淺談我國腐敗犯罪境外追贓之困境與應(yīng)對

王意雯

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟全球化的深入和信息革命的持續(xù)推進，腐敗犯罪的組織化、國際化程度越來越高。反腐敗作為各國之重任，也成為國際社會之共識。作為我國反腐敗斗爭的重要組成部分，自黨的十八大后，我國陸續(xù)開展一系列強力的追贓行動，如“獵狐”“天網(wǎng)”等行動，并于2014年通過《北京反腐敗宣言》，①這一系列舉措旨在防止腐敗犯罪分子將域外視作“避難天堂”。截至2018年底，中央追逃辦共從120個國家和地區(qū)追回外逃人員5 201人，追贓金額131.59億元，可見，我國境外追贓已取得一定收效。[1]然而，追贓相較于追逃，其難度更甚?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中以“追贓追逃”代替之前的“追逃追贓”，這雖是微小順序的變化，卻表明有意將境外追贓之重要性凸顯，體現(xiàn)出以追贓促進追逃的意旨。2005年我國批準(zhǔn)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)為各締約國解決境外追贓問題開辟新路徑、提供新思路。

在境外追贓工作取得重大突破的同時，我們應(yīng)當(dāng)客觀認識其復(fù)雜性和長期性。當(dāng)前，該領(lǐng)域還存在許多新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。盡管《公約》構(gòu)筑境外起追贓的框架，但受各國政治、文化傳統(tǒng)及價值觀念，特別是法律制度上的巨大差異所制約，目前境外仍有腐敗犯罪分子逍遙法外。距我國正式加入《公約》至今已逾14個年頭，但我國境外追贓運行機制整體上仍需要架構(gòu)上的進一步完善與實踐上的完整落實。

二、我國腐敗犯罪境外追贓之困境

由于腐敗犯罪的跨國性以及復(fù)雜性，境外追贓工作往往牽涉多國多方因素，各國與我國之協(xié)力配合十分重要。目前，我國主要通過異地追訴、隨引渡附帶提出、沒收違法所得、提起境外民事訴訟以及勸繳等途徑進行資產(chǎn)追回。在上述多種措施的實行下，我國境外追贓工作取得了一定進展也積累了經(jīng)驗，但仍面臨一些困境，未能完善高效地實現(xiàn)欲達之目標(biāo)。

(一)反洗錢機制存在漏洞

“雙重犯罪”原則對于跨國犯罪的追訴而言，是各國有資格對犯罪分子提起刑事追訴的重要前提。但囿于國家之間相關(guān)法律法規(guī)的巨大差異，實踐中會出現(xiàn)兩國對犯罪的“雙重性”的認定不盡相同，這會切實影響到腐敗資產(chǎn)追回的進程。而洗錢犯罪是世界公認之犯罪行為，“雙重性”容易得到國際認同。重要的是，洗錢犯罪與境外追贓聯(lián)系密切，因此其可作為追回資產(chǎn)的重要突破口?！豆s》第54條中也有對于洗錢行為的非法所得，各國有權(quán)做出沒收裁決之相關(guān)規(guī)定。②因而可知，構(gòu)建完善的反洗錢機制并通過該機制展開國際合作，可以塑造更切實并有效的追贓途徑。

構(gòu)建完善的反洗錢機制的重要價值與意義同時也體現(xiàn)于其對腐敗資產(chǎn)被轉(zhuǎn)移之嚴(yán)重后果具有高效的預(yù)防作用。完備的反洗錢機制對于國內(nèi)的監(jiān)管而言，可以監(jiān)測到資產(chǎn)的動向，更容易從源頭上攔截資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。于后續(xù)的犯罪行動之追蹤也更有利，同時可以實現(xiàn)對其查扣。于國際合作而言，反洗錢國際合作對于預(yù)防腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移具有重要的作用，通過反洗錢相關(guān)信息的及時交換和連通，各國可盡早于源頭即捕捉資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)移的犯罪可能，以便加強監(jiān)管，防患于未然。

