涉人工智能著作權(quán)保護(hù)的刑法思考

谷永超， 趙 邁

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開(kāi)封475001）

隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，人工智能已悄然進(jìn)入文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域，并獨(dú)立創(chuàng)作出許多令人贊嘆的作品，給文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域帶來(lái)了創(chuàng)新。與此同時(shí)，人工智能也給現(xiàn)有的著作權(quán)刑法保護(hù)帶來(lái)了沖擊。例如，人工智能是否可以作為和自然人一樣的法律主體？其生成物是否應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)？本文擬對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行分析，以期助益于我國(guó)刑法對(duì)人工智能生成物著作權(quán)的保護(hù)。

一、人工智能生成物屬性的界定

按照《中華人民共和國(guó)刑法》 （以下簡(jiǎn)稱《刑法》） 第二百一十七條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》 （以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》） 規(guī)定的作品，對(duì)于人工智能生成物能否被視為《著作權(quán)法》意義上的作品，學(xué)術(shù)界一直沒(méi)有定論，如有的學(xué)者認(rèn)為人工智能的運(yùn)作過(guò)程僅是數(shù)據(jù)和程序堆砌的結(jié)果，不能突顯作者個(gè)性，因而其生成物不是作品[1]；有的學(xué)者則認(rèn)為人工智能工作過(guò)程中排除了人的參與，體現(xiàn)了人工智能的自主意識(shí)，因而其生成物是作品[2]。由于人工智能在著作權(quán)法上的屬性不清，致使刑法難以介入。界定人工智能生成物的屬性時(shí)，必須遵循正確的邏輯思維。依照傳統(tǒng)的著作權(quán)思路，只有人類的創(chuàng)作內(nèi)容才能被視為作品。在考察人工智能生成物是否屬于作品時(shí)，不能太拘泥于主體要件，否則便會(huì)陷入邏輯悖論，即 “ 因?yàn)橹黧w不是人，所以相關(guān)內(nèi)容不是作品，因?yàn)橄嚓P(guān)內(nèi)容不是作品，所以它沒(méi)有作者和著作權(quán)歸屬 ”[1]。因此，我們先不考慮主體因素，而從形式和實(shí)質(zhì)角度去分析人工智能生成物是否應(yīng)被納入 “ 作品 ” 這一范疇。

從實(shí)質(zhì)上看，由《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》 （以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》） 第二條可知， “ 獨(dú)創(chuàng)性 ” 是衡量一個(gè)表達(dá)能否成為作品的根本標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)創(chuàng)性要求作品必須能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者獨(dú)特的思考，然后通過(guò)創(chuàng)作者獨(dú)特的表達(dá)方式和技巧形成，不得對(duì)現(xiàn)有作品進(jìn)行抄襲或者實(shí)質(zhì)模仿。基于該標(biāo)準(zhǔn)，人工智能生成物只要是由其自主思考完成的，就應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》意義上的作品范疇。申而論之， “ 獨(dú)創(chuàng)性 ” 的判斷應(yīng)該是純粹客觀的評(píng)價(jià)，即僅以最后的生成物來(lái)判斷是否與既有表達(dá)重復(fù)。 “ 獨(dú)創(chuàng)性指稱、描述、限定的對(duì)象，是且僅是表達(dá)。 ”[3]只要最終投入市場(chǎng)的表達(dá)是獨(dú)一無(wú)二的，那該生成物就具有獨(dú)創(chuàng)性。至于表達(dá)背后所蘊(yùn)藏的作者的思想，不是判斷獨(dú)創(chuàng)性時(shí)應(yīng)該考慮的問(wèn)題。按照思想與表達(dá)二分法的一般原理，無(wú)論作者在形成表達(dá)過(guò)程中的思想多么與眾不同，均與《著作權(quán)法》無(wú)關(guān)，只有在抽象的思想具象為表達(dá)后，才有在著作權(quán)領(lǐng)域討論的可能性。在判斷獨(dú)創(chuàng)性時(shí)如果將考察范圍擴(kuò)至創(chuàng)作過(guò)程，實(shí)際上已經(jīng)超出了《著作權(quán)法》的規(guī)制范疇。由此可見(jiàn)，那些從人工智能生成過(guò)程來(lái)否定其獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)犯了價(jià)值判斷優(yōu)于實(shí)質(zhì)判斷的錯(cuò)誤，他們其實(shí)不是在否定某個(gè)表達(dá)本身，而是在事后回溯整個(gè)創(chuàng)作過(guò)程而得出人工智能生成物不是作品的結(jié)論。至于那些從獨(dú)特思想、人格因素來(lái)否定獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)錯(cuò)誤更加明顯[4]。如前所述，獨(dú)創(chuàng)性的判斷是實(shí)實(shí)在在地比較一個(gè)表達(dá)與現(xiàn)有表達(dá)是否重復(fù)，而不是比較抽象意義上的情感、人格等因素。誠(chéng)然，有些人工智能生成物是隨機(jī)產(chǎn)出的，可能存在邏輯難以自洽的問(wèn)題，缺乏豐富、細(xì)膩的情感，在藝術(shù)水準(zhǔn)上有待提升，但是，這是評(píng)價(jià)一部作品優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，和判斷一個(gè)表達(dá)是否是作品無(wú)關(guān)。

