論被害人諒解適用于死刑案件的正當性程序

雷連莉， 趙 麗

（1.湖南科技大學法學與公共管理學院，湖南湘潭411201； 2.貴州止爭律師事務所，貴州遵義564500）

2007年至2010年，最高人民法院先后在《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》 《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》 《關于進一步加強刑事審判工作的決定》 《人民法院量刑指導意見（試行）》和《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》五個文件中，均提出了被害人諒解可以適用于死刑案件的意見。不僅如此，最高人民法院還陸續發布了多個被害人諒解可以適用于死刑案件的指導性案例，用來為各地法院提供指導。在這種“政策文件領頭，案例指導在后”的雙重推進模式下，各地法院在死刑案件中紛紛適用被害人諒解。然而，各地法院在具體的適用過程中做法不一，缺乏統一規范的程序適用機制。為保證被害人諒解適用于死刑案件的公正性，應該構建被害人諒解適用于死刑案件的正當性程序，保證死刑案件中被害人諒解適用的制度化和規范化。

一、被害人諒解適用于死刑案件之程序的內涵及意義

（一）被害人諒解適用于死刑案件之程序的內涵

被害人是被害人諒解的主體，對諒解的資格和能力起著決定性的作用，明確什么是被害人，對規范被害人諒解的適用具有重大意義。被害人最早是指在宗教儀式上獻給神的祭祀品，后來引申為遭受侵害或不利后果的承受者。在犯罪學范疇中，被害人概念和范圍較為廣泛，指因犯罪行為而承擔危害后果的人[1]，包括直接受害者及近親屬和國家，但是國家顯然不適合成為被害人諒解的主體。在刑法學中，被害人是指因犯罪行為而直接遭受身體或者財產損害的自然人[2]。可見，在刑法學視野下被害人的概念較為具體。而在死刑案件中，部分直接承受犯罪行為侵害的人也已死亡，其已經不能再作為被害人諒解的主體。由此，本文的被害人是指直接遭受犯罪行為侵害的自然人或已經死亡的被害人的近親屬。

在漢語詞典上，諒解是指了解實情后寬恕或消除意見，與原諒同義。但法律意義上的諒解和漢語詞典上的諒解有所不同，法律上的諒解包括內心的諒解和行為上的諒解。相較而言，法律更重視對人的外在行為的評價[3]。因為如果諒解僅是被害人的內心活動，不體現在行動上，則法官無從知曉，更不可能對刑罰產生影響。因此，本文的被害人諒解是指在犯罪行為發生后，判決書生效前，被害人在犯罪人真誠悔罪、賠禮道歉、積極賠償后，諒解了犯罪人，并以書面的方式請求法院對犯罪人從輕或減輕處罰的意思表示。

所謂死刑案件是指根據刑法的規定，可能對犯罪人判處死刑的案件。而法律上的程序是指按照一定的順序、方式、步驟來作出法律決定的過程[4]。因此，被害人諒解適用于死刑案件的程序是指在死刑案件中適用被害人諒解所要遵循的順序、方式、步驟，具體包括被害人諒解適用于死刑案件的啟動機制、諒解協議的達成機制、審判機制和保障機制等。

（二）構建被害人諒解適用于死刑案件之程序的意義

一是有利于規避被害人諒解在適用于死刑案件上的任意性。被害人諒解作為量刑情節之一，被各地法院在死刑案件中適用，但是被害人諒解適用于死刑案件的范圍狹窄，適用標準不統一。什么樣的死刑案件應該適用或禁止適用被害人諒解，完全由法官自由裁量；什么時候啟動被害人諒解程序，是否需要達成諒解協議等，均缺乏統一規定。規范被害人諒解在死刑案件中適用的程序，有利于避免被害人諒解在死刑案件適用上的任意性。

二是有利于避免被害人諒解在適用于死刑案件上的差異性。我國有34個行政區和31個高級人民法院，每個高級人民法院下面還有多個中級人民法院。如果每個中級人民法院都按照各自的實際情況，建立一套被害人諒解適用于死刑案件的行為準則，各行其是，將會導致在不同地區、不同案件中被害人諒解適用于死刑案件的差異性。構建被害人諒解適用于死刑案件的正當性程序，有利于在一定程度上避免這種差異性。

