規范性文件附帶審查聽取意見制度探析
——兼評《〈行政訴訟法〉解釋》第147條

王 春 業

(河海大學 法學院，南京 210098)

《行政訴訟法》對規范性文件附帶審查制度作出規定，最高人民法院進一步作出司法解釋。2018年2月8日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《〈行政訴訟法〉解釋》)第147條規定：“人民法院在對規范性文件審查過程中，發現規范性文件可能不合法的，應當聽取規范性文件制定機關的意見。制定機關申請出庭陳述意見的，人民法院應當準許。行政機關未陳述意見或者未提供相關證明材料的，不能阻止人民法院對規范性文件進行審查。”但在司法實踐中，存在制定機關意見對法院審查的拘束力問題、對制定機關意見的聽取方式問題等。學術界也對規范性文件附帶審查中聽取制定機關意見制度進行了探討。①例如，2019年5月25日，由浙江大學公法與比較法研究所、美國耶魯大學法學院蔡中曾中國中心與中國法學會法治研究基地浙江大學公法研究中心共同主辦的“行政規范性文件附帶審查中美研討會”，其中的議題之一是“行政規范性文件制定機關意見的拘束力”。本文以《〈行政訴訟法〉解釋》第147條規定為研究對象，深入探討規范性文件附帶審查中聽取制定機關意見制度的合法性、必要性和合理性，以期為進一步完善我國立法制度和司法解釋提供參考。

一、聽取制定機關意見不符合《行政訴訟法》基本精神

對《〈行政訴訟法〉解釋》第147條作出如下層面的解讀：一是法院必須主動聽取意見的情形。該條第1款規定：“人民法院在對規范性文件審查過程中，發現規范性文件可能不合法的，應當聽取規范性文件制定機關的意見。”“應當”一詞的使用，表明聽取制定機關意見是對審查法院的義務性要求。就整個法院系統而言，體現應當有主動聽取意見的態度；就具體審查的法院而言，則明確必須履行聽取意見的義務，即法院在審查時必須經過聽取意見這一程序。二是法院應制定機關申請聽取意見的情形。該條第2款規定：“制定機關申請出庭陳述意見的，人民法院應當準許。”該款雖然是應申請而聽取意見，但對法院的要求是“應當”準許。這意味著，只要制定機關申請出庭陳述意見，法院則必須同意，不存在經過法院審查申請和決定是否準許的問題，即“準許”是法院應當履行的義務。三是制定機關未陳述意見或者未提供相關證明材料的情形。該條第3款規定：“行政機關未陳述意見或者未提供相關證明材料的，不能阻止人民法院對規范性文件進行審查。”該款使用“行政機關”這一概念，雖然與前兩款中的“制定機關”不同，但在范圍上包括“制定機關”。因此，此款可以看作是第1款的延伸，即在法院主動聽取制定機關意見時，制定機關既沒有發表任何意見，也沒有提供任何相關證明材料。但不能看作是第2款的延伸，因為根據第2款規定，制定機關既然申請出庭陳述意見，一定會提出具體的陳述意見，不存在“未陳述意見”的情形；而且對于制定機關出庭陳述，并沒有同時提供與意見相關的證明材料要求，因為提供與意見相關的證明材料屬于舉證范疇。另外，該款使用“不能阻止”的表述，看似將法院置于較為被動的狀態，但在一定程度上加強了聽取意見程序的剛性。總的來看，《〈行政訴訟法〉解釋》第147條規定，實際上為法院附帶審查規范性文件增加一個程序，即“聽取制定機關的意見”程序：對于可能違法的規范性文件，法院“應當”聽取意見；對于其他的規范性文件，只要制定機關申請，法院也“應當”聽取意見。

在《行政訴訟法》中，對規范性文件審查主要體現于第53條和第64條。第53條是關于審查提起的規定，即“在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”；第64條是關于審查結果處理的規定，即經審查認為規范性文件不合法的，“不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”。可見，在《行政訴訟法》第53條和第64條中，沒有體現“聽取制定機關的意見”要求，也沒有對審查程序作出明確規定。事實上，我國確立規范性文件附帶審查制度前，經過1989—2004年隱形審查階段和2004—2014年說理性審查階段。這兩個階段的審查，法院一般是將規范性文件與上位法相關條款進行對照，按照文義解釋的方式進行判斷，由于不是公開進行的審查，因此不可能有征求制定機關意見的程序。《行政訴訟法》中沒有對審查程序作出規定，實際上是遵循以往的審查方式，而且這種與上位法對照的文義解釋審查方式，是一種具有公理性特點的審查方式，無須在《行政訴訟法》中作出具體規定。