從形式上看，人工智能生成物和人類的創(chuàng)作物并無(wú)不同。多數(shù)情形下讀者難以準(zhǔn)確判斷一個(gè)表達(dá)究竟是自然人創(chuàng)作的還是人工智能完成的。加利福尼亞大學(xué)的音樂(lè)教授戴維·科普曾經(jīng)開(kāi)發(fā)出一套名為EMI 的模仿巴赫作曲風(fēng)格的電腦程序，在俄勒岡大學(xué)舉辦的一次公開(kāi)較量中，他演奏了三支曲子——巴赫作品、EMI 制作的作品和當(dāng)?shù)氐囊晃灰魳?lè)學(xué)教授拉爾森的作品。最后的較量結(jié)果令人驚訝，聽(tīng)眾把EMI 制作的當(dāng)作是真正的巴赫作品，把巴赫的作品當(dāng)作是拉爾森的作品，把拉爾森的作品當(dāng)作是電腦制作的。如果同樣一個(gè)表達(dá)，自然人創(chuàng)作的被認(rèn)為是 “ 作品 ” ，人工智能創(chuàng)作的被認(rèn)為不是作品，這樣的結(jié)論于情于理都難以讓人信服。一方面，這會(huì)打擊人工智能研發(fā)者的熱情。人工智能生成物和人類的創(chuàng)作物形式上無(wú)任何區(qū)別，但卻得不到同等保護(hù)，面對(duì)權(quán)利更易遭受侵犯的現(xiàn)實(shí)，人工智能研發(fā)勢(shì)必會(huì)持續(xù)衰落。另一方面，相較于自然人創(chuàng)作的作品，使用人工智能創(chuàng)作物面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)更小，市場(chǎng)會(huì)毫不猶豫地選擇后者。人類作者失去了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和利益激勵(lì)，其創(chuàng)作和表達(dá)的欲望會(huì)大大削減，藝術(shù)領(lǐng)域?qū)⒚媾R不可避免的頹敗和凋敝[5]。另外，這樣的判斷方式會(huì)變相鼓勵(lì)人們把人工智能生成物當(dāng)作自己的創(chuàng)作物投入市場(chǎng)，打亂市場(chǎng)秩序，更加不利于法律管制。

綜上所述，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面分析，人工智能生成物均符合《著作權(quán)法》意義上的作品的要求，因此其應(yīng)該納入《著作權(quán)法》保護(hù)的范疇，進(jìn)而屬于侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象。這是推動(dòng)文藝作品市場(chǎng)健康發(fā)展的必然選擇。