三是有利于在程序上實現公平正義。程序正義被英美法系認為是“看得見的正義”，這源于一句家喻戶曉的法律格言：“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”這句格言不僅要求案件的審理結果彰顯法律的公平和正義，而且也要求案件的審理過程體現公平和正義。特別是在死刑案件中，受到侵犯的大多是被害人的生命安全、身體健康等基本權利，因此，在死刑案件的審理過程中更需要體現公平和正義。然而在被害人諒解適用于死刑案件這一司法改革中，由于缺少統一、具體的適用程序對其加以規范，致使被害人在案件的審理過程中對公平正義感受不足，從而出現“案結事不了”的現象。構建被害人諒解適用于死刑案件的正當性程序，有利于讓被害人在案件的審理過程中感受到公平正義，提高被害人對判決的認同度。

四是有利于節約司法資源。由于目前我國缺少關于被害人諒解如何適用于死刑案件的法律規定，以致被害人諒解的合法性和自愿性得不到很好的審查和監督。一些當事人因為一系列原因，以諒解不自愿為由，請求檢察機關抗訴，啟動二審程序。這不僅增加了當事人的心理負擔，而且還浪費了寶貴的司法資源。如果有一套健全統一的被害人諒解適用于死刑案件的程序，就可以減少這種情況的發生，節約司法資源。

二、被害人諒解適用于死刑案件的程序之司法現狀及存在的問題

（一）被害人諒解適用于死刑案件的程序之司法現狀考察

在各地法院的自主改革下，被害人諒解適用于死刑案件的數量與日俱增。為了更加客觀地考察被害人諒解適用于死刑案件的程序的司法現狀，本文整理歸納了G省的中級人民法院在法律文書裁判網上發布的關于被害人諒解適用于死刑案件的判決書，詳見表1。

由表1可知，2014至2018年，G省5家中級人民法院共發布了被害人諒解適用于死刑案件的判決書43份，其中故意殺人和故意傷害案約占了全部案件的93%，搶劫案約占全部案件的7%。可見在司法實踐中，被害人諒解主要適用于故意殺人案和故意傷害案。在這43起案件中，共有27件將諒解協議書作為量刑情節予以適用，約占全部案件的63%，還有37%的案件沒有將被害人諒解作為量刑情節予以適用。

表1 2014-2018年G省各中級人民法院關于被害人諒解適用于死刑案件統計表

雖然筆者只統計了G省上傳到法律裁判文書網上的判決書，但是它仍然可以作為一個窗口了解到被害人諒解適用于死刑案件的程序現狀。在所統計的這些判決書中，有些被害人諒解是口頭提出的，有些是以書面形式表達的，有些判決書說明了諒解協議的賠償金額，有些判決書則沒有說明。整體而言，被害人諒解適用于死刑案件的程序還欠規范，存在諸多問題。

（二）被害人諒解適用于死刑案件的程序存在的問題

1.死刑案件中被害人諒解的啟動機制缺失

一是被害人諒解適用于死刑案件的范圍不明確。如表1所示，在死刑案件中故意殺人罪和故意傷害罪是被害人諒解的主要適用領域，但不是所有的故意殺人罪和故意傷害罪都適用被害人諒解，它主要適用于因婚姻家庭或鄰里糾紛而引起的犯罪。這在我國最高人民法院2007年發布的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》里有專門規定。實踐中，法院傾向于將其作為改革的突破口。但是除了上述兩種罪名外，有些法院也將被害人諒解適用于搶劫罪、綁架罪、強奸罪。由此可見，被害人諒解適用于死刑案件的范圍不明確。

二是在死刑案件中適用被害人諒解的啟動條件不確定。被害人諒解的啟動條件是規范死刑案件中被害人諒解適用于死刑案件的主要關口，缺少該條件，很可能會導致被害人諒解在適用于死刑案件上的泛化。