可見，《〈行政訴訟法〉解釋》第147條增加的“規范性文件審查程序”規定，是《行政訴訟法》文本中沒有包含的內容，相當于對審查程序作了專門規定。正如有學者所言，法院審查規范性文件和審理行政行為是同步進行的，第147條規定的聽取意見制度是專門為規范性文件審查增設的程序[1]42。按照程序法定原則，訴訟程序應當采取法律形式事先加以明確規定。根據《立法法》第8條第10項規定，訴訟制度是國家專屬立法權范圍內的事項，只能制定法律。實踐中，《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》均由全國人民代表大會制定，屬于基本法律的范疇。這表明，無論是民事訴訟程序、刑事訴訟程序還是行政訴訟程序，以及每個程序所包含的所有環節，都必須由法律事先作出規定。即使由普通程序轉變為簡易程序，也必須有法律規定。因此，在沒有法律明確規定情況下，訴訟程序不可以隨意增加或減少環節。就行政訴訟案件審理程序而言，無論是開庭過程還是相關的保全程序，都已經通過法律形式作出明確規定。即使《行政訴訟法》中沒有作出具體規定，但該法第101條關于適用《民事訴訟法》的指向性規定也非常明確。(1)《行政訴訟法》第101條規定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。”因此，《〈行政訴訟法〉解釋》第147條規定的“聽取制定機關的意見”，實質上是給審判程序增加了額外程序，不僅有違程序法定原則，而且不符合《行政訴訟法》基本精神。

二、規范性文件附帶審查無必要聽取制定機關意見

對規范性文件附帶審查，是為了弄清行政行為所依據的規范性文件合法性問題，但是否有必要通過聽取意見方式來獲取相關信息呢？ 筆者認為，實無必要，原因如下。

首先，規范性文件的通俗性無須制定機關作出解釋。規范性文件作為一種社會治理規范，“在用語的表達上必須準確、簡潔，概念要清楚”[2]，“通俗易懂，才便于人們掌握規范性文件中所規定的具體內容，并按照所規定的要求行事”[3]210。規范性文件的通俗性特征，使具有一定文化知識的人能夠從字面上理解和把握條款內容，更何況具有專業知識的法官。筆者曾提出，關于規范性文件的相關條款，法官運用文義解釋的方式就可以理解，無須相關當事方進行所謂的舉證[4]。因此，制定機關是否對規范性文件作出陳述意見，并不會對法官理解規范性文件內容產生影響，法官也沒有必要通過聽取制定機關意見方式來獲取相關信息。以“章新寶訴池州市貴池區人民政府案”為例，原告認為《池州市貴池區農村集體土地征地補償安置及被征地農民自愿參加補充養老保險實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)不合法，其違反了池州市人民政府制定的《池州市主城區被征地農民就業培訓和社會保障工作暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)。法院舉行聽證會，同時邀請制定機關池州市人民政府和貴池區人民政府到庭發表意見。池州市人民政府在聽證程序中說明，“兩個規范性文件解決的不是同一事項，不存在沖突問題，再審申請人關于違反上位法規定的再審理由，是對規范性文件的錯誤理解”。(2)詳見最高人民法院(2018)最高法行申3312號行政裁定書。實際上，對兩個文件所涉及的養老保險條款分析會發現，《實施辦法》規定的是養老保險資金籌集問題，《暫行辦法》規定的是養老保險金發放問題，兩個文件是否針對“同一事項”以及是否存在沖突，具有專業知識的法官只要進行文義解釋和條文比對即可作出判斷，再要求制定機關作出解釋沒有實質意義。