二、人工智能生成物權(quán)利歸屬的厘清

《刑法》將 “ 未經(jīng)著作權(quán)人許可 ” 作為侵犯著作權(quán)罪成立的必要條件，即如果行為人復(fù)制、發(fā)行或者出版他人作品時(shí)已獲得著作權(quán)人的許可，那么該行為就不構(gòu)成犯罪。與傳統(tǒng)的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定相比，人工智能生成物的創(chuàng)作主體具有多元性，司法工作人員很難逐一確認(rèn)各參與主體的身份并審查行為人是否具有合法授權(quán)。人工智能生成物權(quán)利歸屬的模糊不清致使司法實(shí)踐中 “ 未經(jīng)許可 ” 的認(rèn)定十分復(fù)雜，甚至成了著作權(quán)刑事司法工作者的最大難題。確認(rèn)人工智能生成物的權(quán)利歸屬，對(duì)認(rèn)定著作權(quán)犯罪有舉足輕重的意義。一般來(lái)說(shuō)，以人工智能的智能化程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其劃分為弱人工智能和強(qiáng)人工智能，不同類型人工智能的生成物具有不同的生成機(jī)制，進(jìn)而致使二者具有不同的權(quán)利歸屬主體。由于我們現(xiàn)在仍處于弱人工智能時(shí)代，所以討論著作權(quán)歸屬僅針對(duì)弱人工智能。

有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立專門(mén)的電子人制度[6]。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前人工智能已然可以脫離人的操控，逐步實(shí)現(xiàn)自主化、意識(shí)化，不是純粹作為行為客體，因此在法律層面應(yīng)該承認(rèn)其主體地位。另外，國(guó)際社會(huì)也有設(shè)立電子人制度的先例，如2017 年10 月26 日，香港漢森機(jī)器人公司生產(chǎn)的機(jī)器人索菲亞被沙特阿拉伯授予了公民身份。然而目前人工智能應(yīng)用技術(shù)發(fā)展不夠成熟，如果賦予人工智能獨(dú)立的法律主體地位，由其享有生成物的著作權(quán)，在實(shí)踐中難以得到有效規(guī)制。弱人工智能時(shí)代的人工智能沒(méi)有自己的意志，人工智能對(duì)特定事物的反應(yīng)、生成的音樂(lè)或者詩(shī)歌作品以及進(jìn)行的語(yǔ)音答復(fù)都只不過(guò)是人工智能設(shè)計(jì)者、使用者價(jià)值取向的反映，與人工智能的自我選擇無(wú)關(guān)。在此背景下，人工智能只是手段，不是目的。換言之，弱人工智能時(shí)代的人工智能只是人類處理事務(wù)的輔助工具，不具有自身獨(dú)立的思維方式。具備獨(dú)創(chuàng)性要素的人工智能作品表達(dá)來(lái)源是人工智能設(shè)計(jì)者和使用者的獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)[7]。人工智能技術(shù)的發(fā)展方興未艾，此時(shí)貿(mào)然設(shè)立新的制度恐過(guò)于激進(jìn)。因此，人工智能生成物的著作權(quán)理應(yīng)歸屬于人工智能背后的 “ 人 ” 。

