習慣在民事案件中的適用分析

馬 銀 周昌杰

(貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”自2017年《民法總則》將習慣明確列為法官判案的法源以來，也確立了我國民法典將采用“法律—習慣”或“法律—習慣—政策”的階位法源[1]。習慣法源的確立在一定程度上彌補制定法中的空白型漏洞，同時也保持了民法典的開放性。使得法官在制定法沒有具體規(guī)定的情況下，避免無法裁判的尷尬局面，維護法律的健全性、權(quán)威性。但該條規(guī)范意義的探明及其具體適用，需回答幾個問題：應當怎樣界定習慣的具體含義？習慣的存在與否？畢竟習慣不等同于習慣法，不屬于成文法的范疇，當事人之間對于習慣的了解與否或了解程度如何？鑒于其更多的屬于主觀方面，無法具體認定，所以，在司法實踐中應如何適用習慣進行判案？

一、習慣適用的基礎(chǔ)

(一)習慣適用的理論意義

法典、法規(guī)等成文法構(gòu)成了中國特色社會主義法律體系各法律部門的法律。成文法通為現(xiàn)代法治國家最重要的法律淵源，是國家立法機關(guān)依照一定職權(quán)和程序創(chuàng)制的成文法[2]。制定法較為系統(tǒng)、抽象、嚴謹，對社會關(guān)系進行全面調(diào)整，充分體現(xiàn)了人類的認識水平和智慧。制定法結(jié)構(gòu)嚴密、邏輯嚴謹、表述準確；制定法簡潔明了，適用方便；制定法具有可預測性，有利于普通民眾知法、守法、用法[3]。制定法是理性主義的產(chǎn)物，是民眾意愿的集中體現(xiàn)，體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，具有較高的權(quán)威性。同時，制定法具有其自身的弊端。一方面，制定法的穩(wěn)定性和滯后性在一定程度上是同時存在的。另一方面，制定法的抽象性決定了其難以完全達到平等對待，可能不利于公正司法。人類認識的局限性在一定范圍內(nèi)導致了法律的局限性，因而習慣法、判例法等不成文法律淵源的存在便有了特殊的意義[3]。

(二)實際意義——司法方面

在《民法總則》生效后，我國在司法適用過程中所積累的習慣的適用經(jīng)驗更需在第10條的具體規(guī)定下進行重新檢驗和審視[4]。如果建立了一個統(tǒng)一的習慣適用標準，那么在司法實踐中，對于不同的案件就很少出現(xiàn)相同或者相似案件不同判的情形。這在一定程度上能夠提高司法的公信力，但也限制了法官裁判中過高的自由裁量權(quán)。

二、習慣的概述

“習慣”一詞的出現(xiàn)早于我國成文法，而且其作用也早于我國成文法。但其確定性內(nèi)涵，以及其與其他相似概念的界限并不明確，導致在理論和實踐中出現(xiàn)混用的現(xiàn)象。這對我國《民法總則》第10條在民事審判中的運用是毫無裨益的。同時，“習慣”作為法律的最佳代言人和最佳說明，清楚的界定對其在民事審判中的運用是很有必要的。所以，為了更有利于“習慣”在民事案件中的適用，下面從幾方面對“習慣”的內(nèi)涵進行探討。

(一)“習慣”與“習慣法”

關(guān)于我國《民法總則》第10條中的“習慣”一詞的含義或者范圍是否涵蓋“習慣法”這一問題目前學界尚無定論。并且我國在立法時也是直接引用“習慣”，并未直接使用“習慣法”一詞。根據(jù)文字解釋，“習慣”并不同于“習慣法”，但從其二者在實踐中的適用，“習慣”與“習慣法”又大致相同。各學者關(guān)于習慣的具體內(nèi)涵界定，大致引用其他國家法律中對習慣的界定。例如，《瑞士民法典》《德國民法典》《日本民法典》。我國著名學者王利明教授清晰地界定了民事習慣的涵義，民事習慣是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣[5]。而“習慣法”的含義則為：習慣法指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定方式認可，賦予其規(guī)范效力的習慣或者慣例。由此可以看出，“習慣”只是某區(qū)域的一種生活或者交易方式，并沒有上升到法的范疇，而“習慣法”相對于“習慣”來說更為官方、更為正式，并且范圍也更大。

