關于建筑工程施工許可證問題的探討

劉 勇

(淮北職業技術學院 建筑工程系，安徽 淮北 235000)

國際上許多國家或地區都通過不同形式確立了本國或本地區的施工許可制度，[1]我國也通過《建筑法》及根據建筑法授權制定的《建筑工程施工許可管理辦法》(以下稱“施工許可管理辦法”)建立了該項制度。建筑工程施工許可制度是指建設行政部門根據建設單位的申請，依法對建筑工程是否具備施工條件進行審查，符合條件的準許該建筑工程開始施工并頒發施工許可證的一種管理制度。施工許可證是指建筑工程開始施工前，建設單位向建設行政主管部門申請的可以施工的證明，是建設單位能夠從事建筑工程開工活動的法律憑證。施工許可制度實施以來，對規范建筑市場、保證建筑工程質量和建筑生產安全起到了重要作用。[2]但是由于工程建設實踐中新的管理模式不斷出現，加上一些部門甚至是建設主管部門對施工許可法律法規條文理解上的偏差和相關規定本身的不完善，在施工許可證辦理過程中也出現了一些誤區。

1 施工許可證適用范圍

法律法規規定限額以上的房屋建筑工程和市政基礎設施工程才需要領取施工許可證(2005年起交通運輸部明確，公路工程實行施工許可制度)。[3]其中搶險救災及其它臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅除外，軍用房屋建筑活動由國務院和軍事委員會另行制定。上述規定是對建筑工程由一家企業施工而言的，但現實工程中有很多建設單位是分標段發包，尤其是對一個單位工程也分標段發包，施工許可證的發放就存在一定的問題。2018年9月28日重新修改的施工許可管理辦法第五條第3款規定“建筑工程施工過程中，建設單位或者施工單位發生變更的，應當重新申請領取施工許可證”，解決了部分矛盾，但仍然存在一些值得商榷的問題。

1.1 先行施工問題

對大型復雜工程，如果基礎部分已設計完成且已圖審合格，但是整個工程不具備開工條件，為加快建設進度一些建設單位總希望先行施工部分工程，比如樁基礎工程。按照施工許可管理辦法，建設單位按規定辦理了樁基礎工程的施工許可后施工是允許的。樁基礎工程的造價一般都會超過必須招標發包的標準，為省去招標環節節省時間盡快開工，所以建設單位往往選擇直接發包進入施工程序。由于屬于該招標確定施工單位而沒有招標，按照規定所確定的施工單位無效，所以無法正常申領施工許可證。這種情況在主管部門進行的市場行為檢查中經常發生。另外，從工程質量驗收的角度看，樁基礎屬于地基與基礎分部，由于該分部工程情況復雜，專業性強，且關系到整個工程的安全，[4]所以樁基礎作為地基與基礎的子分部工程，在沒有施工許可的情況下先行施工不僅是一種違法行為，而且對建設單位而言也有一定風險。假如樁基礎施工質量有缺陷，后期主體結構施工單位就會提出索賠，甚至會導致建筑工程存在質量安全隱患。因此，為維護施工許可制度的嚴肅性，先行施工應該嚴格執行法律法規的規定，同時建議建設單位為保證工程質量、減少糾紛，對類似樁基礎等專業分包工程最好由總承包單位發包。

1.2 分標段申領施工許可證問題

根據施工許可管理辦法，各省都制定了實施細則，允許建設單位分階段(標段)申領施工許可證(歐美等發達國家也有類似規定)。這樣雖然解決了先行施工問題，但是隨之而來是如果建設單位標段劃分不合理，或者違反《建筑法》等法律法規將本該由一個單位施工的工程分別發包(肢解發包)給了幾家施工單位，那么辦理施工許可證時是該否定原來的發包結論，還是該認可結論發放許可證？許可證發放部門就很難處理。尤其是非國有資金投資的工程，目前允許建設單位自主選擇發包方式選擇施工單位更容易出現這樣的問題。筆者就曾遇到過類似情況，建設單位將室內裝飾分部發包給多家施工單位，雖然都辦理了施工許可證，但由于施工界面交叉較多，無論是施工作業面還是成品保護，都給施工管理帶來了困難，最后導致工期一拖再拖，責任還很難分清。

另外，由于施工許可證是一種行政許可，一旦發放就從法律上認可了違反法律法規的發包方式，有以合法形式掩蓋非法行為的嫌疑，有損于施工許可證的權威性。

再有，如果建設單位分標段發包，比如工程的主體結構與裝飾裝修工程分成兩個標段，原施工單位也參加了新標段的投標并且中標了，標段不同而施工單位未變，是否還需要重新辦理施工許可證呢？

