國際海底區域內礦產資源開發中承包者的機密信息保護研究

(廣東金融學院 法學院，廣東 廣州510521)

深海海底面積約占海洋總面積的50%以上，是一個巨大的礦產資源寶庫，將在未來幾百年的時間里為人類提供可持續的礦物資源[1]?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》(簡稱《公約》)將國際海底區域(簡稱“區域”)及其資源確定為人類的共同繼承財產，并授權國際海底管理局(簡稱“海管局”)代表全人類對“區域”內礦產資源的勘探和開發活動進行管理。為了對“區域”活動進行管理，海管局已經制定了3個勘探規章，《“區域”內礦產資源開發規章草案》(簡稱《開發規章草案》)正在制定當中，按照年份劃分已有4個版本。

在《開發規章草案》的制定過程中，機密信息(Confidential information)的定義、判斷標準、認定主體保護期限等問題受到了廣泛的討論，各利益攸關方基于不同的立場，展開了新一輪的博弈。我國目前在國際海底擁有5塊深海礦區，是世界上最大的深海礦區承包者，因此在深海開發規章制定之際，迫切需要研究承包者的機密信息保護問題。

1 機密信息的認定

1.1 國際條約中有關機密信息的規定

《與貿易有關的知識產權協定》(AgreementonTrade-relatedAspectsofIntellectualPropertyRights，簡稱《TRIPS協定》)第7節中對信息的保護作出了相應規定，其采用的是“未公開信息(Undisclosed information)”的表述。同時，《TRIPS協定》第39條第1款明確規定，法律保護未公開信息，第2款規定了未公開信息的3個特征：①信息是秘密的，即其作為某個組件的精確配置和組裝，尚不為通常處理有關信息的專業人士所知曉；②因為是秘密而具有商業價值；③合法控制該信息的人采取了保密措施。

世界知識產權組織(World Intellectual Property Organization，簡稱“WIPO”)制定的《關于反不正當競爭保護的示范規定》在第6條關于信息的不正當競爭中采用了“秘密信息(Secret Information)”的表述。同時，WIPO在注釋中說明第6條以《TRIPS協定》第39條為依據，第6條中使用“秘密信息”而未使用《TRIPS協定》第39條“未公開信息”的表述，并不是暗示任何實質性的改變，如果需要，“秘密信息”一詞在整條中均可由“未公開信息”取代，而對意義或范圍沒有任何改變，即WIPO認為“秘密信息”一詞等同于“未公開信息”[2]。

《北美自由貿易協定》(NorthAmericanFreeTradeAgreement，簡稱《NAFTA協定》)在第6部分有關知識產權的規定中，對“商業秘密(Trade Secrets)”做出了規定，即各方應為任何人提供法律手段，防止商業秘密在未經合法控制信息的人同意的情況下，以違反誠實信用的方式向他人披露。同時，《NAFTA協定》也規定了商業秘密的3個構成要件，信息是秘密的，具有商業價值，采取了保密措施。盡管NAFTA使用的是“商業秘密”術語，但是在商業秘密的構成要件上采取了與《TRIPS協定》中“未公開信息”幾乎一致的闡述，即在上述兩個條約中，商業秘密和未公開信息的構成要件是一致的。

世界貿易組織(World Trade Organization，簡稱“WTO”)頒布的《關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定》第6條第1款第2項規定：在遵守保護機密信息要求的前提下，一利害關系方提出的書面證據應當迅速向參與調查的其他利害關系方提供。同時，第5款對屬于機密性質的信息進行了列舉，規定任何屬機密性質的信息是指由于信息的披露會給予一競爭者巨大的競爭優勢，或由于信息的披露會給信息提供者或給向信息獲得者提供信息的人士帶來嚴重的不利影響，或由調查參加方在保密基礎上提供的信息，此類信息未經提供方特別允許不得披露[3]。

