的法定因素，主要是刑法第49條規定的情況。其次，需要考量可以阻卻死刑適用的情節，主要是指刑法第67條自首的規定與刑法第68條立功的規定。有學者將影響死刑適用的法定量刑情節詳細劃分為阻卻死刑適用的法定量刑情節、弱化死刑適用的法定量刑情節、增強死刑適用的法定量刑情節，是很有見地的。［15］(P216-237)最后，相關酌定性情節也能阻卻死刑適用，如司法實踐中對于被害人有過錯、達成諒解的或者主動進行了賠償的等情況，也可能不被判處死刑，因此，酌定情節能夠影響、阻卻死刑的適用。［16］［17］

應判死刑性實際上是一個收縮性與排除性的判斷。即主要是判斷那些表明人身危險性降低的情節能否阻卻死刑的適用，如果能夠阻卻，就表明不具備應判死刑性；如果不能阻卻，就表明具備應判死刑性。應判死刑性本身排除性判斷的特征決定了，不應該將本不具備罪行極其嚴重性標準的再添加進相關因素而抬升至罪行極其嚴重的程度進而適用死刑。應判死刑性的判斷也是一個獨立的階段，有其實質性內容，不能將其與其他階層混同從而導致這一階層判斷的實質性缺失。

（三）必執死刑性的要素與判斷

必執死刑性即必須立即執行死刑性，是在通過第二階層應判死刑性判斷條件下對于是否必須立即執行死刑的考量與判斷。應當判處死刑，如果落實到裁判文書，就是死刑判決。按照刑事程序法的規定，生效的判決應當執行，死刑判決執行的結果自然是剝奪生命的死刑刑罰的執行從而使犯罪人失去生命。但刑法于此增添了是否“不是必須立即執行”的新的判斷階層從而設置了死緩制度。這一制度實際上是要求在應當判處死刑、應當執行死刑的基礎上對是否必須立即執行死刑問題作出考量。為此，應將應當執行死刑與必須（立即）執行死刑兩者區別開來。區別這些概念是要明白，應當判處死刑意味著一般應當執行死刑，但應當執行死刑不意味著必須執行死刑和必須立即執行死刑。因此，死刑立即執行實際上是“罪行極其嚴重+應當判處死刑+必須立即執行死刑”，而不是“罪行極其嚴重+應當判處死刑+應當執行死刑”。

必須立即執行的考量決定了應該主要考量人身危險性因素而不能再考量罪行因素。而在第二個層次考量的相關因素，在不能起到決定不判處死刑的作用時，還可以進入第三層次，作為第三層次的是否必須立即執行死刑的考量因素。實際上，在第二層次決定不判處死刑的相關因素，如自首、立功、賠償、諒解等因素，也主要是判斷人身危險性的因素或者說是行為人因素。因此，如果說第一層次的考量核心是罪行的話，第二層次和第三層次考量的核心實際上是人身危險性因素，人身危險性因素不但在相關條件下能夠決定不判處死刑，而且也能在相當程度上決定不立即執行死刑。

