論新冠肺炎疫情的刑法防控

古 楚

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

為應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情的違法犯罪行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 （以下簡稱《意見》），對相關懲治的法律適用問題予以了明確的規定。限于篇幅，本文從刑法防控的視角重點對抗拒疫情防控措施、哄抬物價和造謠傳謠等三種行為的司法適用問題進行理論探討。

一、抗拒疫情防控措施行為的刑法防控

根據《意見》，對于抗拒疫情防控措施行為，目前存在的適用爭議主要集中在以下三個罪名當中。

（一）以危險方法危害公共安全罪

《意見》規定，對于通過醫療診斷已經確診或是疑似的病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。從刑法理論來分析，以上行為會危及不特定或多數人的生命、健康，符合“以危險方法危害公共安全罪”的構成要件，但實踐當中存在以下問題：

一是“確診”和“疑似”病人的認定問題。《傳染病防治法》的界定是指“根據國務院衛生行政部門發布的《傳染病防治法規定管理的傳染病診斷標準》，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標準的人”。目前對于“確診”和“疑似”新冠肺炎病人的判斷，來源于國家衛健委制定的《新型冠狀病毒肺炎診療方案》。但司法適用當中應當注意以下幾個問題：第一，診斷的主體必須是醫務人員，且醫療機構需要出具相關診斷結論、檢驗報告；自我診斷、自行居家隔離的人員不應被認定為確診或疑似病人。第二，事后檢驗為“確診”和“疑似”病人的不能適用本規定。如最高檢發布的首批典型案例中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”，醫生事前只是“懷疑”孫某某為疑似感染者，事后其才被確診為新冠肺炎。對于孫某某在未被確診前所實施的拒絕隔離治療并進入公共交通工具的行為，不能按以危險方法危害公共安全罪來處罰，而應該按妨害傳染病防治罪論處。第三，由于診斷標準發生變化，行為人進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成病毒傳播的也不適用本規定。這主要是因其主觀上沒有故意且也沒有對危害結果有預見的可能性，因此不宜認定為以危險方法危害公共安全罪或妨害傳染病防治罪。

二是以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區分適用。從主觀方面來看，以危險方法危害公共安全罪在主觀上不僅有傳播病毒行為的故意，還有對危害結果發生的故意。妨害傳染病防治罪在主觀方面為過失，雖然在抗拒防控措施上為故意，但是行為人對于危害結果不存在故意。從主體上看，以危險方法危害公共安全罪應限于已經確診的病人、病原體攜帶者，或者疑似病人。妨害傳染病防治罪則包括自然人和單位，其范圍更加廣泛。

三是需要處理好數罪競合的問題。按照《意見》，在疫情防控期間故意實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新型冠狀病毒的以故意傷害罪論處。但《意見》對于數罪競合的問題，并沒有做出具體的規定。如被確診為新冠肺炎的甲由于飽受肺炎折磨，為發泄情緒在公共場所撕扯醫生乙和丙的防護裝備、故意打噴嚏，飛濺的唾沫導致乙、丙被感染，雖然行為人只把肺炎傳染給了乙和丙，但其在公共場所的行為客觀上嚴重危及不特定多數人生命、健康，同時主觀上也具備危害公共安全的故意。因此，這種行為屬于故意傷害罪和以危險方法危害公共安全罪的想象競合。本文認為，考慮到當前嚴峻的疫情防控形勢，對這種行為應從重論處，應按以危險方法危害公共安全罪進行處罰。

（二）過失以危險方法危害公共安全罪

由于過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪構成要件之間具有高度的相似性，導致了過失違反防控措施的行為存在罪名適用不當的情況。因此，對于抗拒疫情防控措施行為如何準確適用過失以危險方法危害公共安全罪及妨害傳染病防治罪至關重要。

《意見》僅規定了以危險方法危害公共安全罪以及妨害傳染病防治罪。過失以危險方法危害公共安全罪的適用依據來源于我國刑法第一百一十五條第二款，以及2003年“非典”期間最高院、最高檢頒布的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第一條第二款對過失造成傳染病傳播的行為按照過失以危險方法危害公共安全罪進行處罰。對于二者的適用關系，有學者提出，2003年《解釋》與2020年《意見》應當為互補關系，對于過失犯罪仍可以按2003年的《解釋》定罪[1]。本文認為，對于其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施的行為，應當優先適用妨害傳染病防治罪。即使符合過失以危險方法危害公共安全罪的構成要件，也應優先按照妨害傳染病防治罪來進行處罰。理由如下：