在著作權(quán)的具體分配上，最優(yōu)路徑應(yīng)是將著作權(quán)賦予人工智能的所有者。弱人工智能時(shí)代，將著作權(quán)賦予人工智能本身并無(wú)意義，人工智能就其本身而言并無(wú)利益需求，也就無(wú)所謂是否得到精神刺激或者物質(zhì)滿足。為人工智能生成物設(shè)立法律保護(hù)其實(shí)歸根結(jié)底還是考慮到人工智能生成物的商業(yè)利益分配問(wèn)題，以助益人工智能產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。人工智能生成作品過(guò)程中涉及了多方主體，賦權(quán)給人工智能的所有者可以實(shí)現(xiàn)利益的最大化。一方面，版權(quán)制度要考慮經(jīng)濟(jì)性，將人工智能的所有權(quán)與其生成物的著作權(quán)分離，那所有權(quán)人的權(quán)益便形同虛設(shè)。如果在轉(zhuǎn)讓人工智能產(chǎn)品時(shí)，還保留人工智能的著作權(quán)，所有者后續(xù)使用人工智能生成物成本過(guò)高，理性消費(fèi)者勢(shì)必會(huì)拒絕購(gòu)買(mǎi)人工智能。無(wú)法獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)的研發(fā)人員和設(shè)計(jì)人員會(huì)失去研發(fā)熱情，從而導(dǎo)致整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的停滯不前。只有賦權(quán)給人工智能的所有者并保障其獲得收益的可能性，著作權(quán)法語(yǔ)境下的人工智能產(chǎn)業(yè)才會(huì)形成完整的鏈條[8]。另一方面，賦權(quán)給人工智能的所有者更能刺激消費(fèi)，所有者在擁有人工智能之后可以通過(guò)行使著作權(quán)獲取收益和回報(bào)，最大限度發(fā)揮人工智能的價(jià)值，從而激發(fā)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)人工智能的熱情，帶動(dòng)整個(gè)科技產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。另外，我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人除了公民以外還有法人和其他組織。當(dāng)人工智能的設(shè)計(jì)者并非基于個(gè)人意志而是代表法人或者其他組織的意志設(shè)計(jì)、生產(chǎn)人工智能時(shí)，該法人或者組織是人工智能的所有者，人工智能生成物應(yīng)被視為該法人或組織意志的延伸，其生成物的著作權(quán)應(yīng)該歸屬于該法人或組織。

三、人工智能侵犯著作權(quán)的刑法應(yīng)對(duì)

人工智能技術(shù)的飛速發(fā)展給我們的藝術(shù)生活領(lǐng)域帶來(lái)了活力，與此同時(shí)，新的刑事風(fēng)險(xiǎn)也伴隨這種高級(jí)智能而來(lái)。人工智能生成作品的原理是對(duì)一個(gè)充斥著海量類似作品的數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行模仿、學(xué)習(xí)、再加工，但其在對(duì)這些類似作品進(jìn)行重組、學(xué)習(xí)時(shí)很可能沒(méi)有獲得著作權(quán)人的許可。科技時(shí)代人工智能很容易利用技術(shù)優(yōu)勢(shì)實(shí)施違法犯罪行為，并且著作權(quán)刑事司法工作者很難找到確切證據(jù)。面對(duì)新型侵權(quán)方式，《刑法》必須及時(shí)做出應(yīng)對(duì)，為從刑事層面解決人工智能的侵權(quán)問(wèn)題提供應(yīng)對(duì)之策。

（一） 犯罪主體的認(rèn)定

現(xiàn)階段人工智能沒(méi)有類似于自然人的獨(dú)立意志，將其納入刑法規(guī)制的主體范疇沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義，因此，當(dāng)前人工智能引發(fā)的侵犯著作權(quán)案件，犯罪主體應(yīng)該是利用人工智能實(shí)施犯罪行為的自然人。一方面，人工智能是作為自然人的工具出現(xiàn)的，它始終依賴于數(shù)據(jù)、算法和規(guī)則，逃不出人類預(yù)設(shè)的程序。人工智能生成內(nèi)容是基于接收到的人類信息篩選、取舍的代價(jià)[9]，既然它被人類操控，當(dāng)然應(yīng)該由 “ 背后之人 ” 為犯罪行為負(fù)責(zé)。另一方面，不從倫理、道德維度討論弱人工智能作為獨(dú)立的侵權(quán)主體的趨向，僅僅從責(zé)任向度出發(fā)，人工智能亦無(wú)法在實(shí)施了侵犯他人的著作權(quán)行為之后獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。事實(shí)上，對(duì)受害人而言最重要的是自己的損失有沒(méi)有得到賠償，而不是誰(shuí)來(lái)賠償損失。人工智能不是一個(gè)獨(dú)立的法律主體，沒(méi)有可供支配的、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，由自然人承擔(dān)責(zé)任更能保護(hù)受害人的利益。