1.2 各國國內立法中的規定

根據《美國聯邦法規(CFR)》201.6 條的規定，機密商業信息(Confidential Business Information)是指涉及商業秘密、加工、操作、工作方式、設備、生產、銷售、裝運、購買、轉移、客戶身份、庫存，或任何有關收入、盈利、損失的來源或數量，任何個人、公司、合伙企業或其他組織的收入、利潤、損失或支出，以及其他具有商業價值的信息，一旦被公布，會給企業造成重大損害。不公開的機密商業信息是指特權信息、機密信息(Classified Information)，或者其他明確需要拒絕披露的特定信息。該條是有關機密商業信息最直接的表述。根據《美國信息自由法案》(b)(4)條款規定，該法不適用于下列信息：商業秘密和從個人獲得的具有特權性或機密性的商業或金融信息，即該項規定將商業信息分為商業秘密和其他機密性信息?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第10條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉，具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。同時，許多國家的國內立法認為機密信息和商業秘密是可以互換的，但是這種做法并不科學，缺乏統一的定義和術語，會導致司法實踐中法律的混亂適用，不利于機密信息的保護。

1.3 機密信息的定義和構成要件

上述國際條約和我國有關立法雖然沒有直接對機密信息進行定義，但是都分別從不同的側重點表達了機密信息的特質。《TRIPS協議》規定了未披露信息的3個構成要件：即處于秘密狀態，具有商業價值，權利人采取了保密措施。《關于反不正當競爭保護的示范規定》與《TRIPS協議》的規定一致，但補充了秘密信息的保護范圍，即秘密信息包含商業秘密、制造秘密和其他秘密信息?！禢AFTA協定》重復了《TRIPS協議》的規定。WTO相關協定指出了機密信息的一項重要特質，一旦被披露會給權利人帶來嚴重不利影響。美國聯邦法規的規定是對機密信息最為直接的表述，相對于國際條約的規定來說是比較完整的表述，但并未強調信息權利人是否已經采取了適當的保密措施?！睹绹畔⒆杂煞ò浮返谋硎霰砻鳎虡I秘密和其他具有機密性質的信息都是免于公開，從而應當受到法律保護的信息。我國的規定包含了《TRIPS協議》的3個構成要件，同時強調商業秘密就是技術信息和經營信息。通過總結和分析國際條約和國內立法中有關機密信息或者商業秘密的共性要件，可以認為《“區域”礦物資源開發規章草案》中的機密信息與TRIPS協議中的未公開信息的描述一致，即機密信息是指任何經過權利人采取保密措施的對企業有價值的信息或者知識，一旦以不受控制的方式向第三方披露，將會失去其商業價值。同時，機密信息的構成要件有3個，即秘密性、價值性和保密性。

2 國際海底資源開發制度中有關機密信息的規定

2.1 《公約》和規章中有關機密信息的規定

《公約》和3個勘探規章均未對機密信息進行定義?！豆s》第163條第8款規定，法律和技術委員會(簡稱“法技委”)委員不應在同“區域”內的勘探和開發有關的任何活動中有財務利益。各委員在對其所任職的委員會所負責任限制下，不應泄露工業秘密，按照附件三第14條轉讓給海管局的專有性資料，或因其在海管局任職而得悉的任何其他秘密情報，即使在職務終止以后，也是如此。第168條第2款就秘書長和秘書處工作人員的不披露義務也作出了與此相同的規定。同時，《公約》第181條第2款規定，專有資料、工業秘密或類似的情報和人事卷宗不應被置于可公眾查閱的檔案中?！豆s》限定這些義務是在對法技委和海管局“所負責任限制下”，可以推斷，兩個條款作出此限定均是為了確保機密信息可供法技委使用，并可由秘書長及其工作人員用于妥善履行職責?！豆s》以此規定了海管局成員不得披露機密資料的義務，雖然沒有明確提及機密信息的表述，但是在某種程度上界定了哪些數據和信息應被視為機密，即工業秘密、專有資料和其他秘密信息都屬于機密信息的保護范圍之內?！豆s》并未規定機密信息的保管程序，論述此類程序的是海管局的3套勘探規章。如《“區域”內多金屬結核探礦和勘探規章》(以下簡稱《多金屬結核規章》)第36條規定，按照本規章或按照根據本規章發給的合同提交，或轉交海管局或任何參與海管局的任何活動或方案的人的數據和資料，經承包者與秘書長協商指明屬機密性質的，應視為機密，但不包括眾所周知的、公開的，海管局已經知曉且無保密義務的，以及涉及海洋環境保護的信息。同時，《多金屬結核規章》第37條也規定了海管局確保資料和數據處于機密性的程序。