其次，規范性文件不合法認定標準無須制定機關作出說明。從《〈行政訴訟法〉解釋》第148條規定看，(3)《〈行政訴訟法〉解釋》第148條規定：“人民法院對規范性文件進行一并審查時，可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規定的‘規范性文件不合法’：(一)超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的；(二)與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的；(三)沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；(四)未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序的；(五)其他違反法律、法規以及規章規定的情形。”對規范性文件進行一并審查主要限于職權、內容和制定程序等方面，而不合法認定標準無須聽取制定機關陳述意見法官即可自行判斷。其一，關于制定機關職權問題，即判斷制定機關是否超越“法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍”。事實上，制定機關職權范圍已在具體的法律、法規、規章中作出明確規定，而且這些法律、法規、規章都是公開化的規范，法官很容易據此確定制定機關具有哪些職權及職權的大小，無須制定機關再作出說明。其二，關于規范性文件沖突問題，即判斷規范性文件是否“與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸”。規范性文件都是依據上位法和相關政策制定的，將其與上位法相關條款對照，從文義解釋角度即可作出判斷。法官的職業身份和專業素質決定其在此問題上具有發言權，更能準確地作出對照和判斷，無須制定機關再作出說明。“規范性文件是否與上位法相抵觸，這本質上是一種法律判斷。法律判斷是法院的專長所在，其他主體的法律意見更多的只是參考，而并非必需。”[5]其三，關于增加義務和減損權益問題，即判斷規范性文件是否存在“沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益”。此項內容可從有無上位法依據兩個方面理解：在無上位法依據情況下，規范性文件中對公民增加義務和減損權益為違法，法官可以直接作出判斷；在有上位法依據情況下，規范性文件中公民義務和權益比上位法增加或減少為違法，法官也可以直接作出判斷。其四，關于制定程序問題，即規范性文件是否“未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序”。在行政規范性文件法治化背景下，規范性文件都是制定機關依法通過專門和嚴格的程序制定出來的，法定批準和公開發布是必經環節，也是規范性文件生效的前提。因此，規范性文件制定不存在不公開的內部程序，制定機關也無須對制定程序的合法性作出說明。

最后，制定機關的傾向性意見無助于規范性文件審查。理論上，制定機關是規范性文件的解釋主體，其作出的解釋更權威，其陳述意見更能澄清規范性文件含義方面的疑惑。對規范性文件解釋，應當“嚴格依照規范性文件條文的字面含義進行解釋，既不擴大，也不縮小”[3]179-180。但在實踐中，部分制定機關及其工作人員出于維護自身利益、單位形象和決策權威的考慮，所陳述的意見往往帶有明顯的傾向性，尤其是意識到規范性文件可能出現不合法情形時，總是想方設法說明規范性文件的合法性，甚至給出牽強附會的解釋理由。這種具有傾向性的意見，不僅難以客觀解釋規范性文件真正的含義，而且一定程度上會干擾規范性文件的審查。例如，在“陶啟軍訴貴定縣盤江鎮人民政府案”中，原告請求附帶審查被告規劃行政強制行為所依據的規范性文件，即貴定縣人民政府制定的《貴定縣城鎮規劃區外農村居民建房管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第12條規定的處罰主體的合法性。(4)《貴定縣城鎮規劃區外農村居民建房管理辦法》第12條規定：“農村居民建房過程中有違法行為的，由鎮人民政府、街道辦事處按以下規定進行處理：(一)未經批準或者采取欺騙手續騙取批準，非法占用土地建住宅或超過批準面積占用土地建住宅的，依照《土地管理法》第七十七條處罰……”因為該規定的處罰主體是鎮人民政府、街道辦事處，而作為其上位法的《土地管理法》第77條已明確處罰主體是“縣級以上人民政府土地行政主管部門”，(5)《土地管理法》(2004年修正)第77條第1款規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”這一規定目前體現在《土地管理法》(2019年修改)第78條第1款。《管理辦法》與《土地管理法》在處罰主體上存在明顯差異。而法院依據《〈行政訴訟法〉解釋》第147條規定，聽取并采納了制定機關貴定縣人民政府的陳述意見。從貴定縣人民政府陳述意見上看，貴定縣人民政府認為《管理辦法》與《土地管理法》相關規定并不矛盾，并對《管理辦法》第12條作如下解釋：“鎮(街)在實施轄區內農村建房管理活動中，發現未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅等違法行為的，將違法線索移送縣人民政府土地行政主管部門調查處理。”(6)詳見貴州省龍里縣人民法院(2018)黔2730行初1號行政判決書。不難看出，貴定縣人民政府的陳述意見非常牽強，不僅對規范性文件與上位法不統一予以回避，而且人為地對《管理辦法》第12條規定進行擴大解釋，即增加鄉人民政府、街道辦事處“將違法線索移送縣人民政府土地行政主管部門調查處理”環節，這是帶有傾向性的陳述意見。可見，制定機關的傾向性陳述意見，不僅會偏離規范性文件原有含義，而且會誤導審查法官的判斷思路，無助于規范性文件的合法性審查。