根據(jù)現(xiàn)代刑法理論，侵犯著作權(quán)的犯罪主體應(yīng)該是人工智能的使用者，因?yàn)槭褂谜弑揪驼加小⑹褂萌斯ぶ悄埽烊坏鼐哂性V訟優(yōu)勢(shì)。但人工智能和普通工具相比更加智能，它甚至可以在某些方面完全替代人的行為。人工智能會(huì)使犯罪人以最低的成本獲得最大的利益，相較于一般的侵犯著作權(quán)犯罪，社會(huì)危害性更大且侵權(quán)主體多樣。另外，人工智能的侵權(quán)客體一般都不是單一作品，而是數(shù)個(gè)著作權(quán)人的作品集合，如微軟小冰為創(chuàng)作詩(shī)歌，整合、分析、學(xué)習(xí)了500 多位詩(shī)人的詩(shī)歌，因此在追責(zé)問(wèn)題上不應(yīng)僅局限于使用者，對(duì)其他主體也應(yīng)進(jìn)行規(guī)制。人工智能的設(shè)計(jì)者是人工智能產(chǎn)生的源頭，嚴(yán)格設(shè)計(jì)者的責(zé)任對(duì)遏制人工智能犯罪更有效率。首先，在弱人工智能時(shí)代，無(wú)論最終如何利用人工智能都逃不脫程序之預(yù)設(shè)。所有的數(shù)據(jù)和程序都是為了完成特定任務(wù)而存在的，而完成特定任務(wù)的過(guò)程背后蘊(yùn)藏的是設(shè)計(jì)者的價(jià)值觀，攜帶著設(shè)計(jì)者價(jià)值觀的人工智能在運(yùn)算過(guò)程中實(shí)施了侵犯著作權(quán)的行為，設(shè)計(jì)者自然難辭其咎。其次，人工智能設(shè)計(jì)者一般都具有強(qiáng)大的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和資金優(yōu)勢(shì)，因此他們?cè)讷@取資料、數(shù)據(jù)等方面十分便利，為了給人工智能深度學(xué)習(xí)提供訓(xùn)練數(shù)據(jù)，極可能未經(jīng)權(quán)利人許可以商業(yè)目的數(shù)字化非電子數(shù)據(jù)[10]，此時(shí)應(yīng)該由設(shè)計(jì)者承擔(dān)刑事責(zé)任。如果使用者在使用該人工智能生成作品時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道數(shù)據(jù)庫(kù)中包含大量侵權(quán)作品，那就有可能和設(shè)計(jì)者構(gòu)成共同犯罪。

（二） 刑事責(zé)任的追究

人工智能的使用者和設(shè)計(jì)者對(duì)人工智能而言是首要的 “ 倫理責(zé)任者 ” 與 “ 安全守護(hù)者 ” ，也是智能主體刑事風(fēng)險(xiǎn)的首要來(lái)源[11]，最有可能及時(shí)遏制犯罪行為。在罪名確定方面，除了侵犯著作權(quán)罪之外，可考慮在刑法分則條文中增設(shè)新的罪名，明確人工智能設(shè)計(jì)者與使用者的預(yù)見(jiàn)義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)。設(shè)計(jì)者應(yīng)該在設(shè)計(jì)之初對(duì)可能發(fā)生的刑事風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)估，同時(shí)使用者作為人工智能的控制主體應(yīng)該承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)。當(dāng)人工智能實(shí)施了侵犯著作權(quán)的犯罪行為時(shí)，除了追究直接利用人工智能實(shí)施犯罪的主體侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任外，還應(yīng)追究未履行預(yù)見(jiàn)、監(jiān)督義務(wù)的設(shè)計(jì)者或使用者的刑事責(zé)任。當(dāng)然，囿于一定時(shí)期內(nèi)人類認(rèn)知水平的有限性，這種預(yù)見(jiàn)義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)不能無(wú)限擴(kuò)張，應(yīng)以設(shè)計(jì)者和使用者在設(shè)計(jì)當(dāng)時(shí)和使用當(dāng)時(shí)的人工智能技術(shù)的發(fā)展水平為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判犯罪行為發(fā)生時(shí)設(shè)計(jì)者和使用者是否盡到了預(yù)見(jiàn)、監(jiān)督義務(wù)。