第一，從主觀方面來看，二者均為主觀上存在過失。第二，從主體上來看，過失以危險方法危害公共安全罪的主體限定于確診或是疑似病人，而妨害傳染病防治罪的主體則不限定于確診或是疑似病人，還可以是密切接觸者、疫區出行者、具有相關癥狀者等人員。第三，從行為方式上來看，過失以危險方法危害公共安全罪的行為方式為在主觀過失下違反隔離措施進入公共場所或公共交通工具；妨害傳染病防治罪的行為方式則表現為刑法明文規定的四類行為。違反隔離措施進入公共場所或公共交通工具，也可以看作是妨害傳染病防治罪中第四類“拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”的行為。第四，從客體上看，以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪都具有公共屬性。妨害傳染病防治罪屬于危害公共衛生罪名體系，以危險方法危害公共安全罪侵犯的是公共安全，但“危害公共衛生實際上也是一種危害公共安全的行為”[2]。因此，過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪存在著包容關系，二者屬于法條競合，特別法要優于一般法。為了充分體現依法防控的要求，《意見》出臺后應當優先按照妨害傳染病防治罪進行處罰。

（三）妨害傳染病防治罪

《意見》規定：“對于其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！边@一規定中有以下問題需要探討。

一是妨害傳染病防治罪的適用依據。我國刑法對于妨害傳染病防治罪僅限定于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。國家衛生健康委員會將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，因此，按照刑法規定來看并不能適用妨害傳染病防治罪。但是根據2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第四十九條，將立案追訴標準規定為：“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險?！憋@然，《意見》是沿用了《追訴標準》的路徑，將其他違反防控措施的行為納入妨害傳染病防治罪定罪處罰。這種做法曾引起有關學者的反對，因為將刑法規定的“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”是一種創設性解釋，這種創設性的司法解釋是對已經建立的立法權和司法權的超越[3]。這種批評有一定的道理，但是從司法適用的層面來看，將“甲類傳染病”作擴大解釋完全符合當前疫情防控的需要。一方面，這樣規定可以擴大妨害傳染病防治罪的適用；另一方面，也能夠解決妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪在過失違反防控措施行為的法律適用方面存在的沖突。

二是對于妨害傳染病防治罪主觀方面的爭議。從刑法第三百三十條規定的四種情形來看，法律條文中使用了“拒絕”“準許”等用語蘊含了故意的成分。關于這一問題，目前學界主要有三種觀點：其一認為罪過只能是故意；其二認為只能是過失，這也是當前的通說；其三認為是故意和過失的結合[4]。本文認為本罪的主觀方面應當為過失，理由有二：一是若主觀方面是故意，完全可以按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。二是從本罪的法定刑來看，對引起傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，“處三年以下有期徒刑或者拘役”與大部分過失犯罪的處罰幅度相當。更具體而言，這種過失只存在過于自信的過失，即已經預見自己違反傳染病防治法規定的行為會引起傳染病傳播或有傳播的嚴重危險而輕信能夠避免。

三是如何認定“傳播嚴重危險”。本罪是實害犯和危險犯的雙重犯罪，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”是本罪成立的基本構成。“引起甲類傳染病傳播”的判斷標準并無太多爭議與難度，問題在于如何認定“傳播嚴重危險”。作為危險犯，本罪需證明有引起傳播的可能性和蓋然性，這就要結合案件的具體情況，以更為客觀的標準進行認定。在認定過程中，可以參照以下方面：一是從行為主體上看，行為人是否屬于重點防控的人群。二是從危害后果來看，應限制在“嚴重”危險的情況，這種“危險”必須是現實、緊迫的。