三、聽取制定機關意見所引發的其他問題

根據《〈行政訴訟法〉解釋》第147條規定，在規范性文件附帶審查中聽取制定機關意見，可以使制定機關為法院提供更多的規范性文件制定依據，包括實體法依據和程序法依據，從而節省法院尋找依據的時間，并能根據這些依據作出更為客觀的判斷。但該條適用也會引發一些問題，將對規范性文件附帶審查帶來不利影響。

首先，增加法官審查壓力。《〈行政訴訟法〉解釋》第145條規定：“公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時一并請求對所依據的規范性文件審查的，由行政行為案件管轄法院一并審查。”這表明，行政案件審理及規范性文件審查管轄的法院是一致的，而法院對規范性文件審查是附帶審查不是全面審查。事實上，“我國法院系統過度科層化的權力組織結構和司法權的行政化因素所決定的法官行為邏輯，導致了法院對行政規范性文件實施司法審查能力的不足”[6]。而且我國大多數行政案件由基層法院管轄，如果被告的級別較高，一并審查所適用的規范性文件制定機關級別更高，所適用的是上級行政機關制定的規范性文件，甚至是國家部委、省級政府制定的規范性文件。一般而言，被告至少適用同級別行政機關制定的規范性文件，很少或不可能適用下級行政機關制定的規范性文件。因此，在審查過程中，級別較高制定機關對規范性文件合法性提出意見，或出庭對規范性文件進行陳述，這本身就會給審查法官帶來很大壓力。

此外，制定機關所陳述的意見，一般都力圖說明規范性文件的合法性，并極力表達該規范性文件規定的必要性和對行政管理的重大意義；力圖說服法官不能認定該規范性文件違法，以及被認定違法后可能產生的嚴重后果等。特別是高級別行政機關根據聽取制定機關意見程序提出意見或出庭陳述，法官的審查壓力會更大。面對規范性文件審查，一些法官存在不敢或不愿審查的問題，這是目前為止很少有規范性文件被認定為違法的原因之一。而且有些本可以認定違法的規范性文件，因為制定機關的陳述意見，法院卻傾向于接受制定機關意見，使得認定方向發生逆轉。例如，在“陶啟軍訴貴定縣盤江鎮人民政府案”中，制定機關認為《管理辦法》第12條與上位法并不矛盾，“只是被告在理解《貴定縣城鎮規劃區外農村居民建房管理辦法》第12條之內容時存在偏差”，法院采納了制定機關意見；在“章新寶訴池州市貴池區人民政府案”中，法院認為“在上位法制定機關對規范性文件的合法性予以認可，并且不存在與更上一級法律、法規、規章等上位法規定相抵觸的情況下，應當尊重上級機關的意見”。

實際上，在聽取制定機關陳述意見后，法官對規范性文件認定存在兩種可能及影響：第一種可能是，法官出于制定機關的壓力，使得本該被認定違法的規范性文件卻違心地認定合法，有悖于規范性文件附帶審查制度設計的初衷，也難以達到對相對人權利保護和促進依法行政的目的；第二種可能是，如果法官不顧制定機關意見，按照自己的理解作出判斷，認定規范性文件違法，就會將法院推向制定機關對立的一面，對行政審判帶來不利影響。

其次，制定機關身份難以界定。如果聽取制定機關意見或制定機關出庭陳述意見，那么制定機關是以什么身份出現，作為證人還是作為第三人？這是規范性文件附帶審查中聽取制定機關意見制度不可回避的問題。

證人往往是指當事人以外的、向專門機關陳述自己掌握的有關案件真實情況的人[7]。制定機關將規范性文件制定的相關情況向法院陳述，尤其是說明規范性文件的合法性，就像證人提供證言一樣，具有為案件審理中某些問題提供證明的作用，具備證人行為的特點。但其又不像證人，因為適格的證人一般要求與案件之間沒有利害關系，只有這樣才能客觀地陳述情況。而制定機關對規范性文件合法性提供陳述意見，具有很大的利益關系和明顯的傾向性，其目的是表明其制定的規范性文件合法或不違法，因此制定機關不具有真正意義上證人的特點。有學者認為：“從出庭陳述意見的行為看，似乎可以歸屬于證人，其陳述意見相當于提供證人證言，但是考慮到法院還要對規范性文件作出處理建議，似乎作為第三人更為合適。”[1]42