在第三層次考量人身危險性這一再犯可能性因素，是階層性的死刑適用方法、規范系統性解釋以及刑法理論體系化的當然結論。首先，階層性的死刑適用方法在第一層次對罪行作充分的考量，使得罪行作為一種質素已經進入了死刑適用的過程與體系。罪行在第一層次已經完成了其作為死刑適用決定性前提的作用，第二層次再用罪行輕重程度來排除死刑的適用已經是不可能和不必要的，是違反思維邏輯與法律方法的。由此，第二層次必然轉入對人身危險性的考量，通過人身危險性的考量來排除應當判處死刑的情況，從而能夠不適用死刑。在第二層次不能起到排除死刑適用的人身危險性因素以及在第二層次不曾涉及的其他人身危險性因素可以進入第三個階層，成為決定是否必須立即執行的因素。因此，階層性的死刑適用邏輯決定第三階層中人身危險性成為核心因素。其次，從規范論以及體系解釋出發，由于是否必須立即執行是刑罰裁量階段而非死刑執行階段對于執行因素的裁量，這本身即存在內在的矛盾：沒有經過執行階段的實際執行，很難判斷是否必須立即執行；要從實際執行中考察是否必須立即執行，那么被執行人的生命就會失去，從而在根本上失去了考察是否必須立即執行的前提。死緩制度本身是在內含著這一矛盾的情況下被設計來解決這一內在矛盾的。在立法沒有對必須立即執行考量因素作出明確解釋的情況下，可以通過規范體系的系統性解釋來探明什么是必須立即執行或者說什么是“不是必須立即執行”。有學者認為要從《刑法》第50條第1款關于死刑緩期執行期間執行死刑的規定中推導出“不是必須立即執行”的條件，如果應當被判處死刑的犯罪分子確實不存在再次實施情節惡劣的故意犯罪的危險，對他就“不是必須立即執行”死刑。［18］這一見解具有相當的合理性，而這一再犯可能性的考察，考察的正是人身危險性因素。最后，改造罪犯是刑事執行的重要任務，刑事執行“逐漸從主要根據過去的犯罪行為去懲罰犯罪，轉變為同時面向未來的預防犯罪而改造犯罪”［19］(P39)。刑事執行由此便主要通過教育改造而使服刑人人身危險性降低，從而達到預防犯罪的目的。由此，人身危險性因素成為刑事執行的主要考量因素，而不能在考量執行問題時仍將眼睛盯在罪行因素上，讓罪行因素成為必執死刑性的決定因素。③

三、死刑適用階層性方法的展開

作為一種死刑適用的方法，階層性死刑適用方法對于死刑適用的司法實踐具有指導作用，對于死緩這一重要制度也具有較強的解釋力。

（一）死刑適用階層性方法的實踐運用

實踐中審判機關實際上也是在不自覺地遵從死刑適用階層性方法的邏輯來進行死刑適用工作的，但其對死刑適用階層性方法的體現仍有不足。這里以最高人民法院發布的指導案例4號王志才故意殺人案④以及指導案例12號李飛故意殺人案⑤兩個死刑指導案例的裁判理由來進行說明。

可以看到，在兩個案件的裁判理由中，“論罪應當判處死刑”是應判死刑性的判斷，以此為界限，其前是死刑類型符合性的判決，即對“罪行極其嚴重”的申述，其后是對必執死刑性的判斷。從總體上觀察，兩個指導案例之死刑裁判理由明顯體現出死刑適用的三階層方法。

兩個指導案例的裁判理由明顯是將罪行極其嚴重作為與應判死刑性等值的因素，故此，兩個指導案例都沒有對應判死刑性理由的申述，或者說直接將罪行極其嚴重作為應判死刑性的理由；也沒有關于罪行極其嚴重的死刑類型符合性的闡釋。這表明，兩個指導案例都沒有將應判死刑性作為一個獨立的階層，而是與死刑類型符合性階層混在了一起，這導致兩個指導案例對于第一階層死刑類型符合性和第二階層應判死刑性的論證都是一筆帶過，而兩個指導案例所詳細論證的其實是第三個階層的必執死刑性。

然而，死刑類型符合性與應判死刑性這兩個階層的關系表明，雖然具有了死刑類型符合性一般便具備了應當判處死刑的基本條件和前提，但應判死刑性畢竟是一個獨立的階層，這種獨立性體現在要對能否阻卻死刑適用的因素進行裁判，比如，從本文論述的應判死刑性階層的要求出發，第一個案例就應當對所涉及的婚戀糾紛、坦白悔罪，積極賠償、平時表現較好、手段特別殘忍、被害人親屬不予諒解要求依法從嚴懲處等要素進行綜合判斷，看其能否阻卻死刑的適用，并在裁判理由中作出說明。第二個指導案例應當對民間矛盾、親屬對公安機關的配合、順從歸案、如實供述、認罪態度好、親屬代為賠償、雖系累犯但此前所犯盜竊罪的情節較輕等因素進行綜合考量，以判斷是否具備了應判死刑性，能否阻卻死刑的適用，如果不能，上述相關因素仍可以進入第三個階層并據此進行必執死刑性的判斷。因此，可以說，兩個指導案例的第二階層應判死刑性判斷是缺失的。這導致兩個指導案例都徑直進入了第三階層必執死刑性的判斷，而沒有能夠充分發揮第一階層，特別是第二階層過濾篩選死刑適用的作用。