三是缺少被害人諒解的申請機制和審查機制。在實踐中，諒解協議多數由雙方私下達成，在提交諒解協議前，公權力機關一般不會介入。這就可能導致在某些死刑案件中，犯罪人自己都還沒有想好是否要去爭取被害人諒解時，被害人諒解程序就已經啟動。另外，被害人諒解程序的啟動完全取決于個人意愿，沒有形成統一、具體的被害人諒解的申請機制和審查機制，以致公權力機關不能及時對諒解的合法性進行有效的監督。

2.死刑案件中被害人諒解協議的達成機制不統一

因為沒有法定的操作程序對死刑案件中如何適用被害人諒解情節加以規范，致使被害人諒解協議的達成機制不統一。首先是諒解協議的達成方式不確定，大多數諒解協議是由雙方私下達成，但也有些諒解協議是在第三方的主持下達成。其次是諒解協議的格式不規范，這主要表現在兩方面，一方面是諒解協議的表現形式不明確，另一方面是諒解協議大致包括哪些內容不確定。

3.被害人諒解適用于死刑案件的審判程序不夠規范

觸犯同一罪名的不同案件在相同或不同的法院審理，是否將諒解協議作為量刑證據，以及是否適用證據規則的做法不一。例如在Y市中級人民法院所審理的8起故意殺人案中，僅有3起將諒解協議書作為證據適用，占被害人諒解適用故意殺人罪案件總數的37.5%。被害人諒解作為量刑情節之一，對能否處以死刑起著重要的作用，如果沒有在法庭上進行舉證、質證，很容易造成司法腐敗。此外，被害人諒解能否影響死刑適用的審判主體也不一致。在G省的三家中級人民法院中，一家中級人民法院將被害人諒解能否影響死刑適用的決定權交給審判委員會，另外兩家法院將這個決定權交給合議庭。死刑是我國最嚴厲的刑罰，審判主體的不一致，可能會嚴重損害被告人的合法權益。最后，在很多判決書中僅有“為獲得被害人諒解，被告人給予了賠償”等籠統表述，沒有寫明賠償金額等內容，將這樣的判決文書上傳法律文書裁判網，并不便于公眾行使監督權。

4.被害人諒解適用于死刑案件的保障機制不完善

第一，法律援助制度不健全。根據我國法律援助制度的規定，在死刑案件中公檢法機關必須為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人或被告人指定辯護人。而遭受最大損失的被害人只有在符合有關條件時才能申請法律援助，因為這些申請條件的限制，法律援助制度對經濟確實困難而又達不到申請條件的被害人而言形同虛設，起不到實質的幫助作用。這可能導致被害人在協商諒解的過程中，由于缺乏專業人士的幫助而做出不真實的諒解合意，從而損害被害人的合法權益。

第二，刑事被害人補償制度缺失。實踐中存在犯罪人認罪、悔罪、積極賠禮道歉，但是沒有獲得被害人諒解的情況。被害人之所以沒有諒解犯罪人，可能因為在心理上無法原諒犯罪人，也可能因為自己的損失沒有得到足額賠償而不原諒犯罪人。后一種情況對家庭富足的犯罪人是非常有利的，他可以在用足夠的金錢賠償被害人后取得被害人的諒解。但是在現實中貧富差距相對較大，這樣的情形極易導致量刑的不均衡和破壞司法的平等。被害人補償制度的建立，可以在一定程度上彌補被害人的物質損失，在這個前提下，被害人可以根據犯罪人認罪、悔罪、賠禮道歉等情況確定是否對犯罪人予以諒解。遺憾的是，目前我國還沒有建立起刑事被害人補償制度。

最后，缺乏多元有效的監督機制。在死刑案件中是否適用被害人諒解情節，以及適用被害人諒解情節后對量刑的影響程度，均取決于法官的個人意志。法官擁有如此大的自由裁量權，卻缺乏對其多元的監督機制。具體而言，一是缺乏有效的法院內部監督，二是檢察院很難充分履行監督職能，三是社會監督難以落實。缺少監督就可能滋生權力的腐敗，所作的判決即使實現了實質上的公平正義，但卻很難得到公眾的認同。