2 施工許可證申領的前置條件

建筑工程施工許可只是證明建設單位開工行為的合法性問題，[5]重點審查的應該是施工準備和施工現場是否具備開工條件，《建筑法》及施工許可管理辦法都對建設單位申領施工許可證的程序和條件作出了明確規定。盡管施工許可管理辦法等文件一再強調，辦理施工許可時不允許增加沒有法律依據的條件，但各省的實施細則中卻增加了過多的前置條件，給建設、施工單位增加了不少額外工作。

2.1 將建設項目工傷保險參保證明作為申領前置條件

工傷保險屬于國家規定強制繳納的社會保險的一種，有別于人身意外傷害等商業保險。[6]雖然人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局和全國總工會2014年12月29日“人社部發〔2014〕103號”文《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》中提出，“……建設單位在辦理施工許可手續時應當提交建設項目工傷保險參保證明，作為保證工程安全施工的具體措施之一；安全施工措施未落實的項目，各地住房城鄉建設主管部門不予核發施工許可證”。貌似辦理施工許可證時要求提供“參保證明”有了依據，但是存在以下幾個問題：①《建筑法》第四十八條規定“建筑施工企業應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費”、《工傷保險條例》第十條規定“……用人單位繳納工傷保險費的數額為本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積……”。也就是說上述“工作意見”的上位法并沒有按建設項目辦理工傷保險的規定，所以有違反上位法之嫌。即使從“維護農民工的工傷保障權益”出發，將繳納工傷保險參保證明作為施工許可的前置條件，也不能以幾個部門的意見為依據，而是應該以修改《工傷保險條例》等法規為設置前提。②以建設項目為單位繳納工傷保險費不盡合理。因為對施工總承包企業而言，一個項目上的作業人員既有企業的固定職工，也有以提供勞務或從事專業分包參與建設的非固定職工，按項目繳納了工傷保險，那些有固定單位的職工(包括專業承包單位人員)是否還需要在所在單位繳納保費？企業總部的管理人員該怎么繳納？按照項目管理規范的規定，項目部是臨時機構，其組成人員也是彈性的，有些人員今天的崗位在項目部，明天可能就在企業管理部門工作，是否存在重復繳納問題？也給費用征繳帶來不便。③如何科學界定按項目繳費的比例也是一項復雜工作。雖然《工程量清單計價規范》規定社保費用不參與競標，但是不同類型的建筑工程社保費率不一樣，同時投標報價中的社保費用不僅包括參與工程建設人員的費用，還應包括企業管理層應繳納的費用，所以按項目繳納時區分起來有一定難度。

根據《工傷保險條例》的規定，工傷保險工作由社會保險行政部門及其設立的經辦機構具體負責，[6]不屬于住建部門的職責范圍,條例也明確規定了企業不按規定及時足額繳納工傷保險費用的法律責任、查處主體和程序，沒有必要納入施工許可的前置條件，可以通過事中檢查和平時巡查來解決。

2.2 把繳納進城務工人員工資保障金作為辦理前置條件

設立農民工工資保障金的目的是防止拖欠農民工工資，但目前部分地區把是否足額繳納工資保障金作為辦理建筑施工許可證的前置條件，其根據是人社和住建部門的規章，并沒有法律依據。即將于2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》(國務院令第724號)第二十三條“……建設單位沒有滿足施工所需的資金安排的，工程建設項目不得開工建設；……建設主管部門不予頒發施工許可證”，并沒有把繳納保障金作為申領建筑施工許可證的前置條件，《建筑法》及施工許可證管理條例等也沒有類似規定。

拖欠農民工工資的原因是多方面的，在當前不斷加大拖欠治理力度的情況下，施工企業惡意欠薪的現象可能存在，但最主要的原因還是建設單位拖欠施工單位工程款造成的。因此,《保障農民工工資支付條例》才會對建設單位施工資金安排情況作重點強調。而且工資拖欠有一定的滯后性，如果申領施工許可證前就要求總承包單位按工程造價一定比例繳納工資保障金，要占用企業資金，對企業經營不利。因此，如果非要把工資保障金作為前置條件，由建設單位辦理施工許可證時先行墊付可能才是更合理的舉措。

3 對法律法規中“保證安全、質量具體措施”的理解有偏差

《建筑法》和施工許可管理辦法規定的申領施工許可證條件中有“有保證工程質量和安全的具體措施”的內容。管理辦法第四條第6款對“具體措施”做出了明確解釋，“施工企業編制的施工組織設計中有根據建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施。建立工程質量安全責任制并落實到人。專業性較強的工程項目編制了專項質量、安全施工組織設計，并按照規定辦理了工程質量、安全監督手續”。可見管理辦法強調的是技術方面的具體措施， “人社部發〔2014〕103號”文把繳納工傷保險費作為保證工程安全生產的具體措施，是對法律法規的誤讀。