但目前我國的反洗錢機制面臨不小的困境。逃竄域外的腐敗犯罪分子為了避免其轉(zhuǎn)移出境的腐敗資產(chǎn)被沒收，勢必會窮盡各種手段來增加境外追贓工作的難度，加大國內(nèi)調(diào)查的負擔(dān)，以對抗國家的追贓工作。因腐敗犯罪人往往具有一定職權(quán)，他們會利用自身的職權(quán)和影響力，想方設(shè)法給自己轉(zhuǎn)移、隱匿犯罪所得創(chuàng)造各種便利，這就必然會造成追贓所需的與贓款相關(guān)的資料的缺失。洗錢的環(huán)節(jié)錯綜復(fù)雜，加之國際金融體系的信息不對稱性和隱蔽性，使得偵查部門難以發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的線索，這些因素都極大地增加了洗錢犯罪的追查難度。[2]加之近年來科技發(fā)展速度迅猛，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)世界錯綜復(fù)雜，使得原本就十分隱蔽的全球金融系統(tǒng)信息更加復(fù)雜，給犯罪分子可乘之機。經(jīng)過多次“洗白”，腐敗資產(chǎn)擁有了合法的權(quán)利外觀，這時要對其實施追查難上加難。

(二)腐敗資產(chǎn)分享制度缺失

于某種程度上，境外追贓的結(jié)果是否符合預(yù)期、追回比例的多少其實也是資產(chǎn)流出國與流入國之間利益衡量與博弈的結(jié)果。對于資產(chǎn)流出國而言，對腐敗資產(chǎn)的追回可對公共利益進行補償，且腐敗資產(chǎn)通常數(shù)額巨大，有利于本國經(jīng)濟社會穩(wěn)定發(fā)展。但對于資產(chǎn)流入國，卻意味著本國社會財富的流失，因而其很大程度上可能缺乏動力為他國的追贓提供高效有力之協(xié)助。此時資產(chǎn)分享機制尤為重要，資產(chǎn)分享機制根據(jù)公平原則，它能夠更好地平衡兩國之間的利益沖突，使得兩國達成更好的合作。

近年來，資產(chǎn)分享制度的應(yīng)用在西方發(fā)達國家較為普遍，但是我國對該制度一直持保留態(tài)度。在法律層面上，根據(jù)我國《刑法》第64條之規(guī)定，追回的腐敗資產(chǎn)只能上繳國庫，無資產(chǎn)分享之余地，該制度被排除在外。③資產(chǎn)分享條款同樣是我國加入《公約》聲明保留的部分。目前我國簽訂的與資產(chǎn)分享相關(guān)之條約僅有于2016年簽訂的《中加關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》，且目前并沒有相關(guān)資料顯示該協(xié)定已在實踐中得到運用。雖然2018年頒布的《國際刑事司法協(xié)助法》有資產(chǎn)分享的原則性規(guī)定，但對該制度具有可操作性的規(guī)定仍為空白。④此外，在我國簽署的雙邊條約中，多數(shù)回避或明確排除資產(chǎn)分享的可能。例如，在我國與埃及簽署的《民事、商事和刑事司法挪助協(xié)定》中規(guī)定，除補償證人費用和鑒定費用外不得對司法協(xié)助其他有關(guān)費用要求補償。

此種現(xiàn)狀導(dǎo)致的結(jié)果是因?qū)Y產(chǎn)分享的消極態(tài)度而無法得到他國的積極協(xié)助，最終未能將腐敗資產(chǎn)追回，自不必說全款追回。若在后續(xù)的制度完善中，我國仍不能遵循國際慣例，將資產(chǎn)分享納入制度完善之考量，可能將會持續(xù)降低資產(chǎn)流入國在我國境外追贓刑事司法協(xié)助中的參與度和積極性，導(dǎo)致我國境外追贓難有突破性進展，甚至可能致使我國與其他國家國際反腐敗合作之失敗，給國家利益帶來損失。