三、被害人諒解適用于死刑案件之正當性程序的構建

（一）建立死刑案件中被害人諒解的啟動機制

1.明確在死刑案件中適用被害人諒解的范圍

目前，我國仍有46個可以判處死刑的罪名，這46個罪名并非都可以適用被害人諒解，需要將這些罪名做一個劃分。我國根據犯罪侵害的法益不同，將犯罪分為侵害公共法益的犯罪和侵害私人法益的犯罪。侵犯私人法益的犯罪主要分布在刑法分則第四章和第五章，它們分別是侵犯公民人身權利、民主權利和侵犯財產權利的犯罪。根據前文被害人和被害人諒解的概念可知，被害人行使諒解的權利受處置權的約束，其只能處分自己的權利。在危害國家和社會合法利益的罪行中，被害人是國家和社會，個體自然人無資格也無權利諒解犯罪人，所以被害人諒解適用于死刑案件的宏觀范圍應限定在刑法分則第四章和第五章。除此之外，還應辨別微觀情節的適用范圍。因為有些罪名在某一情況下侵犯的是復合法益，如前文所提到的，個人對公共法益不享有處分的權利，所以這種情況的犯罪不能適用被害人諒解，例如刑法規定的拐賣婦女、兒童罪。

2.確定在死刑案件中啟動被害人諒解的前提條件

在死刑案件中啟動被害人諒解需具備三個條件。一是案件事實清楚、證據確實充分。在案件事實不清、證據不充分、不能確定犯罪人的情況下，不能在死刑案件中啟動被害人諒解。二是犯罪人真誠悔罪、積極賠償和道歉。在死刑案件中，被害人除了迫切需要經濟賠償外，還有對犯罪人真誠悔罪和賠禮道歉的合理期待[5]。為了更好地彌補被害人受到的傷害，修復被犯罪行為破壞的社會關系，應將犯罪人的真誠悔罪、積極賠償和道歉作為在死刑案件中啟動被害人諒解的前提條件。三是諒解必須自愿。具有恢復性司法理念的被害人諒解應該尊重雙方當事人的意見，以違反當事人的意愿啟動的被害人諒解，不僅不利于糾紛的解決，可能還會制造新的社會矛盾。由此，我國現行刑事訴訟法第二百八十八條規定輕罪案件適用的刑事和解制度，其適用前提之一就是自愿。顯然，在死刑案件中，也不會例外。也就是說，死刑案件中被害人諒解的啟動也必須以雙方當事人的自愿為前提。

3.構建被害人諒解的申請機制

構建被害人諒解的申請機制，需要確定兩點：首先，要確定可以申請被害人諒解的時間段。在我國，偵查階段主要是搜集證據查明事實，審查起訴階段主要是審查起訴，審判階段主要是定罪量刑。從這三個階段的職能來看，偵查階段不能申請被害人諒解，因為其不符合案件事實清楚、證據確實充分的啟動條件。在審查起訴階段和審判階段可以申請被害人諒解。其次要確定申請被害人諒解的主體，犯罪人是實施犯罪行為的主體，被害人是承受犯罪行為后果的人，這二者理所當然享有申請啟動被害人諒解的權利。但是被害人的訴訟代理人，以及犯罪人的近親屬或辯護人是否具有申請啟動被害人諒解的權利呢？本文認為，鑒于犯罪人的行動不自由，法律應允許犯罪人將申請啟動被害人諒解的權利授予近親屬或辯護人行使。同樣，為了更好地保護被害人的權利，減輕被害人的訟累，也應該允許被害人將申請啟動被害人諒解的權利交給訴訟代理人行使。