如果進一步以階層性思路進行分析，實際上，第一個指導案例中手段特別殘忍是用來說明死刑類型符合性的；第一個指導案例中被害人親屬不予諒解要求依法從嚴懲處，以及第二個指導案例中的累犯情節，都是用來單獨說明應判死刑性的，如果第一階層死刑類型符合性以及第二個階層應判死刑性判斷成立，這些情節可以為第一、第二階層判斷所吸收，在第三個階層必執死刑性的判斷中就不應該再予以考量。經過這樣的過濾，實際上第三階層基本上應該考量相關從輕的因素。如此說來，上述兩個案例判處死緩限制減刑都是值得商榷的。因為相關決定死緩限制減刑的因素都應該已為第二階層所吸收，因而在第三階層中就不應再進行考慮，更不應該作為死緩限制減刑的決定性因素。

總之，兩個指導案例的裁判理由表明，避免死刑適用的階層判斷缺失以及階層判斷混亂是今后司法實踐中要特別注意的問題；審判機關應自覺運用階層性方法進行死刑的適用，重視各階層聯系的同時，應更重視其獨立性，加強各階層裁判理由的申述，自覺按照階層方法將各裁判因素進行分離，使其各歸其位、各展其能。

（二）死緩成為通例的階層性方法證成

有學者從刑事政策立場提出并論證了將死緩作為適用于罪行極其嚴重的犯罪分子的通例，而將實際執行死刑作為在具備某些法定條件時的特例。［20］有學者提出將死緩作為適用的主要方式，擴大死緩的適用“半徑”，考慮所有罪犯一律判處死緩。［21］(P379)有學者提出將死緩制度作為死刑立即執行的“緩沖層”和“過濾層”［22］，也有學者提出“在判處死刑時，應優先適用死刑緩期執行”［7］(P530)。上述學者都從應然角度主張死緩作為死刑適用的通例。筆者認為，在現行立法沒有改變的情況下，還應該從規范論與方法論角度對死緩作為通例進行論證。實際上，死刑適用階層性方法表明，無須修法，現行立法的規范邏輯實際上已經包含了將死緩作為必經程序與通例的精神。

首先，死刑適用中經過前兩個階層的判斷，實際上已經吸納了表明罪行極其嚴重以及人身危險性極其嚴重的因素，或者也可以說，全部不利于犯罪人的因素已經在前兩個階層吸納消化凈盡，否則，是不可能達到應判死刑性程度，進入不了第三階層必執死刑性考量的。到了第三層次，實際上剩下的都是對犯罪人有利的因素，大多數情況下，這些因素能夠說明其是屬于“不是必須立即執行”的情況，從而絕大部分死刑案件應該能夠適用死緩。可見，階層性死刑適用方法為死緩成為通例供給了堅實的方法論資源。

其次，目前之所以認為死緩是特例而不是通例，是邏輯與方法的混亂所致。從死刑適用階層性方法的立場觀察，問題出在將罪行極其嚴重的死刑類型符合性錯誤地直接等同于應判死刑性，將應判死刑性錯誤地直接等同于必執死刑性。實際上就把死刑適用的三個階層變為了一個階層，各種犯罪情節擠壓在一起，最終是將罪行極其嚴重等同于死刑立即執行，也就實際上取消了應判死刑性與必執死刑性的階層判斷。即是說，實際上現在的第三個階層必執死刑性的判斷是大大縮水的，我們對于“不是必須立即執行死刑”的因素是視而不見的。錯誤將三個階層簡單等同于一個階層，將“不是必須立即執行”的考察等同于證明“不是罪行極其嚴重”的考察；而必執死刑性本來就是在已經具備罪行極其嚴重前提下要進行的判斷，自然，每一個死刑案件都是罪行極其嚴重，自然也就達到了必執死刑性的標準，犯罪人當然也就難逃一死了。