2.2 設置信息管理制度的目標

《開發規章草案》的起草為海管局澄清機密信息的含義和建立一種程序，以符合《公約》規定的方式保護承包者的機密信息提供了契機。海管局在起草開發規章草案的過程中有兩個問題需要注意：一是海管局應提高有關于“區域”內勘探和開發活動的透明度和公開性；二是信息管理制度應當滿足承包者期望加強信息保護的愿望。

首先，海管局的信息管理制度應滿足各利益攸關方對提高海管局工作透明度的愿望。鑒于“區域”及其資源為全人類共同繼承財產的特殊法律地位，一部分利益攸關方主張，《公約》關于機密信息的規定不能做過于寬泛的解釋，從而使信息制度只保護真正本質上屬于機密的數據和資料免于披露。在《多金屬結核規章》談判期間，就有代表指出過度地保護機密信息與“區域”及其資源是人類共同繼承遺產的法律地位不相符。海管局在有關《為“區域”采礦制定監管框架》的報告中，也強調了透明度和公開性的問題。報告指出，勘探規章中已有的保密信息規定與開發規章透明度要求之間可能存在著緊張關系，特別是公眾要求獲取相關數據和信息以參與環境決策，以及假設開發合同項下的信息除了機密信息以外，都是公開信息的呼吁越來越多。事實上，正如國際海洋法庭海底爭端分庭在咨詢意見中所述：一般來說，對于“區域”內的活動，探礦活動的風險低于勘探活動，勘探活動的風險低于開發活動[4]?；谏鲜銮闆r，為了降低深海采礦的風險，必將要求減少信息的保密性，特別是有關技術和操作方面的信息。

其次，海管局的信息管理制度要滿足承包者合理期望。在提高信息的透明度和公開性的同時，海管局還必須保護承包者的機密信息。毫無疑問，承包者有合理的期望，他們根據《公約》附件三第14條提交給海管局的數據和信息應當受到保護，特別是在披露可能損害承包者商業利益，或者給予承包者的競爭對手商業優勢的情況下。況且，海管局的3個勘探規章也均規定了承包者機密信息的保護。雖然勘探規章沒有對數據和信息的機密性質做出精確的定義，但是明確規定了機密信息由承包者和秘書長協商后確定，一旦數據和信息被秘書長確認為機密信息后，將按照機密信息的規定不予公開。在經過勘探規章規定的期限后，承包者和秘書長將重新審查這些信息，如果公開這些數據和資料會給承包者帶來嚴重的經濟損害，則海管局不應該公開；若因此發生爭議，雙方可以提交《公約》規定的爭端解決機構，在此之前，海管局不得公開承包者的數據和信息。換言之，除非承包者愿意主動公開自己的機密數據和資料，否則相關數據和資料將一直保持機密狀態。

2.3 草案中關于機密信息的規定

2016年的《開發規章草案》在第六部分中規定，機密信息是指：①資料，包含商業秘密、專有數據或者有商業價值的信息，一旦公開，將會對承包者的合法商業權益造成顯著損害或者給他的競爭者帶來顯著的競爭優勢，這種信息對于個體來說具有私有性質。②依據勘探規章，已由承包者與海管局協商確定的機密信息，并且依據開發合同將繼續保有機密信息的性質。③《公約》設定的或依據《公約》應當被視為機密信息的信息，包括私人事務、個體雇員的健康記錄、其他雇員認為有合理理由期望成為隱私的信息和其他涉及私人隱私的信息。④如果一類信息在向海管局進行披露時，有充足的理由認為該信息的公開將會引起重大的風險和不公平的經濟損害，那這類信息應被規定為機密信息……⑩在開發合同屆滿5年之后，機密信息不應繼續保密，除非承包者遞交了一份報告，說明這些信息仍然符合規章規定的機密信息的定義，并且這份報告得到了海管局的認可。2017年的《開發規章草案》對2016年的《開發規章草案》做了一些修改，主要包括：機密信息的保護范圍增加了一項根據擔保國法律可被認定為機密信息的信息；機密信息的保護期限延長到10年，但是有關確保機密性的程序未得到規定。2018年的《開發規章草案》對機密信息的規定再次進行了修改和補充。具體表現為：推定有關工作計劃、開發合同及其附表和附件或根據開發合同開展的活動的任何數據和資料是公開的，而非機密資料。即海管局采取了以公開為原則，不公開為例外的做法，補充了確保數據和資料機密性的程序。2019年的《開發規章草案》刪除了根據擔保國法律被視為機密資料的數據和資料，其他內容未做修改。