(三)國際民事訴訟追贓途徑困境重重

提起國際民事訴訟追贓，是指受害方直接作為原告在境外提起民事訴訟，向外國法院提出對相關(guān)資產(chǎn)具有所有權(quán)或其他利益之主張?！豆s》第53條第1款、第2款中提出了兩種以國際民事訴訟途徑進行腐敗資產(chǎn)追回的方式：一是提起民事確權(quán)之訴，請求法院對資產(chǎn)的權(quán)屬進行確認。二是提起民事侵權(quán)之訴，對于已經(jīng)滅失或者難以再追回的腐敗資產(chǎn)，要求腐敗犯罪分子對其造成的損害予以賠償或補償，這種主張可以民事訴訟單獨提出，也可于刑事附帶民事訴訟中提出。

通過民事訴訟的途徑展開境外追贓具有證明標(biāo)準(zhǔn)較低、不受被告人缺席之影響、便于實施財產(chǎn)保全等優(yōu)勢。但該途徑在實踐過程中仍面臨一些不足和困境，從以往的境外追贓司法實踐來看，國際民事訴訟的應(yīng)用頻率并不高。首先，我國并無明文規(guī)定哪一個或哪幾個主體有權(quán)提起國際民事訴訟以進行境外追贓，且實踐中，包括公安、監(jiān)察機關(guān)在內(nèi)的多個主體都參與在境外追贓工作中，多方參與該項工作。[3]國家是否能夠作為原告在被請求國法院起訴，是需要解決的首要問題。若國家可以作為民事訴訟的原告，在外國法院提起訴訟，則表明其放棄了主權(quán)豁免原則，進而若遭反訴，也不能以國家主權(quán)豁免為由予以抗辯。我國一貫堅持絕對國家豁免原則，因而其他國家便可能因其各種顧慮與考量而不接受我國以國家為原告提起民事訴訟。其次，民事訴訟的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)雖較為寬松，但“誰主張誰舉證”的舉證原則不變。如前文所述，腐敗犯罪人通過改變身份、洗錢等手法，在不被察覺的情況下迅速將腐敗財產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外，物證收集難度大。同時，很多證人對出庭作證后可能承擔(dān)法律責(zé)任有較重的擔(dān)憂，這導(dǎo)致作證意愿的降低。加之，提起國際民事訴訟所需的訴訟成本通常較高，各國關(guān)于審理期限之規(guī)定不盡相同，在一些國家的法律中甚至沒有對審限進行明確，這種情況在可能導(dǎo)致審理時間延長的同時也致使犯罪分子利用此種法規(guī)的空白，故意拖延訴訟，使得審理中斷或延長，訴訟成本大大增加。

三、完善我國境外追贓制度的法治路徑

(一)健全反洗錢機制

腐敗資產(chǎn)之所以能夠順利轉(zhuǎn)移至境外，多是其利用自身職權(quán)及影響力鉆金融監(jiān)管的漏洞。從源頭上阻止腐敗資產(chǎn)流失十分重要，構(gòu)建科學(xué)、健全、完善的金融監(jiān)管體制，并構(gòu)建出與之相適應(yīng)的反洗錢體系，用以填補監(jiān)管漏洞、完整記錄交易明細、預(yù)防洗錢的發(fā)生，也便于為追贓工作降低取證難度、節(jié)約舉證成本。

《聯(lián)合國反腐敗公約》中要求金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證與行政等有關(guān)機關(guān)在符合國內(nèi)法規(guī)的前提下，實現(xiàn)跨境金融信息共享，以便及時預(yù)防洗錢犯罪。我國作為《公約》成員國之一，也應(yīng)積極將其落實。首先，應(yīng)當(dāng)完善金融實名監(jiān)管制度，實現(xiàn)金融交易賬號的實名認證。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)范現(xiàn)金交易，對于數(shù)額巨大的交易，應(yīng)要求對該筆資金的來源、用途和流向予以說明并且備案。同時，需要加強對跨境流動資金的監(jiān)測，建立健全信息聯(lián)通和信息共享，對巨額資金的跨境流動予以嚴(yán)格審查。此外，應(yīng)進一步強調(diào)金融機構(gòu)在我國境外追贓工作中的重要地位，并在相關(guān)立法中對其職責(zé)進行明確。[4]其他可行的具體措施還包括完善我國不動產(chǎn)登記聯(lián)網(wǎng)制度等舉措。我國境內(nèi)的各金融機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)積極履行法定義務(wù)，對有大額資金往來的賬戶予以身份核實和記錄。