事實上，制定機關作為第三人也不合適。第三人是指與提起行政訴訟的行政行為或者同案處理結果有利害關系的，并可能受到行政訴訟審理結果影響，依本人申請并經批準或由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或者其他組織[8]。規范性文件審查結果既與被告行政行為合法性存在利害關系，也會對制定機關的權威性產生不利影響，甚至賦予制定機關獨立請求權，使得制定機關在形式上符合行政訴訟第三人的特點。但行政訴訟中的第三人只涉及行政行為問題，不涉及規范性文件制定問題，規范性文件也不是法院裁判的事項，行政行為合法性認定結果與制定機關并無利害關系。因此，制定機關不符合真正意義上第三人的特征。制定機關身份界定不明問題將成為該制度實施的難點，也會加劇其出庭陳述效力認定的難度。

最后，救濟權利有待明確。如果將聽取制定機關意見作為認定規范性文件不合法的必經程序，或將準許制定機關出庭陳述意見作為一個程序，必將帶來一系列后續問題，典型問題是制定機關是否具有救濟權利及救濟權利如何實現？

制定機關陳述意見后，如果法院沒有采納其意見，而是認定規范性文件違法或不合法，在一審判決后，作為制定機關是否可以就規范性文件問題提出上訴，要求二審法院進行重新認定？如果不允許上訴，那么制定機關是否可以要求法院進行復議？實際上，《行政訴訟法》雖然對回避、執行和強制措施等異議的復議作出規定，①但并沒有明確規范性文件制定機關的復議問題。此外，基于生效的法院裁判，對認定違法的規范性文件，制定機關能否像案件當事人那樣啟動再審程序，也缺乏明確規定。可見，如果認定規范性文件違法或不合法，將涉及制定機關的救濟權利，即制定機關是否具有上訴權、復議權、再審啟動權。進一步而言，即使制定機關具有相應的救濟權利，那么這些權利將通過什么途徑來實現？是否會增加規范性文件審查的復雜性？總之，規范性文件附帶審查的救濟權利是《行政訴訟法》中沒有規定的內容，也是司法解釋沒有說明的問題，更是聽取制定機關意見制度實施后必然會面臨的問題。如果后續救濟權利問題沒有解決，對于規范性文件制定機關而言也是不公平的。

余 論

在規范性文件附帶審查過程中，按照《〈行政訴訟法〉解釋》第147條關于“聽取制定機關的意見”規定操作，不但達不到審查目的，還會在一定程度上影響法院對規范性文件的正常審查。實際上，在本文所列舉的案例中，法院全部采納制定機關意見，在一定程度上揭示出聽取制定機關意見的弊端所在。而且，聽取制定機關意見還會對行政機關產生不利影響，因為一個規范性文件往往是諸多具體行政行為的依據，如果在每一個規范性文件附帶審查案件中，制定機關均主動或者被動出庭表達意見，將會導致其疲于奔命[9]。因此，必須對規范性文件附帶審查中聽取制定機關意見制度予以修正。對于規范性文件附帶審查聽取制定機關意見，法院不應主動，也不應作為庭審中的一個程序。當制定機關對規范性文件有意見需要陳述時，可向法院提交書面意見，法院無須設置專門的聽取制定機關意見程序。法院應按照正常程序審查規范性文件，只有在作出是否合法認定時，才可以適當參考制定機關所提交的意見。只有這樣才符合《行政訴訟法》基本精神，才不至于出現問題，才有利于規范性文件附帶審查制度的良性發展。

① 關于審判人員回避事項的復議，《行政訴訟法》第55條第4款規定，“院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當事人對決定不服的，可以申請復議一次”；關于訴訟期間不停止行政行為執行的復議，第56條第2款規定，“當事人對停止執行或者不停止執行的裁定不服的，可以申請復議一次”；關于先于執行不服的復議，第57條第2款規定，“當事人對先予執行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行”；關于司法強制措施不服的復議，第59條第3款規定，“罰款、拘留須經人民法院院長批準。當事人不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。復議期間不停止執行”。