(二) “習慣”與“慣例”

“慣例”一詞，按《辭?！方忉?，指法律上沒有明文規(guī)定，但過去曾經(jīng)施行，可以仿照辦理的做法。從《辭?！分袑Α皯T例”一詞的解釋可以看出慣例并不一定需要經(jīng)久的形成，只要前人有此慣例即可適用，①mailto:https://baike.baidu.com/item/慣例/227108?fr=aladdin最后訪問日期2019年9月17日。而“習慣”并不是?！傲晳T”的適用前提是需要該項習慣經(jīng)過長時間的形成，并且需要大多數(shù)人的一致認可。從形式來看，“習慣”更為正式，而“慣例”則更為生活化。另外，習慣相對于慣例，其范圍更大，慣例代表的是沒有經(jīng)過大多數(shù)人認可的“習慣”，而習慣代表的則是已經(jīng)得到認可的“慣例”，所以，慣例并不能全部作為民事審判的依據(jù)。

因此，可以得出結(jié)論：習慣法比習慣正式，習慣比慣例更為正式(即習慣法＞習慣＞慣例)。所以，在民事審判中并不能一概而論，需要明確區(qū)分這三者。我國《民法總則》引入“習慣”作為法律淵源的目的是增加民法的適用性，從而得以適應當今迅速發(fā)展的時代。如果對“習慣法”“習慣”“慣例”一視同仁，統(tǒng)一適用，會導致司法權(quán)的濫用，造成意想不到的后果。王利明提出：“習慣”為“活的法”[5]。這就更加印證了我國《民法總則》加入“習慣”作為法律淵源的目的。

(三)“習慣”與“民俗”

民俗又稱民間文化，是指一個民族或一個社會群體在長期的生產(chǎn)實踐和社會生活中逐漸形成并世代相傳、較為穩(wěn)定的文化事項，可以簡單概括為民間流行的風尚、習俗。②mailto：https：//baike.baidu.com/item/民俗/4465569？fr=aladdin最后訪問時間2019年5月25日。其中，根據(jù)我國早期的文獻記載，對民俗大致有兩種理解：⑴人民的風俗習慣。③[清]薛福成：《創(chuàng)開中國鐵路議疏》：“民俗既變，然后招商承辦……可以漸推漸廣，漸續(xù)漸遠?！雹泼癖姷纳妗⑸a(chǎn)、風尚習俗等情況。④[春秋]管仲：《管子·正世》：“古之欲正世調(diào)天下者，必先觀國政，料事務(wù)，察民俗，本治亂之所生，知得失之所在，然后從事。”由此可以看出，民俗在某種意義上比習慣的含義范圍更廣泛。相對于民俗而言，習慣更為正式，尤其在《民法總則》和《合同法》中確立了習慣和交易習慣為法律適用的淵源后，其正統(tǒng)地位更加確立。