4.構建對被害人諒解申請的審查機制

檢察院或法院在接到啟動被害人諒解的申請后，要及時組織工作人員審查該申請主體是否合格、案件是否符合被害人諒解適用于死刑案件的范圍和前提條件。申請主體合格以及符合適用范圍和前提條件的，應該在詢問被害人或犯罪人的意見后決定是否予以批準。予以批準申請的，應積極為被害人和犯罪人的溝通提供條件。不予以批準申請的，應及時明確告知申請人不予批準的原因，并告知申請人可以在五個工作日內向上一級檢察院或法院申請被害人諒解，上一級檢察院或法院審查后再次駁回的，申請人不能再次提出申請。

（二）統一死刑案件中被害人諒解協議的達成機制

1.諒解協議須由司法機關主持達成

達成被害人諒解是一個嚴格的司法程序，必須在公權力機關的監督和引導下形成，原因在于犯罪人及其近親屬可能出于對“生”的渴望而突破法律底線，以違法的手段達成諒解協議。現實中不斷涌現的“以錢換命，花錢減刑”等現象，正是由于在達成諒解協議的過程中缺少公權力的監督。因此法院或檢察院批準啟動被害人諒解程序后應該指派相關工作人員主持諒解，并根據被害人的意愿安排雙方當事人面談。當然，在死刑案件中，犯罪人和被害人往往是非常對立的，所以協調不一定要采取面對面交流的形式。主持人可以以傳話筒的形式在雙方之間建立對話的橋梁，對犯罪人和被害人的協商進行引導，對雙方提出來的賠償金額做一個合法性和可行性的分析。但是在協調過程中，不能僅僅協調賠償數額，還應當在一定程度上強調雙方在情緒和情感上的溝通，讓他們就犯罪行為發表自己的觀點，談談犯罪行為給自己帶來的痛苦，促進犯罪人對自己的行為進行深刻反思，以書面的形式或親自向被害人表示真誠的歉意。這樣，可以有效降低犯罪行為帶來的不利影響。

2.統一諒解協議的格式

統一諒解協議的格式，能充分保障諒解協議的法律效力，也可以很好地應對實踐中當事人在簽署協議后出現反悔等現象[6]。諒解協議格式如果不統一，不利于規范當事人的行為，也不利于公權力機關對諒解協議的真實性和合法性進行審查。為了避免發生這些情況，本文建議統一諒解協議的格式。首先，統一要求被害人諒解必須以書面的方式表達；其次，統一諒解協議的內容，具體包括案件的基本事實、犯罪人的悔罪態度和道歉記錄、被害人的寬恕程度以及賠償數額和賠償方式等。

（三）規范死刑案件中被害人諒解的審判機制

1.明確被害人諒解能否影響死刑適用的裁判主體

被害人諒解對死刑案件的審理有著舉足輕重的作用，確定裁判主體十分重要。在實踐中，被害人諒解能否對死刑產生影響的裁判主體有合議庭也有審判委員會。根據“刑事訴訟法”規定的集中審判原則，合議庭在案件的審理中既不能換掉審判人員，也不能中斷法庭審理。在此原則的指導下，合議庭的成員親身經歷了整個庭審過程，在對案件有一個宏觀上的了解和細節上的認識后，再由其裁判被害人諒解是否影響死刑適用是合理且合法的。因此，應該將合議庭作為裁判被害人諒解能否影響死刑適用的主體。

2.明確將被害人諒解協議作為量刑證據適用

法院作出判決的前提之一是證據確實充分，所謂證據確實充分是指定罪量刑的事實都要有證據證明。本文認為，被害人諒解協議應作為量刑證據，適用刑事訴訟法第五章關于證據及其基本精神的規定。所以在法庭審理中，被害人諒解協議要經過舉證、質證環節，在對被害人諒解協議的關聯性、合法性和真實性進行審理后，被害人諒解才能對量刑產生實質性的影響。

3.加強判決書的說法示理

裁判文書既是記錄訴訟活動及其結果的載體，又是展示法官職業素養、彰顯法院形象、體現司法公正的媒介，還是反映刑事法理論與實踐互動樣態的重要依憑[7]。目前，在法律文書網上，關于死刑案件中適用被害人諒解的判決書大多沒有明確說明被害人諒解如何影響量刑，只是將其簡單地描述為本院采納辯護人的減刑理由，但是沒有將各個量刑情節對最終的刑罰產生何種影響作出具體的說明。為了保障公眾的知情權，也為了更好地做好普法教育工作，法院應該加強此類判決書的說法示理。