二、哄抬物價、牟取暴利行為的刑法防控

《意見》規定，對于哄抬物價、牟取暴利的行為按非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行處罰。自從投機倒把罪被取消后，對于哄抬物價等行為主要由1997年頒布的《價格法》進行規制，但《價格法》僅對價格工作人員職務犯罪行為依法追究刑事責任，對于其他價格違法行為只規定了沒收違法所得、罰款、停業整頓、吊銷執照等行政處罰方式。《意見》對哄抬物價行為進行處罰的依據來自2003年“非典”時期國務院發布的《突發公共衛生事件應急條例》第五十二條，規定了對于哄抬物價構成犯罪的依法追究刑事責任。由于非法經營罪第四項兜底條款的存在，非法經營罪向來有“口袋罪”之稱。有學者認為，由于非法經營罪違背了立法理性和司法理性應當予以廢除[5]。筆者認為這種觀點有失偏頗。對于本罪，更多的學者、法官重點關注的是司法適用中的限制、強化罪刑法定原則中的明確性要求等方面[6]。雖然在刑法層面上，本罪確實缺乏法律所應有的明確性，但在司法層面上完全可以通過頒布司法解釋的方式予以明確，2020年《意見》就是對這一兜底條款的有效補充。在當前疫情防控形勢下準確適用《意見》的規定，既能防止突破非法經營罪應有的入罪口徑，亦能有效實現打擊犯罪與恢復市場活力相結合，為復工復產提供良好的制度保障。為了準確適用非法經營罪，實踐當中需要注意以下幾點：

一是要明確何為“哄抬物價”。首先，對于“物”的范圍，《意見》僅限定于疫情防控急需的防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品。涉及民生的物品包括米、面、油、水、電等與人民日常生活關系緊密的用品，司法部門不宜對“物”的范圍認定過寬。其次，認定“哄抬物價”犯罪行為要參照有關哄抬價格違法的規定。哄抬價格違法的行為類型主要體現為《價格違法行為行政處罰規定》第六條規定的三類行為，市場監管總局《關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》對三類行為的具體認定標準也做了明確的規定。自疫情發生以來，各地也出臺了一系列關于價格違法行為認定與處理的指導意見?？梢钥闯?，目前司法實踐中對于哄抬價格違法的行為已經有了較明確的規定。因此對于“哄抬物價”具體犯罪行為的認定，可以將《價格違法行為行政處罰規定》以及《指導意見》等哄抬價格違法的規定作為基礎進行參照，但不能把行政處罰的標準直接作為入罪的依據，還需要達到“情節嚴重”的程度。

二是要嚴格把握“情節嚴重”的程度。由于非法經營罪采取的是“定性+定量”的立法模式，須達到“情節嚴重”才構成犯罪。因此，是否達到“情節嚴重”也成為區別哄抬物價行為罪與非罪的關鍵。《意見》對哄抬物價“情節嚴重”的表述為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。“數額較大”的標準可以依據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條：“對于從事其他非法經營活動，違法所得數額在一萬元以上”的規定。但是《規定（二）》對非法經營煙草、非法經營外匯等行為的違法所得數額都規定為兩萬元或五萬元。針對不同的認定標準，本文認為無論金額規定如何，司法機關更應該注重的是嚴格把握“擾亂市場秩序”對“情節嚴重”的限定[7]，“情節嚴重”的前提是要“擾亂市場秩序”。對于一些超出價格違法幅度的行為，特別是對于一些疫情風險等級低的地區，如果對疫情防控沒有重大影響，沒有造成市場秩序混亂的，不宜納入刑事處罰的范圍。司法機關不能“唯數額論”，只依據量化標準“一刀切”的做法不值得提倡，需要實質性考量哄抬物價行為“擾亂市場秩序”的程度，綜合考慮物價上漲、經營者的實際經營狀況與主觀惡性、犯罪行為社會危害程度等因素，結合具體情況予以認定。只有當“情節嚴重”的程度達到“嚴重擾亂市場秩序”時，才能認定為犯罪。

三、造謠傳謠行為的刑法防控

當今社會，發達的網絡信息技術使得用戶之間的信息傳播很少阻礙，大量虛假的疫情消息借助網絡傳播，對疫情的防控極其不利。如何解決當前大量的涉疫謠言問題，正確適用法律是當前造謠傳謠行為刑法防控的重點與難點。根據《刑法修正案（九）》，編造、故意傳播虛假的疫情，涉及編造、故意傳播虛假信息罪。要正確適用編造、故意傳播虛假信息罪，需要解決以下三個問題：

首先，要厘清編造與故意傳播之間的關系。由于本罪屬于選擇性罪名，行為類型的認定是區分是否構成犯罪的依據。從嚴格意義上來說，本罪可以分為三種行為：編造行為、傳播行為、編造且傳播行為。毫無疑問，第二種和第三種行為完全符合本罪的構成要件，構成本罪。而第一種僅編造而不傳播的行為，由于編造行為并不會擾亂社會秩序，所以不構成本罪。本罪實質上對單一的編造行為并不處罰，處罰的重點在于傳播行為。對于故意傳播虛假信息的行為，不宜一律認定為犯罪。如傳播虛假信息但沒有任何人知曉的行為就不宜認定為犯罪。因此對于編造、故意傳播虛假信息的行為是否構成犯罪，一方面要考慮虛假信息傳播的范圍，另一方面也要考量其對社會秩序所造成的影響。