三、習慣在司法適用中的現(xiàn)狀及司法啟示

(一)司法現(xiàn)狀

合理界定《民法總則》第10條中的習慣含義，關(guān)乎如何理解其與其他民事單行法中對于習慣規(guī)定的關(guān)系，最終則關(guān)乎其司法適用[4]。我國相關(guān)的規(guī)定中對于習慣的司法具體適用并無統(tǒng)一的適用認定標準。從合同法的交易習慣、商法中的商事習慣、國際經(jīng)濟法中的國際慣例等，所有關(guān)于習慣的認定僅存于特定的交易主體或者特定的行業(yè)領(lǐng)域。從現(xiàn)有的中國裁判文書網(wǎng)中的案例來看，其中，對《民法總則》第10條中習慣的適用多在合同糾紛中。其他的分別涉及物權(quán)糾紛、人格權(quán)糾紛，至于勞動爭議及與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事爭議中，對于習慣的適用極少。該條文的適用從2018年始，截至2018年11月25日共發(fā)生287起案件。其中，判決書283起，裁定書4起；一審法院裁判生效文書183起；二審法院裁判生效文書101起；再審及再審審查審判監(jiān)督共3起；基層法院184起；中級法院101起；高級法院2起。從這些數(shù)據(jù)可以看出，對于該條文的適用多在一審法院、基層法院。同時，二審中對于一審所采用的該條款也是多予以維持的態(tài)度。由此可以得出結(jié)論：只要一審法院對裁判事實的認定、法律的適用沒有問題，二審法院，甚至再審法院都會充分尊重一審法院的自由裁量權(quán)。

但我國目前對于《民法總則》第十條中習慣的理解與適用并未出臺相關(guān)的司法解釋，在各級法院內(nèi)部也并沒有一個統(tǒng)一的標準。例如，在(2017)蘇07民終3589號中，其一審鑒于《民法總則》并未實施，故其采用的是《民法通則》第6條。⑤《中華人民共和國民法通則》第六條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。但其在二審期間，民法總則實施了，二審法院就采用民法總則的第十條，適用習慣對其進行裁判。在(2018)贛06民終4號案件中，法官對于原告訴請的訴訟標的額的計算方式在原被告并無相關(guān)約定的情況下，采用的習慣計算訴訟標的額。所以，在什么樣的情況下去適用該條款，怎樣適用該條款才更加恰當，需要一個統(tǒng)一的標準。

(二)司法啟示

孟德斯鳩曾說：“應該用法律去改革法律所建立了的東西，用習慣去改變習慣所確定了的東西，如果用法律去改變習慣所確定了的東西的話，那是極糟的策略。那個強迫俄羅斯人把胡子和衣服剪短的法律，以及彼得大帝讓進城的人把長袍剪短到膝蓋上那種暴虐的做法，就是暴政。”[6]

1.習慣與法律均有規(guī)定

當習慣有規(guī)范，法律也有規(guī)定時，應綜合考量習慣與法律的規(guī)定。相較于習慣，法律規(guī)定的較為原則，也較為抽象，而習慣的內(nèi)容則較為具體，操作性更強，且又契合大眾的道德認知，能為普通群眾所接受。所以，為了達到法律的判決結(jié)果既合情又合理的目的，可以綜合適用習慣與法律規(guī)定。當然，必須以法律為首要依據(jù)，輔以習慣。法律的目的就是解決糾紛。當出現(xiàn)一些民事糾紛時，如果生硬地以只適用法律的規(guī)定進行判決，而對已經(jīng)流傳已久的習慣棄之不顧，很可能會造成判決結(jié)果難以執(zhí)行的后果，并不能達到司法的最終目的。例如，民間流傳的“已嫁女不能繼承父母遺產(chǎn)，父母所有遺傳均由兒子繼承，如無男丁，父母遺產(chǎn)甚至都會由侄輩的人繼承”的習慣和《婚姻法》中兒女均有繼承父母遺產(chǎn)的權(quán)利，且處在同一順位的規(guī)定。如果嚴格按照《婚姻法》的規(guī)定進行判決，并無不妥，但并不符合人們一貫的做法，很難執(zhí)行。如果綜合考慮該地的繼承習慣和《婚姻法》的規(guī)定進行靈活運用，會起到事半功倍的作用。