反洗錢機制的進一步完善涉及多個領(lǐng)域及部門，在我國《反洗錢法》已經(jīng)頒布實施的前提下，可以通過立法解釋或?qū)嵤┘殑t的方式，使其更加完善、更具可操作性。這樣能夠在一定程度上將轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)的行為從源頭扼制，也能夠減輕后續(xù)境外追贓工作的壓力，減少成本，節(jié)約司法資源。

(二)健全腐敗資產(chǎn)分享機制

腐敗資產(chǎn)分享機制是通過國際合作追回腐敗犯罪資產(chǎn)后，資產(chǎn)流出國對為其境外追贓提供協(xié)助和司法便利的國家所采取的資產(chǎn)分享制度。面對我國腐敗資產(chǎn)外流形勢仍較為嚴(yán)峻之現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)本著合理務(wù)實的態(tài)度，將資產(chǎn)分享機制納入考量。資產(chǎn)分享制度能夠調(diào)動資產(chǎn)所在國的積極性，有助于國際司法合作，以最大限度追回腐敗資產(chǎn)，挽回國家與人民的損失。

腐敗資產(chǎn)分享機制的具體建構(gòu)，在堅持國家主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)涵蓋以下方面：首先，優(yōu)先賠償受害人。如我國刑法第64條中之規(guī)定，對受害人的損失進行賠償是題中應(yīng)有之義，更是我國保障人權(quán)理念的重要體現(xiàn)。同時，兼顧善意第三人的合法權(quán)益。在境外追贓過程中不能將善意交易行為的效力全盤否定，應(yīng)當(dāng)為善意第三人提供必要的權(quán)利救濟渠道。[5](P196)此外，資產(chǎn)分享范圍以及分享比例應(yīng)在相應(yīng)條款中明確規(guī)定。資產(chǎn)分享的范圍應(yīng)為腐敗資產(chǎn)中扣除對受害人的賠償、善意取得及有關(guān)費用后的剩余資產(chǎn)。[6]于分享比例，資產(chǎn)流出國和流入國可經(jīng)協(xié)商后做出明確約定。而確定此比例的依據(jù)主要為資產(chǎn)流入國在境外追贓之過程中的貢獻程度及合理支出的數(shù)額。合理支出的數(shù)額應(yīng)作為腐敗資產(chǎn)分享比例的最低限度，才能有利于調(diào)動其主動性和積極性。資產(chǎn)流入國的貢獻力度作為資產(chǎn)分享的上限，超過這個限度的資產(chǎn)分享便可能超出合理范圍。

與此同時，由于《國際刑事司法協(xié)助法》中資產(chǎn)分享的相關(guān)規(guī)定僅為概括性規(guī)范，我國應(yīng)通過簽訂資產(chǎn)分享的相關(guān)條約，并在條約中對資產(chǎn)分享之范圍、依據(jù)、比例等內(nèi)容進行明確規(guī)定來將此制度進行細化，使其更具可操作性。

(三)完善境外追贓民事訴訟制度

《公約》為境外追贓創(chuàng)設(shè)了通過民事訴訟直接追回的途徑，也為各締約國提供了制度構(gòu)建的框架、方案及指導(dǎo)原則。但我國“先刑后民”的法律思維方式較為固化，不易轉(zhuǎn)換，因此以民事途徑尤其是提起國際民事訴訟的方式追回資產(chǎn)并沒能成為開展境外追贓工作時被首先考慮或選擇的途徑，在實踐現(xiàn)狀中，以提起國際民事訴訟追回資產(chǎn)的案例也占少數(shù)。