有的地區辦理施工許可手續時還需要“提供企業對項目關鍵崗位管理人員的任命書及其資格證書復印件”，這一要求實際也是對“保證安全、質量具體措施”的誤解或重復審查。首先，辦理了工程質量、安全監督手續是申領施工許可證的前置條件，辦理監督手續時有關部門已經對關鍵崗位人員的資格等進行過審查，再審查顯然是重復。其次，按照住建部有關規定，施工現場關鍵崗位人員，對施工企業主要是項目經理、項目技術負責人、施工員、質量員等；對監理企業主要是總監理工程師、專業監理工程師等。修正后的施工許可管理辦法，已將“按照規定應該委托監理的工程已委托監理”的條文刪除，所以，監理企業不需要提供任命書。按照盡可能減少事前審批事項，加強事中監管力度的“放管服”改革要求，目前，建筑工程招投標時施工項目關鍵崗位只需要提供項目經理和項目技術負責人的相關資料，其余的關鍵崗位人員的數量和資格則在項目實施過程中進行核查，因此，辦理施工許可證時工程尚未開工，再審查施工單位的任命文件意義不大。再次，施工期間項目部人員不是一成不變的，常會有變動，比如按照工程項目實際進度情況，人員按需進場、施工過程中更換不稱職人員等。原先施工許可管理辦法要求提供關鍵崗位人員任命文件的目的，是為了施工許可證發放后的對照檢查，以便及時發現和處理擅自變更等違規行為。主管部門對所有關鍵崗位人員的變動都要監管，其實是管得太細了，也管不了，甚至可以說是對企業正常經營活動地干預。根據相關規定，項目關鍵崗位人員的變動有些需要征得建設單位同意并到建設主管部門備案，比如項目經理、總監理工程師的變更；而有些崗位人員變動只需向建設單位告知就可以了，比如專業監理工程師的變更等。[7]

4 總承包與專業分包單位的施工許可證問題

《建筑法》第二十四條，國家“提倡對建筑工程實行總承包……”，對采用工程總承包模式的工程建設項目，由于一般都存在專業分包情況，施工許可又面臨著新的問題。項目的發包單位是建設單位，而專業分包的發包單位應該是總承包單位，那么施工許可證的申領單位也要相應發生改變。施工許可管理辦法第四條規定的領取施工許可證條件和提交的證明文件也有所不同。為適應這種情況、解決總承包工程多年來辦理施工許可手續一直存在的無規可依問題，2017年7月13日住建部“建辦市〔2017〕46號”文發布了《住房城鄉建設部辦公廳關于工程總承包項目和政府采購工程建設項目辦理施工許可手續有關事項的通知》，要求“在施工許可證及其申請表中增加工程總承包單位和工程總承包項目經理欄目。各級住房城鄉建設主管部門可以根據總承包合同及分包合同確定設計、施工單位。依法辦理施工許可”。對此類工程建設項目就存在建設單位申領的整個項目的施工許可證、各分包單位作為施工單位的施工許可證兩種情況。問題是后一種情況，施工許可證是由項目建設單位申領還是由總承包單位申領，還有待于進一步明確。

5 施工許可證與工程質量監督、安全監督、監理開工令之間的先后關系問題

雖然法律法規明確規定，未領取施工許可證的建筑工程不得開工，但是實際工程中未取得施工許可先開工的情況屢見不鮮。沒有施工許可證就開工建設，建設單位肯定應依法受到查處，接受處罰并依法補辦施工許可證后方可繼續施工。[5]對此類工程的管理還存在爭議，代表政府進行質量、安全監督的一些人認為，既然工程沒有施工許可證屬違法建設，即使已經開始施工了他們也不應介入，監理更不應簽發工程開工令。一段時間以來這種認識甚至被認為是權威的理解，實際上這種觀點是不正確的。根據施工許可管理辦法第四條第6款的規定，建設單位辦理質量監督和安全監督是申領施工許可證的前置條件。辦理質量、安全監督手續與申領施工許可證有先后順序，是兩種不同的法律行為，如果建設單位已經辦理了質量、安全監督手續，工程已經開工，質監和安監部門就應該依規開展監督工作，與有無施工許可證無關。至于監理單位在沒有施工許可證的情況下該不該簽發工程開工令的問題， 現行的監理規范2013年就已經解決了，監理的服務性決定了監理單位無法也無權阻止建設單位提前開工的行為，最多只有提醒和建議權，[8]只要監理審核后認為施工準備和現場具備了開工條件就可以簽發，不應存在爭議。