2.習慣有規(guī)范，法律無規(guī)定

當習慣有規(guī)范，而法律并無明確規(guī)定時，就應依照《民法總則》第10條①《中華人民共和國民法總則》第10條：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。的規(guī)定。此時，應適用習慣進行判定，這樣既解決了法律沒有規(guī)定的難以判決的難題，又便于人們理解和接受。譬如，結(jié)婚時給予彩禮錢的習慣，以及祭奠權(quán)、貞操權(quán)等這些新型的權(quán)利法律均無明確規(guī)定。在此種類似案件多發(fā)的情況下，如果放任不管，就會導致一系列的社會糾紛，不利于社會的長治久安。此時，采用這些案件發(fā)生地的習慣，在不違背公序良俗的情況下進行判決會迅速解決糾紛。

3.習慣與法律均有規(guī)定，但兩者相沖突

習慣和法律的規(guī)定出現(xiàn)沖突時，并不能一味地摒棄習慣，只適用法律。正如蘇力所言：“當國家制定法和民俗習慣發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民俗習慣，而應當尋求國家法與民俗習慣的妥協(xié)與合作”[7]。應綜合考量兩個因素：一是習慣的本質(zhì)。是否符合善良風俗，以及道德倫理，如果符合就可以進行適當?shù)膮⒄眨绻环暇蛻謭詻Q摒棄的態(tài)度。如適用不符合善良風俗的習慣解決糾紛，可能會導致社會混亂。二是當事人的意思自治。民法是私法，其在司法適用過程中也應適度遵守“當事人協(xié)議優(yōu)先”原則。如果當事人雙方已經(jīng)就糾紛達成一致，則此時就應當適用，如果未達成一致則不能適用，避免出現(xiàn)以習慣否定法律的偏向。雙方當事人遵照習慣達成一致的協(xié)議，并沒有破壞國家、集體、社會的正常秩序和其他私人的利益。所以，完全是可以考慮適用的。

四、結(jié)語

在中國目前的法治建設(shè)進程中，充分考量習慣及運用習慣解決糾紛，是開放性的、包容性的法源所必須的。中國五千年文化源遠流長，弘揚中華民族法文化，延續(xù)并繼承中華的法治文明，是當代中國法治發(fā)展極為必要的?？偨Y(jié)我國法治建設(shè)進程中的習慣，在人民法院的司法活動中積極適用民事習慣，對于妥善解決糾紛、實現(xiàn)司法為民、保障民眾權(quán)益、維護社會安定、建設(shè)和諧社會、推進法治建設(shè)具有重要意義[8]。2017年10月1日施行的《民法總則》把習慣作為民事法律的正式淵源，這對建設(shè)中國特色社會主義法治國家具有深刻的意義。習慣作為一種規(guī)范，也作為一種事實存在，作為法官解決糾紛的依據(jù)有利于豐富制定法的意義。雖然習慣和制定法相比較而言，充滿了不確定性、地域性，甚至歧視性，但把加強溝通、加強交流作為前提，就能很好地緩解這些弊端。當然，人民法院也應通過正規(guī)的培訓和討論，對所適用的習慣達成共識，對所需解決的問題達成共識，才能對習慣進行適用?？偟膩碚f，對習慣在民事案件中適用秉持審慎的態(tài)度，要多方面綜合性考量。司法(Justice)，又稱法的適用，通常是指國家司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。②mailto：https：//baike.baidu.com/item/司法/415263？fr=aladdin最后訪問時間2019年5月25日。但法律作為一項解決矛盾、解決糾紛的規(guī)范，其又極具社會性，極易遭到社會中許多因素的干擾。所以，在適用習慣的過程中，應從客觀實際出發(fā)，從我國國情出發(fā)。在具體的民事審判中，人民法院的法官不能在兩個極端中進行審判：第一個極端是無視習慣的存在，單一地適用法律進行判案；第二個極端是對習慣進行淺顯的理解和認識。只有在把法律和習慣進行綜合歸納和概括的基礎(chǔ)上進行剖析、融會貫通，才能使社會效果和法律效果更加融合、統(tǒng)一[9]。