其次，對于“虛假”的范圍不宜認定過寬?！疤摷傩畔ⅰ卑瑑煞N情況：一是沒有任何依據，捏造事實；另一種是有一定依據，但是放大了事實。對于放大事實是否屬于虛假信息，應根據行為人的主觀惡性以及內容的符合程度來具體判斷。如率先在微信群中曝光不明原因肺炎相關情況的李文亮醫生，因發布“不實言論”受到了警方的警示和訓誡。雖然其發布消息稱“確診了7例SARS”，但也不能就此被認定為虛假信息。一方面由于SARS與新冠肺炎相似性達82%且在疫情開始之初人們對新冠肺炎的認識不夠，這種說法符合當時一定的實際情況。另一方面李醫生的主觀目的并非要擾亂社會秩序而是提醒大家注意防范，因此這種處罰并不合理。此外，還要注意批評性的意見（如對政府疫情處理不當的批評）、情緒化的表達（如宣稱想傳播新冠肺炎）不屬于本罪所稱的“虛假信息”。因為前者是對政府或相關機構進行監督的體現，后者是一種“犯意的表示”，若這種“表示”體現為客觀的、描述性的“事實性”信息，且引起了公共秩序混亂等后果，則應追究刑事責任[8]。

最后，要明晰本罪與其他罪名的關系。一是本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的關系。根據2003年《解釋》與2013年最高法《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，編造、故意傳播虛假傳染病疫情信息的行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進行處罰。但有觀點認為，2013年《解釋》第六條將疫情限定為“重大”的程度，“疫情”與“重大疫情”存在著程度差異，因此要按照疫情信息的嚴重程度進行適用[9]。本文認為這種做法并不可取。首先，對于“普通疫情”與“重大疫情”、“虛假恐怖信息”與“虛假信息”在實踐中難以區分，單純以疫情的程度來區分兩罪并不合理。其次，若將兩罪認定為法條競合關系，在實踐當中容易發生司法機關不仔細甄別犯罪的嚴重程度，導致行為人受到更重處罰的情況。因此，既然《刑法修正案（九）》將“疫情”納入“虛假信息”的范疇，其法律位階也高于2013年的《解釋》，按照新法優于舊法的原則，從邏輯上來說就不應該再按“虛假恐怖信息”來認定。二是與尋釁滋事罪的關系。2020年《意見》對于編造、故意傳播虛假信息，造成公共秩序嚴重混亂的行為按照尋釁滋事罪處罰。對于這一條規定，本文認為應從兩個維度來看待。首先從現實維度來看，若行為人編造、故意傳播虛假信息，侵害了現實當中的公共秩序，以尋釁滋事定罪并無不妥。其次從網絡空間維度來看，編造、故意傳播虛假信息若只是純粹地造成網絡秩序嚴重混亂，應按編造、故意傳播虛假信息罪來定罪。因為刑法第二百九十三條第一款第四項規定的是“造成公共場所秩序嚴重混亂”，但“網絡秩序”是否屬于“公共場所秩序”？據《刑法》對“聚眾擾亂公共場所秩序罪”的規定，“公共場所”僅指現實中存在的空間。有學者指出：“網絡空間屬于公共空間，但網絡空間和公共場所存在區別，更重要的是公共空間不等于公共場所，空間是場所的上位概念?！盵10]照此觀點，如果將所有“造成公共秩序嚴重混亂的行為”都歸結于尋釁滋事罪的做法，有違罪刑法定原則。

余論

《意見》的發布能夠及時打擊涉及疫情的違法犯罪活動，但應遵守罪刑法定原則，正確適用罪名。對于有關犯罪不能過度拔高，要實現罪責刑相適應。在疫情防控期間，需要做好刑罰與行政處罰的銜接問題，不能“以刑代罰”，更不能“以罰代刑”。同時，《意見》的發布并非創設新的規則，而是針對此次疫情帶來的違法犯罪活動，提示相關司法機關留意《刑法》本身之規定。司法機關在處罰各類涉疫刑事犯罪時，仍應嚴格遵循罪刑法定原則，貫徹好寬嚴相濟的刑事政策。