另外，我國(guó)現(xiàn)行的刑罰體系不能完全適用于人工智能，雖然人工智能本身不承擔(dān)刑事責(zé)任，但是司法實(shí)踐中也不能忽視對(duì)涉案人工智能的處理。人工智能 “ 黑箱 ” 是客觀存在的，這個(gè) “ 黑箱 ” 中的運(yùn)算程序如果沒(méi)有倫理和法律的束縛，極有可能造成不可控的惡果。目前的刑罰體系應(yīng)該做出相應(yīng)修改以期符合人工智能的發(fā)展需求，可以考慮增設(shè)刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等處理手段[12]。刪除數(shù)據(jù)是針對(duì)初犯并且沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的人工智能，抹去其 “ 犯罪記憶 ” 并輸入正面的數(shù)據(jù)，達(dá)到 “ 教育 ” 的目的；修改程序是針對(duì)那些多次被刪除數(shù)據(jù)以后仍無(wú)法改正的人工智能，這種人工智能僅通過(guò)刪除犯罪數(shù)據(jù)已無(wú)法達(dá)到遏制犯罪行為的目的，只能從根本上修改其程序，從而限制它的學(xué)習(xí)能力；永久銷毀相當(dāng)于死刑，是針對(duì)那些 “ 人身危險(xiǎn)性 ” 較高并造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的人工智能，這種人工智能已經(jīng)無(wú)法挽救只能永久性銷毀。根據(jù)人工智能的可改造性程度不同建立刑罰階梯，體現(xiàn)刑罰的層次性。

四、結(jié)語(yǔ)

在弱人工智能時(shí)代，人工智能的智能化程度還未達(dá)到可以單獨(dú)作為法律主體的地步，如同 “ 中文屋 ” 中那個(gè)只懂英文的人，他對(duì)中文一竅不通，但在規(guī)則操控下仍可以與門(mén)外的人正常交流。人工智能生成物雖然可以認(rèn)定為作品，其運(yùn)行原理和自然人的思維活動(dòng)具有相同的邏輯進(jìn)程，然而形式化的程序和字符決定了人工智能無(wú)法真正理解其生成的內(nèi)容。因此，不論是著作權(quán)享有還是刑事責(zé)任承擔(dān)都應(yīng)歸屬于自然人。人工智能技術(shù)的快速迭代直接沖擊了傳統(tǒng)的倫理、道德觀念和法律制度。為妥善解決人工智能帶來(lái)的各種問(wèn)題，必須對(duì)人工智能生成物的著作權(quán)問(wèn)題進(jìn)行深入分析，以解決司法實(shí)踐中面對(duì)新興技術(shù)的無(wú)措。為適應(yīng)人工智能的不斷變革，可以考慮合理增設(shè)新的罪名以及新的刑罰措施以滿足司法實(shí)務(wù)的迫切需求，但要注意在法律變革時(shí)避免見(jiàn)招拆招式的被動(dòng)性，應(yīng)立足于科學(xué)性和長(zhǎng)遠(yuǎn)性，循序漸進(jìn)地做出改變，以順應(yīng)科技的發(fā)展。