2.4 開發派和環保派的評論意見

針對2016年《開發規章草案》的規定，幾乎所有的承包者(統稱為“開發派”)都表達了不滿，他們認為《開發規章草案》的規定不足以保護承包者的利益，要求海管局擴大機密信息的保護范圍，延長機密信息的保護期限。如英國海底資源開發有限公司在其評論意見中主張，如果海管局認為承包者提交的信息不構成機密信息，則承包者有權利撤回提交的信息，而且機密信息的保護期限應當是10年，而不是5年[5]；新加坡海洋礦業有限公司也指出，《開發規章草案》對機密信息的保護范圍有限，5年的保密期太短，應為10年[6]。而主張海洋環境保護的一方(統稱為“環保派”)則要求限制機密信息的保護范圍。如深海管理倡議主張開發合同不屬于機密資料，只有可能造成承包者“巨大”或者“嚴重”損害的信息才能納入機密信息的保護范圍[7]；太平洋海洋分析和研究協會也認為機密信息的決定過程應當具有更多的透明性，僅由秘書長與承包者來決定一項信息是否屬于機密信息不夠公開透明[8]。

針對2017年《開發規章草案》的規定，承包者繼續要求海管局加強對機密信息的保護。如新加坡海洋礦業公司主張，機密信息不應局限于商業敏感數據，還應包括任何可以派生或生成商業敏感數據的信息和樣本，同時海管局應當完善機密信息的保護程序；日本深海資源開發有限公司認為，機密信息的保護期限應當與開發合同一樣長，即30年。而環保派則繼續要求公開更多的信息。如新西蘭政府認為，為了使“區域”活動更加透明，并使有關人員能夠以更加有意義的方式對擬議的活動做出評論，海管局應當盡可能多地公布信息。

針對2018年《開發規章草案》的規定，各利益攸關方均要求刪除根據擔保國法律構成機密信息的規定，因為各個國家有關機密信息的規定是不一致的，這可能會導致承包者法律適用的不統一性。與此同時，承包者繼續要求海管局加強對機密信息的保護。如日本政府和中國政府均表示，由于開發合同的期限已經長達30年，機密信息的保護期限為10年太短。而環保派主張機密信息的保護期限為10年或者更短。如歐盟跨大西洋評估2020工程認為，機密信息的定義需要詳細考慮，同時要考慮開發規章和勘探規章關于機密信息的銜接問題，如果要基于學術理由推遲信息發布的期限一般是3—4年，而且機密信息的保護期限10年過長，一般是3—5年[9]。

針對2019年《開發規章草案》的規定，承包者繼續要求延長機密的保護期限。如我國政府在評論意見中指出，開發合同的期限可為30年，而機密資料的保密期限僅為10年，兩者之間缺乏協調；英國政府也表示在海管局工作人員違反保密義務的情況下，海管局應當將此情況告知有關承包者和擔保國，以便承包者主張權利。而環保派則要求繼續限制機密信息的范圍。如深海保護聯盟認為海管局應制定一個程序，以便讓利益攸關方有機會反對秘書長將有關信息指定為機密信息，同時認為學術原因不應當成為信息被認為延遲發布的理由；可持續發展研究所持相同的觀點，認為與環境相關的數據都應該立刻公布。