再次，死刑適用的階層性方法將必執死刑性作為獨立的和最后的考察階層，其將表明罪行極其嚴重以及應判死刑性的因素排除在了必執死刑性考察因素之外，而必執死刑性的考察又是從反向考察是否“不是必須立即執行”⑥,這種思維方法的轉換，必然使死緩成為常態和通例。“不是必須立即執行”實際上已經為適用死緩提供了一個廣闊的空間，只是我們現在沒有意識到其空間之廣，也不善于在這個廣闊的空間閃轉騰挪。

最后，有充分的制度資源能夠保證死緩成為通例。例如現行刑法典對死緩制度也作了改革，增加了死緩限制減刑以及終身監禁。盡管從死刑適用階層性方法的立場來看，決定死緩限制減刑的因素能否為死刑類型符合性和應判死刑性所吸收而不至于進入必執死刑性的考察，還有待商榷。但死緩限制減刑無疑增加了死緩制度的豐富性。該制度表明，死緩之“不是必須立即執行”本身也能容納消化從重的情節，這些從重情節可能本屬于應判死刑性的考察因素，但即使其進入必執死刑性的考察階段，也沒有將可以適用死緩的抬升變為適用死刑立即執行，仍不能阻止死緩的適用。因此，死緩限制減刑等制度實際上已經表明死緩可以成為通例。

總之，死刑適用階層性方式表明，現有立法與制度資源已經足可支持將死緩作為死刑適用的通例或常態，而將死刑立即執行作為死刑適用的特例與異常。從這個意義上講，現在絕大多數判處死刑立即執行而沒有判處死緩的案件在死刑適用上是“違法”的。改變這一狀況首先要改進思維方法與法律方法，也即要推進死刑適用的階層性方法。

四、結語

死刑適用階層性方法是一個層層遞進的死刑適用考察方法。死刑類型符合性只是死刑適用的基礎性條件但不是決定性條件和唯一性條件；具備了死刑類型符合性之后，還必須考察應判死刑性；具備了應判死刑性之后，還要考察必執死刑性。如此，經過層層遞進考察，死刑概念內涵不斷增添豐富，而死刑外延便隨之不斷縮小。

死刑適用階層性方法也是一個層層篩選過濾的死刑適用方法。不具有死刑類型符合性，罪行達不到極其嚴重程度的，根本不能進入死刑適用范圍。即使達到罪行極其嚴重程度，但不具有應判死刑性的，也不能適用死刑。即使符合應判死刑性，但不具有必執死刑性的，也不能適用死刑立即執行。經過這樣三個階層的篩選過濾，能夠達到嚴格限制、慎重適用死刑的政策目標。

死刑適用階層性方法是死刑適用所有考察因素各得其所的方法。死刑類型符合性僅考察不法有責的報應因素，應判死刑性和必執死刑性僅考察人身危險性的預防因素。如此，死刑適用階層性方法便能夠將死刑適用涉及的所有考察因素按照其性質置于不同的層面進行考察，避免了考察重復或者考察缺失。

注釋：

①至于如何被剝奪、怎樣被剝奪、通過什么形式被剝奪等問題，則已非死刑抽象類型形象的內涵范圍，而是具體的死刑制度的范圍了。

②正因如此，死刑立即執行與死緩的分類，只是在必執死刑性這一階層所言及的問題，而非在論及刑種或者死刑抽象類型時所考慮的問題。

③人身危險性的考量也涉及罪行因素，但這里的罪行只是作為人身危險性的征表和判斷依據而起作用。

④案情以及具體的裁判理由可參見《指導案例4號：王志才故意殺人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑤案情以及具體的裁判理由可參見《指導案例12號：李飛故意殺人案》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13317.html，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4217.html。

⑥刑法第48條第1款反向規定了“如果不是必須立即執行的”，其實是該條款規范本身邏輯與方法的必然體現。