（四）完善死刑案件中被害人諒解的保障機制

1.健全死刑案件中的法律援助制度

前文提到，在死刑案件中犯罪嫌疑人或被告人未委托辯護人的，由公檢法機關為其指定辯護人，所以不管是在審查起訴階段或審判階段達成的諒解協議，犯罪人在諒解的協商過程中都能獲得律師的幫助。但是由于我國法律援助制度的不完善，更需要接受幫助的被害人可能會處于孤立無援的地位。健全我國死刑案件中的法律援助制度可以解決這一問題，具體而言，一方面是要廢除死刑案件中被害人申請法律援助的前提條件，讓被害人同可能被判處死刑的犯罪人一樣，在沒有委托訴訟代理人時享有無條件的法律援助；另一方面是擴大指定法律援助的范圍，將死刑案件中的被害人也納入指定法律援助的范圍。

2.建立死刑案件中的刑事被害人補償制度

建立刑事被害人補償制度已經不是一個新鮮的議題。我國或許還不能在大范圍內建立刑事被害人補償制度，但是筆者認為，我國已經完全可以在死刑案件這個范圍內建立刑事被害人補償制度。該制度的建立，不僅有利于解決犯罪人因經濟困境而得不到被害人諒解的問題，還有利于解決被害人的經濟困難，減輕被害人的痛苦。學者盧建平[8]曾說，增加刑事制度供給，除了增加刑事立法、嚴密刑事法網外，還有一個辦法就是通過司法途徑，在正義和法的安定性之中尋找突圍的路徑。本文認為，建立刑事被害人補償制度也正是增加刑事制度供給的最直接體現。

3.完善多元有效的監督機制

司法實踐中，如果辦案機關對被害人諒解審查不嚴或監督缺位，極易導致諒解行為并非基于被害人自愿、被害人諒解后反悔、被害人漫天要價或賠償數額明顯不合理等問題，加大刑事諒解的風險[9]。因此，建立多元有效的監督機制，對于規范被害人諒解影響死刑適用極其必要。

第一，強化法院的外部監督。一方面，檢察院要積極履行對法院的監督職能，對于在死刑案件中適用被害人諒解的庭審，檢察院應該組織檢察人員參加法庭調查和法庭辯論，闡明檢察意見，對于法官的違法行為，應要求予以改正。另一方面要落實社會監督。在互聯網發達的今天，公眾不必出門也可以知曉天下事。法院應該借助互聯網平臺為公眾行使監督權提供便利，例如，可以將被害人諒解適用于死刑案件的開庭審理信息在法院的官網上發布，方便公眾旁聽庭審，還可以將此類案件的判決書上傳到法律文書裁判網供公眾查閱。

第二，強化法院的內部監督。被害人諒解適用于死刑案件是我國一項重大司法改革，是廢除死刑的緩沖區。法院既然是該項改革的主體，就必須嚴格要求自己。所以法院在審理被害人諒解適用于死刑案件時要充分利用自己的內部監督機制，充分利用好上級法院對下級法院的審判監督機制和同級法院的行政監督機制，避免此類案件出現審判錯誤或不規范的情形，充分保障被害人和犯罪人的合法權益。

結語

被害人諒解作為酌定量刑情節之一，將其適用于死刑案件，不僅能夠保障被害人的合法權益，還有利于犯罪人更好地回歸社會和限制死刑適用。然而，作為一項有如此意義的司法改革，卻缺少統一、具體的程序對其加以規范，導致在死刑案件中適用被害人諒解情節存在著一定的差異性和隨意性，與法律面前人人平等的原則相違背。我國很有必要建構起被害人諒解適用于死刑案件的正當性程序，形成統一、具體的制度，為被害人諒解適用于死刑案件的司法改革提供行之有效的行為規范。