總之，由于立場不同，開發派和環保派提出了不同的主張。承包者自然是期望擴大機密信息的保護范圍，延長機密信息的保護期限，簡化機密信息的認定程序，從而保障自己的勞動成果和技術優勢，進而創造和維持商業優勢。環保派則希望承包者公開更多的數據和資料，從而使其可以更好地評估承包者的開發活動可能對深海環境造成的影響，以及可以更好地監督承包者的開發活動，從而保護深海環境。

2.5 草案中機密信息的規定存在的問題

海管局在吸收各方評論意見的基礎之上，雖然每一次公布的新開發規章草案對有關機密信息的規定日趨完善，但是仍有許多問題需要進一步解決。其中最大的問題是，《開發規章草案》沒有為機密信息的認定規定一個客觀的判斷標準，缺乏具體的標準，各方不具有統一的評判基礎，由此各方會基于不同立場產生爭議。因此，海管局為機密信息的判斷制定一個全面的評價標準，使海管局的信息管理制度能夠實現承包者加強信息保護的愿望與其他利益攸關方提高信息透明度的愿望之間的合理平衡就顯得尤為重要。

各利益攸關方也意識到了這個問題，均在評論意見當中要求海管局制定一個關于機密信息認定的全面客觀的評價標準。如英國政府認為海管局應該為機密信息的認定制定一個客觀的評價標準，如果秘書長在決定機密信息的過程中起決定作用的話，應當按照理事會通過的標準執行[10]；湯加政府主張海管局應當建立一套準則和程序，以便客觀地評估申請人要求保密的請求，這樣的標準可以包括要求申請人提供關于任何信息性質的信息的一般描述，以便理事會可以根據既定的標準和程序來做出決定[11]；澳大利亞政府指出海管局應當就機密信息的認定制定標準和體系。此外，各利益攸關方認為《開發規章草案》在有關機密信息的保密期限、認定主體和解密程序等有爭議的問題上需進一步完善。

3 開發規章中機密信息的認定

3.1 承包者機密信息的認定標準

上文已經指明了機密信息的定義及認定標準：首先，承包者的機密信息要符合秘密性要件。秘密性是機密信息的根本屬性，它在機密信息的構成要件中居于核心地位，即承包者的信息處于秘密狀態，不為公眾所熟知。如果承包者的信息已經是為深海采礦行業所普遍知悉的信息，或者是其他承包者可輕易獲得的信息，則不能構成機密信息。又如，其他承包者通過觀察上市產品，或者通過海管局公開發行的出版物即可容易獲取的信息，也不能構成機密信息。其次，承包者的機密信息需要滿足價值性構成要件，即承包者的信息是具有商業價值的信息，能夠給予承包者在“區域”內采礦活動中的競爭優勢。所謂競爭優勢，是指承包者對于同業競爭者而言具有的強勢地位，由于信息的稀缺性，誰能搶占先機誰就能搶占市場。譬如，一項技術信息之所以能夠為承包者帶來競爭優勢，就在于獲得該技術需要付出相當的努力，投入相當的精力，花費相當的時間。如果其他承包者也希望參與深海采礦活動，可能需要從零做起，這就為承包者占領相關市場提供了時間。同樣，先進的管理信息或者否定性的信息也能給承包者帶來競爭優勢或者作為承包者決策時的重要參考因素。第三，承包者機密信息要滿足保密性要件。即承包者采取了恰當的保護措施使機密信息處于秘密狀態。合理的保密措施因個案而異，具體包括存儲技術信息的硬盤應當放在保險箱，包含機密信息的文件應妥善保管，信息所有人與相關人員簽訂保密協議等。但是，對保密措施的標準不能太高，如果保密的代價大于本身的價值，對機密信息的保護也就成了作繭自縛。

3.2 承包者機密信息的認定主體

根據3個勘探規章的規定，承包者向海管局提交的資料中若有屬于機密性質的數據和資料，經承包者與秘書長協商后確定屬秘密性質的，應視為機密信息。機密信息到期后，承包者和秘書長一起審查上述數據和資料的機密性，最終由秘書長根據機密信息的判斷標準來決定哪些信息構成或者繼續認定為機密資料。