在訴訟主體的確定上，筆者認為，不應(yīng)固守國家財產(chǎn)豁免的絕對原則而對此予以否認，應(yīng)當(dāng)明確國家在作為受害者的情況下作為原告的地位，并加快出臺相關(guān)法規(guī)，對主權(quán)豁免的例外與放棄之要件明確規(guī)定。建議通過法律明確將各具體情況下提起國際民事訴訟的權(quán)利賦予公安、監(jiān)察機關(guān)等主體，確保各主體在其權(quán)限范圍內(nèi)充分運用其權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，為確保各主體和諧開展相關(guān)工作，可專門建立一個協(xié)調(diào)委員會，構(gòu)建跨部門合作與協(xié)調(diào)機制。

對于證據(jù)制度也應(yīng)切實完善，面對目前民事證據(jù)有效性不足的問題，首先可以通過簽訂司法協(xié)助協(xié)議進行解決，在其中細化刑事證據(jù)與民事證據(jù)的銜接和認證，也即刑事手段獲取的證據(jù)在民事訴訟中可得到有效認證。對于證人證言獲取困難的問題，應(yīng)通過完善證人的權(quán)益保障制度來解決。一方面落實證人出庭的獎勵政策，不論從物質(zhì)或精神上都鼓勵證人排除顧慮、積極作證；另一方面，設(shè)計具體可操作的證人申請人身保護的程序，并力求增加為證人提供保護的舉措之種類；同時，加大對證人進行保護的人力和物力資源投入，合理安排相關(guān)工作人員，并著力提升相關(guān)部門對證人合法權(quán)益保障工作的重視程度。

對于訴訟成本高昂的問題，建議我國建立境外追贓工作專項基金，對追贓境外民事訴訟提供充分的財政支持。專項基金可用于受害人提起國際民事訴訟時依其申請而支付一定的訴訟費用、支付境外追贓國際合作過程中的合理支出、獎勵為境外追贓做出重要貢獻的集體或個人、給予受害人一定的經(jīng)濟補償以及資助有助于宣傳和促進境外追贓之國際合作的系列公益活動等。專項基金的募集來源可為政府以及集體或個人的捐贈，也可加之已追回的資產(chǎn)等渠道。于專項基金的使用，需要建構(gòu)高效合理的程序，并進行嚴(yán)格的事前審批和事后監(jiān)管與評價。該類工作可通過設(shè)立基金管理委員會具體開展，委員會成員由紀(jì)檢、監(jiān)察、財政機關(guān)的專業(yè)工作人員以及外部專家共同組成。

四、結(jié)語

腐敗犯罪不僅會造成國有資產(chǎn)大量流失，更有害于國家與社會之穩(wěn)定。作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約國之一，我們在合理吸取腐敗犯罪境外追贓的制度經(jīng)驗、行使相關(guān)權(quán)利的同時，更要努力完善我國現(xiàn)有制度，致力于使其同國際接軌，并在境外追贓的國際合作中發(fā)揮更為積極的作用。于制度完善方面，不宜采取盲目的“拿來主義”，而是應(yīng)該從國情出發(fā)，充分發(fā)掘和運用本土的法治資源來解決問題、獲得制度上的突破。同時，轉(zhuǎn)換固化的法律思維，重構(gòu)嚴(yán)密合理的相關(guān)規(guī)則及制度，實現(xiàn)高效反腐，力求阻止任何人從犯罪中獲取利益，絕不讓境外成為腐敗犯罪分子的逍遙法外之處。

注釋：

①《北京反腐敗宣言》是2014年APEC部長級會議上通過的一項反腐敗合作宣言，并成立APEC反腐執(zhí)法合作網(wǎng)絡(luò)，旨在與亞太各國加大追逃追贓等合作，攜手打擊跨境腐敗行為。

②《公約》第54條第1款第2項規(guī)定：“各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國法律使有管轄權(quán)的主管機關(guān)能夠通過對洗錢犯罪做出裁決，或者通過本國授權(quán)的其他程序，下令沒收這類外國來源的財產(chǎn)。”

③我國《刑法》第64條規(guī)定：“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！?/p>

④詳見《國際刑事司法協(xié)助法》第49條第2款及第54條。