《開發規章草案》采取了與勘探規章相同的規定，即經承包者與秘書長協商后，秘書長通過對機密信息的內在邏輯要素進行分析，判斷一項信息或數據是否歸入機密信息的范圍。從承包者的角度出發，機密信息的認定程序不應復雜，應當盡量簡化。但是，也有承包者擔心確定一項數據或信息是否構成機密資料，僅由秘書長決定似乎給予了秘書長過多的自由裁量權，認為機密信息的認定應當經法技委推薦后由理事會批準。秘書長的職能主要是行政管理職能，《公約》并未賦予秘書長決定機密信息的職權。上述擔心不無道理，然而采用由法技委推薦經理事會批準的認定辦法，雖然從程序上看后者更為客觀，但是增加了承包者的時間成本，程序過于繁瑣，同時增加了機密信息被暴露的危險。因此，對機密信息的認定由承包者和秘書長協商后指定是可行的。但是為了保護承包者權利，同時也對秘書長的自由裁量權做出限制，開發規章可以規定當承包者和秘書長在對機密信息的認定發生分歧時，或者其他利益攸關方對被指定為機密信息的資料有異議時，秘書長應提交法技委做出建議，最終由理事會做出決定。

3.3 機密信息的保護期限

根據3個勘探規章的規定，機密數據和資料的保密期限為10年或者整個勘探合同期間，以時間長者為準。此后每隔5年，秘書長和承包者應當審查這些數據和資料，以確定是否應保持其機密性，也就是在勘探合同階段，只要承包者沒有進入開發階段，承包者的機密數據和資料就應當一直保持機密性。除非經審查后，原來的機密信息已經不再符合機密信息的構成標準。經審查后，如果公開數據和資料會對承包者造成重大和不公平的經濟損害，則應繼續保持這些數據和資料的機密性。在勘探或者開發合同期限內，保護承包者的機密資料對承包者而言具有重要的意義，如此承包者方能享受自己的專有技術或者其他信息帶來的優勢，實現企業的盈利活動。因此，在開發階段承包者提交的機密數據和資料的保護期限，應當與勘探規章的規定保持一致，也應當為10年或者整個開發合同期限內。

目前《開發規章草案》的規定為10年，這是不合適的，將導致開發規章與勘探規章的脫節，也會導致承包者商業優勢的喪失。深海采礦耗費巨大，10年左右的時間可能是承包者剛好收回成本的時間，而此時承包者喪失了對機密信息的管理，也就喪失了競爭優勢，承包者無利可圖，也就不會對深海采礦活動進行投資，人類共同繼承財產原則也將永遠無法實現。正如日本石油天然氣和金屬國有企業在其評論意見中所述，開發規章中機密信息的保密期限應當和勘探規章中的規定一致，而不是在10年后就不再視為機密信息[12]。同時，按國際科學界的慣例，開發規章對承包者所提供的原始數據和資料要具有一定的保護年限，在此年限后，才能供科學分析免費使用。在承包者完成出?？疾?年后供科學分析免費使用的數據和資料，其他人在使用時也要有所限制，如要求使用人標明資料原始出處和來源，這既是保護資料提交者知識產權的必然要求，也是對承包者勞動的尊重和鼓勵。

3.4 建立機密信息解密通知制度

勘探規章和《開發規章草案》規定機密信息到期后不再視為機密信息，除非承包者能夠證明其仍然符合機密信息的特征?！睹貢L公報》中也規定被列為機密信息的，10年后解密，沒有解密的，以后每隔5年審查1次，勘探規章當中另有規定的除外。但是在機密信息解密前，上述法律文件均未規定海管局對承包者的通知程序。建立機密信息解密的主動通知制度，使海管局對公開機密信息負有主動通知的義務，可以使承包者在機密信息公開前獲知有關解密的內容，從而使承包者得以判斷是否要對海管局的解密提出異議，這于承包者而言就有了事前的保障。承包者能夠得到的最大救濟來自對信息解密的禁止令，這都是以承包者能夠事先得到信息解密的通知為前提的。如果秘書長在解密機密信息之前并未通知承包者，則承包者只能采取事后的救濟手段，如此造成的損害明顯大于事前的救濟手段。因此，應當賦予承包者事前的救濟程序，使其權利能夠得到最大的保護。